Sentencia Penal Nº 5/2003, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 5/2000 de 17 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL A CORUÑA

SECCION SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA.-

ROLLO NUM. 5/2000

Juzg. Instruc 2

Ribeira

Sum. 1/99

SENTENCIA NUM. 5/03

ILTMOS.SRS. MAGISTRADOS

DON ÁNGEL PANTIN REIGADA

DON JOSE RAMON SÁNCHEZ HERRERO

DOÑA CARMEN VILARIÑO LOPEZ.-

EN SANTIAGO, a diecisiete de Febrero de dos mil tres.-

VISTOS por la Sección Sexta de la Iltma. Audiecia Provincial de A Coruña con sede en

Santiago de Compostela, integrada por DON ÁNGEL PANTIN REIGADA Presidente, DON JOSE RAMON SÁNCHEZ HERRERO Y DOÑA CARMEN VILARIÑO LOPEZ, magistrados, en Juicio

Oral y Público el Procedimiento Ordinario Rollo 5/2000, dimanante de sumario 1/99 del Juzgado

de Instrucción núm. 2 de Ribeira, seguido por supuesto delito de asesinato en grado de tentativa

y otro de tenencia ilícia de armas, contra Agustín , nacido en A Coruña el

20/09/1957, hijo de Manuel y Josefa, con domicilio en Rua Corredoiro-Ribeira, con DNI.

NUM000 , defendido por el Letrado Sr. Folgar Louro y representado por la Procuradora Sr.

Queiro García; Germán , nacido en Ribeira (A Coruña) el 22/11/1.969, hijo de

Emilio y Manuela, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 -Carreira (Ribeira), con DNI. NUM002 ,

defendido por el Letrado Sr. Mójica Gotti y representado por la Procuradora Sra.Outeiriño Acuña

y Casimiro nacido en Ribeira (A Coruña) el 23/09/1972, hijo de Manuel y

Josefa, con domicilio en RUA000 , NUM003 -Aguiño (Ribeira), con DNI. NUM004 ,

defendido por el Letrado Sr. Fernández Rodriguez y representado por el Procurador Sr. Caamaño

Frade, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y PONENTE el ILTMO. SR. DON JOSE RAMON SÁNCHEZ HERRERO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Rieira, con fecha 4 de Junio de 1999 se han incoado diligencias Previas registradas al núm. 546/99 para el debido esclarecimiento de los hechos practicándose una serie de diligencias. Con posterioridad se decretó la formación del correspondiente Sumario Ordinado registrándose al núm. 1/99 continuándose su tramitación, el que ha sido declarado concluso por Auto fecha 20 de Marzo de 2000.-

SEGUNDO.- Recibidos que fueron los autos a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo que se registró, tramitándose conforme a las Leyes procesados, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provision al en el que se calificaron los hechos como constitutivos de un delito A)intentado de asesinato, previsto y penado en el art. 139.1° en relación con los arts. 15.1, 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal de la LO. 10/1.955, B) un delito de Tenencia de Armas prohibidas, previsto y penado en el art. 563 del Código Penal de la LO. 10/1.955, de los que acusa como criminalmente responsables a los acusados; del delito A) como autor directo y material arts. 27 y 28 pfo primero del CPenal LO. 10/1.955 el procesado Casimiro , y son autores por cooperación necesaria (arts. 27 y 28 pfo segundo letra b ) del CPenal LO. 10/.1955) los procesados Agustín y Germán . Del delito B) es autor directo y material el procesado Casimiro , no concurriendo en los procesados Casimiro , Agustín y Germán circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al procesado Casimiro , por el delito A), las penas de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas, y por el delito B), las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. A cada uno de los procesados Agustín y Germán , por el delito A), las penas de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En cuanto a la responsabilidad civil los procesados Casimiro , Agustín y Germán indemnizarán, conjunta y solidariamente a Paulino , en la cantidad de 230.000 pesetas por los menoscabos físicos sufridos por éste, y en la cantidad de 3.000.000 de pesetas por las secuelas padecidas. A dichas cantidades será aplicable el interés legal del art. 921 LEC.-

Por las defensas de los procesados asimismo se ha formulado escritos de calificación provisional, por separado, en los que se alegó que los hechos que le eran imputados no eran constitutivos de delito, solicitando por tanto su libre absolución.-

TERCERO.- Por auto fecha 15 de Marzo de 2001 se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta, señalándose para el día 26 de Octubre de 2001, suspendiéndose las mismas por incomparecencia del procesado Casimiro , cursándose a tal efecto requisitorias para su busca y captura y habido se señalaron nuevamente para el 4 y 5 de Febrero de 2003.-

CUARTO.- Se celebró el Juicio Oral en la fecha antes indicada, en cuyo acto por el Ministerio Fiscal se modificaron sus conclusiones provisionales siguientes. En la 2ª conclusión en cuanto a la letra A) considera que los hechos constituyen un delito desistido voluntariamente de asesinato de los arts. 139-1° en relación con el art. 16.2° del Código Penal que deberá castigarse en consecuencia como un delito de lesiones con un solo instrumento peligroso del art. 148-1° del Código Penal en relación con el art. 147-1° de dicho Cuerpo Legal.

En cuanto al delito B) para introducir una calificación alternativa como un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1.1° del CPenal.-

En cuanto a la 4ª conclusión y respecto del delito A) señalar que concurren en todos los procesados la circunstancia agravante de alevosía del art. 27-1° del CPenal y en cuanto al delito B), respecto del procesado Casimiro , concurre la circunstancia analógica de confesión del hecho de los arts. 21-4 en relación con el 21-6°, ambos del Código Penal.-

En cuanto a la 5ª conclusión respecto del delito A) y en cuanto al procesado Casimiro , las penas de 4 años de prisión con inhabilitación especial del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.-

Con respecto a los dos procesados las penas de 3 años y 7 meses de prisión, inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.-

Respecto del procesado Casimiro en cuanto a la alterinativa solicitada en el delito B) en el caso de estimarse la misma pena de 1 año y 2 meses de prisión con inhabilitación especial durante el sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.-

Las demás a definitivas.-

.- La representación de Casimiro , modificó las conclusiones contenidas con carácter provisional en el escrito de defensa formalizado con fecha 9 de Febrero de 2000, formulando para ello las siguientes Conclusiones Definitivas:

"Primera.- No puede esta parte prestar conformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. La realidad de los hechos es la siguiente:

Sobre las 20 horas del día 1 de Junio de 1999, Paulino , qué se hallaba en un bar con su compañera sentimental, llamó por teléfono a mi representado, Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que mantenía una buena relación de amistad, con la finalidad de reunirse con éste para conseguir droga. A tal efecto y tras avisar telefónicamente Casimiro a los acusados Agustín y Germán , éstos se dirigieron en el vehículo Ford Escort, matrícula K-....-K , a Ribeira, donde recogieron a Paulino , y posteriormente al domicilio de Casimiro , dirigiéndose todos ellos en el referido vehículo hacia el descampado de Couso, a donde frecuentemente iban para consumir droga, sin que durante el trayecto que recorrieron, en momento alguno, Casimiro discutiese con Paulino ni diese muestras de estar molesto con él, si bien era notorio que el primero se hallaba bajo los efectos de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que había consumido ese día.

Una vez que llegaron al descampado, salieron del vehículo Casimiro y Paulino , mientras Agustín y Germán permanecían en el mismo, y acto seguido, sin que se conozca el motivo, Casimiro sacó el arma que llevaba consigo, una pistola marca ME, modelo detective, que había comprado unos días antes, desconociendo si la misma se hallaba o no modificada, y, sin ánimo de causar daño, comenzó a disparar la misma repetidamente de manera alocada y sin objetivo definido.

Como resultado de dicha acción, Paulino cayó herido con varios impactos de bala, ante lo cual, Casimiro , atendiendo la petición de aquél, inmediatamente llamó a Agustín y Germán , que seguían en el vehículo, recogiendo entre los tres del suelo a Paulino e introduciéndole en el asiento trasero del referido vehículo, para llevarlo finalmente al ambulatorio de Ribeira.

El acusado Casimiro es consumidor desde los quince años de edad de diversas sustancias tóxicas, cuya dependencia a las mismas, singularmente a los opiáceos, de carácter grave y crónico al tiempo de los hechos y con anterioridad, había motivado en diversas ocasiones su sometimiento a programas de desintoxicación.

Segunda.- Disconforme con la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal.

Los hechos descritos son constitutivos, en su caso, de un delito de lesiones previsto en el art. 148. 1' del Código Penal en relación con el art. 147 del mismo cuerpo legal, así como de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 563.

Tercera, Es autor de los mismos el acusado Casimiro , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

Cuarta.- Concurre en mi representado la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el art. 21.2 a del Código Penal.

Quinta.- Disconforme con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Procede imponer a mi representado, en su caso, la pena de dos años de prisión por el delito de lesiones previsto en el art. 148.1° del Código Penal y la pena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 563 del mismo texto legal, todo ello, de conformidad con lo establecido en los arts. 66.2 y 73 del Código Penal".

Por las defensas de los procesados Germán y Agustín , elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.-

Hechos

El procesado Casimiro , mayor de edad, sin antecedentes penales, conocido por el apodo de "Falcón", hallándose profundamente molesto contra Paulino , alias "Noly" por causa de un problema de drogas, decidió acabar con la vida de aquél, por lo cual, sobre las 20 horas del día 1 de Junio de 1.999 mandó a los también procesados Agustín y Germán , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero de estos dos y con antecedentes penales no computables el segundo, y a quienes no hizo partícipes de su intención, que fueran a buscar a Paulino . Mientras tanto, él acudió a su domicilio en Aguiño para recoger una pistola que allí guardaba. A su vez los procesados Agustín y Germán se dirigieron a Ribeira desde Aguiño en el vehículo propiedad de Casimiro marca Ford Escort, matrícula C- K-....-K , conducido por Agustín , encontrando a Paulino cerca de su domicilio, diciéndole ellos que subiera al coche, ya que Casimiro "quería hablar con él". Paulino se subió voluntariamente al coche, y se dirigieron todos ellos a Aguiño, recogiendo a Casimiro en las cercanías de su domicilio. Una vez en el vehículo el procesado Casimiro ordenó al procesado Agustín que dirigiera el coche en dirección hacia Couso, y una vez en la carretera que va a dicha localidad se desviaron por una pista, parando finalmente el vehículo en un descampado al que solían acudir en diversas ocasiones a consumir droga. Durante el trayecto Casimiro mantuvo una discusión con el "Noly" acerca de la cuestión de drogas antes referida.

Una vez en el descampado, bajaron los cuatro del vehículo, colocándose los procesados Germán y Agustín detrás de Paulino "el Noly", a unos 3 metros del mismo, situándose el procesado Casimiro frente a éste, y tras un breve intercambio de palabras entre Paulino y Casimiro , sacó éste de entre sus ropas, súbitamente para evitar que pudiera defenderse aquél, una pistola con la que efectuó hasta ocho disparos sobre "el Noly", realizados a más de 20 cms del mismo salvo uno de ellos realizado a una distancia más corta, impactando los proyectiles en las extremidades inferiores y superiores y dos de ellos en la cara posterior del hemitórax derecho de Paulino . Una vez en el suelo, abatido por los disparos que realizó el procesado Casimiro , suplicó a éste que por favor, que no le matara y que le llevase a curar, y ante tales súplicas el procesado Casimiro desistió de su inicial propósito y ordenó a los otros dos procesados que lo llevaran al médico, recogiendo entre los tres al "Noly" al cual introdujeron en el asiento trasero del vehículo, llevando al mismo Agustín y Germán en el vehículo Ford Escort hasta Ribeira, dejándole en las proximidades del ambulatorio de dicha localidad, en el que entró Paulino por su propio pié. Por su parte, el procesado Casimiro , regresó a pie a su domicilio de Aguiño.

Paulino resultó a consecuencia de los disparos con heridas con trayecto en piel y tejido subcutáneo en cara anterior-interna del muslo derecho, dos heridas superficiales en cara interior y posterior de antebrazo derecho que afectan sólo a la piel, una herida en cara antero-interna e inferior de muslo izquierdo que afectó a piel y tejido subcutáneo, una herida en cara latero-posterior de tórax derecho, también superficial en la parte posterior, una herida en cara posterior de tórax derecho en la parte inferior (región dorso-lumbar) próxima a la columna vertebral, penetrante, perforación (4 orificios) de intestino delgado y con afectación de mesenterio adyacente, hemoperítoneo generalizado, neumonía por aspiración y atelectasia lobar inferior derecha; tardando en curar 29 días, durante los cuales estuvo imposibilitado para sus ocupaciones habituales, y de los cuales, estuvo 9 días en ingreso hospitalario. Para su sanidad fueron necesarias varias asistencias facultativas con tratamiento médico-quirúrgico consistente en resección intestinal con anastoriosis terminal, lavado y evacuación de cuerpos extraños (proyectiles) así como administración de broncodilatadores. Le quedaron como secuelas varias cicatrices localizadas en cara interna de muslo derecho, cara anterior de muslo derecho, cara antero-externa de muslo derecho junto a la cadera, cara antero interna de muslo izquierdo, dos en caras anterior y posterior de antebrazo derecho, una en cara postero-externa de hemitórax derecho (tercio superior), en cara postero-interna de tórax derecho (a 3 cms de la columna dorsal), y otra cicatriz quirúrgica de laparotimia, de 29,5 cms en línea media de abdomen, ligeramente hipertrófica, así como, por último, una resección de entre 7 y 8 cms de íleo proximal con anastoriosis terminal, debiendo hacerse constar que dichas heridas han comprometido seriamente la vida del que las recibió, de manera tal que fue precisa intervención de urgencia para resecar parte del intestino perforado, evacuar el hemiperitoneo, transfundir dos concentrados de hematíes y tratar la neumonía y atelectasia lobar derecha resultado de complicación, no llegando a fallecer Paulino , además de por lo que se acaba de decir, por el hecho de que los acusados Agustín y Germán , por indicación de Casimiro , lo habían llevado con rapidez al centro médico donde pudo ser atendido.

No se ha acreditado que al cometer su acción el procesado Casimiro , consumidor desde los quince años de edad de diversas sustancias tóxicas, con dependencia grave y crónica a las mismas, singularmente a los opiáceos, que había motivado en diversas ocasiones su sometimiento a programas de desintoxicación, se hallase bajo los efectos del consumo de dichas sustancias o de bebidas alcohólicas que limitasen su capacidad de raciocinio o su voluntad.

En cuanto al arma con que se efectuaron los disparos antes mencionados, se trata de una pistola modificada semiautomática de simple acción, marca ME, modelo "detective", recamarada para cartuchos metálicos del 6,25 por 15 mm. Browning, con número de serie NUM005 troquelado en la cara derecha de la corredera, teniendo otro número de serie en la cara izquierda de la parte externa del cañón con n° NUM006 , fabricada en Alemania y la cual se hallaba en perfecto estado de conservación y funcionamiento, la cual debido a su modificación constituye un arma prohibida según lo dispuesto en el art. 4.1° a) del Reglamento de Armas promulgado por Real Decreto 137/1993 de 29 de Enero. Dicha arma la poseía el acusado en su domicilio, teniendo disponibilidad plena sobre la misma, y teniendo también el mismo el día que ocurrieron los hechos, en el domicilio, once cartuchos troquelados en su base con la inscripción "Rem (68) H" que eran aptos para ser disparados por medio de la citada pistola, careciendo de la correspondiente guía y licencia pertinentes. Las modificaciones efectuadas en la pistola no eran apreciables a simple vista, debiéndose tener para ello conocimientos especializados que el procesado Casimiro no poseía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los indicados hechos declarados probados son inicialmente constitutivos en primer lugar de un delito de asesinato en grado de tentativa, cometido por el procesado Casimiro , previsto en el art. 139.1 del Código Penal, si bien por aplicación de la excusa absolutoria del art. 16.2 CP hemos de considerarlos legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.1, en relación al 147 del CP, tal como ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal y a cuya calificación final se ha adherido la defensa del procesado (que no se mostró de acuerdo en cambio con la inicial calificación). En segundo lugar, de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP, tal como razonaremos más adelante.

La diatriba inicial sobre, la primera calificación se suscita, como suele suceder en este tipo de casos, acerca del ánimo que movió al sujeto activo a realizar los disparos contra la víctima, si un "animus necandi» o de matar, o si sólo un "animus laedendi» o de lesionar. Como pertenece a lo más íntimo del sujeto, hay que inferirlo de datos objetivos que contribuyen a formar la convicción del Tribunal, que suelen consistir en la peligrosidad del arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada por la agresión y la gravedad de las lesiones producidas (entre otras Ss. TS 17 Ene. 2000 [RJ 2000717], 26 Jul. 2000 [RJ 2000 7921], 17 May. 2002 [RJ 20027408]).

En este caso nos hemos inclinado por la calificación del Ministerio Fiscal atendiendo a varios datos: 1) Casimiro tenía un problema con el Noly, a quien le imputaba haberle robado la droga y el dinero obtenido al también procesado Germán ; 2) Indicó a Agustín y Germán , que a todos los efectos han actuado a sus órdenes, mientras él iba a su casa a buscar la pistola que allí guardaba. Este dato se obtiene de su declaración, pues afirmó que nunca la llevaba encima, y no ha dado ninguna respuesta lógica para explicar la necesidad de tener que acudir a su vivienda, sabiendo que iba a encontrarse con el Noly; 3) Una vez en el descampado y sin apenas discusión, disparó a la víctima y no una, sino en varias ocasiones, debiéndose destacar que dos de los disparos se hicieron por la espalda y en zonas vitales (heridas en cara postero-externa de hemitórax derecho tercio superior- y cara postero-interna de tórax derecho, a. 3 cm de la columna dorsal, pudiendo apreciarse en la fotografía del folio 245 la posición de las heridas en la camiseta del Noly).

La cualificación del homicidio en asesinato se produce al apreciar la circunstancia de alevosía. El Tribunal Supremo viene aplicando el concepto de alevosía (Ss. TS 5 Mar. 1999 y 24 Abr. 2000) a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido; es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia agravante ordinaria radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. Requiere un elemento instrumental, que concurre si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, con independencia de cual sea el alcanzado (STS 17 Abr. 1996) y sin riego para su persona, y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, se distinguen tres supuestos: la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa. En el presente caso el procesado Casimiro , cuando había salido del coche y reanudado la discusión con el Noly durante apenas un par de minutos, sacó sorpresivamente la pistola que llevaba, de la que ninguno de los otros sujetos tenía noticias, y disparó a corta distancia al otro (sólo se ha podido comprobar mediante pruebas científicas que un disparo se realizó a menos de 20 cm., no pudiendo precisarse la distancia del resto, por las peculiares características del arma empleada), evitando de este modo cualquier signo de resistencia o defensa que pudiera haber hecho.

SEGUNDO.- Sin embargo, ya hemos señalado que por aplicación de la excusa semiabsolutoria del desistimiento activo del art. 16.2 CP, que produce sus efectos en relación con el delito intentado pero no en relación con el delito o falta que pudieran constituir los actos ya ejecutados, los hechos son calificados como de lesiones con utilización de medio peligroso del art. 148.1 en relación al 147 del CP. Ello es así porque, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo planteada en el pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002 y aplicada después en la STS 17 May. 2002) estableció que "La interpretación del articulo 16.2 CP, que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen". Y en el presente caso tiene relevancia la actuación del procesado Casimiro , que no sólo desistió de su inicial intento de matar al Noly, a quien tenía a su merced, sino que incluso ordenó a los otros dos procesados que lo llevaran al hospital, ayudando él incluso a introducirlo en el automóvil.

Los hechos serían así constitutivos de unas lesiones que necesitaron para su curación tratamiento médico y quirúrgico, además de la primera asistencia (art. 147), tipo que resulta agravado por la utilización de un medio peligroso como es una pistola, instrumento apto, aún con las deficiencias de la empleada, para causar grave daño a la víctima.

De dicho delitos falta resulta penalmente responsable en concepto de autor el acusado Casimiro , como ya hemos dicho, quien reconoció en el acto del juicio oral su participación en los disparos (tal como habían relatado inicialmente los procesados Agustín y Germán , aunque el segundo luego fue incapaz de precisar más; y tal como mantuvo siempre la víctima), y quien ha mostrado su conformidad con ese hecho al modificar las conclusiones provisionales en el oportuno trámite.

TERCERO.- Concurre la circunstancia agravante de alevosía solicitada por el Ministerio Fiscal. Ya hemos razonado antes su aplicación al asesinato debido al ataque sorpresivo realizado. Todos los acompañantes, incluida la víctima, sabían que Casimiro poseía un arma, pero lo que no se ha demostrado es que supiera que la llevaba en aquel momento. La víctima ha sido bastante' expresiva en el sentido de que si hubiera sospechado lo más mínimo, o no se habría subido al coche, o incluso se habría tirado en marcha. Además, el ataque fue rápido, sin ningún aviso previo de que podía producirse, y el disparo inmediato.

Aunque pudiera plantearse la discusión de si la aplicación del tipo agravado de lesiones por razón del uso de un medio peligroso ya abarca el empleo del arma en la agresión, hemos de recordar que el Tribunal Supremo ya ha establecido la compatibilidad entre ambas figuras, pues la figura del art. 148.1 tiene sentido desde la perspectiva de causar lesiones más graves de las ocasionadas o como aumento de la capacidad lesiva del agente del potencial peligro de mayor gravedad del daño que pudiera sufrir la víctima, mientras que la alevosía tiene por esencial el modus operandi, relacionado con el aseguramiento de la acción y la evitación de riesgos para el infractor (Ss. TS 25 Mar., 24 Abr y 5 May. 2000, 2 Ene. 2002). Baste simplemente recordar que la alevosía la hemos caracterizado como sorpresiva, en razón de lo inesperado del ataque producido.

CUARTO.- La defensa de Casimiro ha alegado la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, ya que entiende que actuó por la influencia y dependencia grave y crónica del consumo de opiáceos al tiempo de los hechos. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2° del artículo anterior, es decir, cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto y esa adicción grave haya condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), y no concurran las circunstancias expresadas en los otros dos casos expresados anteriormente (Ss. 20 Feb., 20 y 23 Mar., 21 Abr., 26 May y 19 Oct. 1.998, 20 Ene. 2000, entre otras). Entre ellas, el art. 20.2 admite los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello (Ss. TS de 22 May. 1998, 12 Jul y 18 Nov. 1999, 17 Jul. 2000); cuando, aun no estando acreditado que el hecho se cometió bajo los efectos del síndrome de abstinencia, sí lo está que, de un lado, la infracción pertenece al género de la llamada delincuencia funcional por estar vinculada a la necesidad de proveerse de las sustancias de que el delincuente depende (Ss. TS. de 3 y 11 Sep. 1998, 14 Jul. 1999 28 Jun y 17 Jul. 2000); y por último aquellos otros casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad. (Ss. TS. 14 Jul. 1999, 17 Jul. 2000).

Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado que Casimiro se hallase en ninguno de tales supuestos. No basta el hecho de ser consumidor de sustancias estupefacientes para hallarse siempre bajo los efectos de ellas. El informe realizado por el Médico forense Sr. Jesús Ángel Dono y ratificado en el acto del juicio oral ha sido concluyente al excluir cualquier alteración psicopatológica o enfermedad mental en el momento en que lo exploró; el delito no guarda ninguna relación con la necesidad de procurarse ninguna de tales sustancias, ni se ha alegado un síndrome de abstinencia. Únicamente quedaría el hecho de que en el momento de disparar el acusado se hallase bajo los efectos de una anterior ingesta de tales sustancias que hubiese limitado su capacidad cognoscitiva o volitiva. La prueba de ello vendría dada, a juicio de la defensa, en la declaración de la víctima: "muy bien no estaba, estaba enfurecido y molesto por la droga", "posiblemente estaba colocado" y de Agustín : "estaba bastante nervioso, quizá hubiera consumido, no estaba como otras veces". Estos datos resultan muy débiles para apreciar la atenuante, pues además resultan contradictorios con la declaración del policía n° NUM007 , que cuando detuvo a Casimiro al poco rato de ocurridos los hechos en su domicilio (si la lectura de derechos aparece datada a las 00,30 horas folio 5- la detención tuvo que ser anterior), no le apreció nada significativo en su comportamiento.

QUINTO.- Procede la absolución de los otros dos procesados, Germán y Agustín . Para hacerles partícipes de los anteriores hechos delictivos sería preciso demostrar que conocían la intención de Casimiro y los medios que éste iba a emplear, pero no existe prueba de tal dato. Además de su negativa, el propio Casimiro los ha exculpado, e incluso podemos inferir ese desconocimiento de la versión de la víctima. Así, es cierto que entre Noly y Casimiro existía un problema por causa de drogas, relacionado además con Germán . Aunque es posible intuir que ambos pensaban que Casimiro quería escarmentar a Noly, también es cierto que estos dos eran bastante amigos, por haber trabado esa amistad en la cárcel, y que el propio Noly pensaba que simplemente con hablar con Casimiro iba a solucionar el problema, de ahí que lo hubiera acompañado en el vehículo sin recelar nada. De forma que si el mismo que luego resultó agredido no sospechaba de las intenciones de Casimiro , aún conociendo que tenía una pistola guardada en casa y que por tanto podía haberla cogido, no podemos concluir que los otros dos también lo supieran. Por otro lado, el lugar al que acudieron no hizo sospechar a ninguno, pues era habitual que acudieran a él a consumir drogas, por resultar apartado y solitario. Por último, el ataque fue como dijimos, sorpresivo y rápido, de forma que tampoco les dio posibilidad de reaccionar. En conclusión, estas dudas así expresadas nos llevan, en aplicación del principio de in dubio pro reo, a dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- En relación con el delito de tenencia de armas, el Ministerio Fiscal planteó al modificar sus conclusiones la calificación alternativa por el tipo del art. 564.1.1°, en vez del art. 563 que había efectuado en las calificaciones provisionales, pues a la vista del informe prestado por los peritos en balística de la Policía, sólo expertos en la materia podían ser conocedores de que el arma empleada por Casimiro había sufrido modificaciones para hacerla apta para disparar proyectiles. La defensa, al modificar sus conclusiones, mantuvo el tipo del art. 563 CP.

En supuestos como el presente la jurisprudencia se ha planteado el problema de proporcionalidad que surge al comparar la penalidad prevista en el art. 563, tenencia de armas prohibidas, de uno a tres años, con la del art. 564, de fuego reglamentadas, que va de 6 meses a dos años, pues la segunda, que es más grave desde la antijuricidad, tiene sin embargo, una consecuencia jurídica menor. Ha dicho que esta desproporción obliga a una interpretación del contenido del tipo huyendo de aplicaciones gramaticales absolutamente desproporcionadas (Ss. TS 8 Ene. 1998, 28 Oct 1999 [RJ 19998370], 22 Ene. 2001 [RJ 2001458], 20 Dic. 2001 [RJ 20021997]).

El argumento de estas sentencias es coincidente. Se trata de indagar si la tenencia del arma prohibida agrede el bien jurídico protegido por la norma penal y éste no es otro que la consideración de las armas prohibidas como "un peligro presunto para la seguridad". Cuando la tenencia supone, por las circunstancias del tenedor, la actividad a la que se dedica, las condiciones de la tenencia, un potencial peligro, la conducta puede ser integrada en la tipicidad, sin perjuicio de que constatada la falta de intención de usar el arma puede verse favorecido por el tipo atenuado del art. 565 del Código Penal. Si, por el contrario, la tenencia de un arma prohibida no supone ningún peligro para el bien jurídico lo que no concurre es la tipicidad del art. 563 y ello ocurrirá en los supuestos de tenencia para ornato, colección o curiosidad, o para su utilización para fines usuales y no peligrosos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Fiscalía General del Estado, Consulta 14/1997, cuando afirma que la mera y simple posesión no integra el tipo penal del art. 563. La aplicación del tipo del art. 563 requiere una concreción del peligro que para la seguridad colectiva pueda derivarse de una tenencia. En otras palabras, como exigencia del principio de lesividad la conducta subsumible debe suponer un principio de afectación del bien jurídico protegido por la norma penal. Desde esta perspectiva el delito participa de la naturaleza de los delitos de peligro abstracto con concreción del peligro.

En el presente caso en que el acusado hizo uso del arma, concretando de forma definitiva ese inicial y potencial peligro, hemos de coincidir con la tesis inicial de la acusación y la final de la defensa, subsumiendo los hechos dentro del art. 563 CP.

A este delito le es aplicable la atenuante analógica de confesión del hecho del art. 21.4 en relación al 21.6 del CP, solicitada por la acusación pública y admitida evidentemente por la defensa, que se basa en que el acusado Casimiro indicó a los agentes el lugar donde se encontraba el arma, y dado que de allí se lo había llevado quien entonces era su novia, indicó a los agentes esta circunstancia, les facilitó el número del teléfono móvil de aquélla, a la que incluso llamó, logrando que reportase el arma a la fuerza pública.

SEPTIMO.- En cuanto a la penalidad, el art. 148.1 CP prevé la pena de dos a cinco años de prisión, que con la aplicación de la agravante de alevosía, debe imponerse en la mitad superior (art. 66.3 CP). Atendiendo a las circunstancias del hecho, el empleo de arma de fuego, la naturaleza de la agravante y el resultado final, que resultó paliado por la acción del acusado, se impone la pena de 4 años de prisión.

Por su parte el art. 563 CP señala la pena de uno a tres años, que por la concurrencia de una circunstancia atenuante, no puede superar la mitad superior de la misma (art. 66.2 CP). Por las circunstancias propias del arma, que apenas era susceptible de causar daño, y considerando que ya hemos aplicado la agravante derivada de su uso en el tipo agravado de las lesiones, le imponemos la pena en el mínimo de un año y dos meses.

OCTAVO.- Conforme al art. 116.1 CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En este caso Casimiro debe indemnizar a Paulino por los daños y perjuicios causados. En primer lugar, por los 9 días de ingreso hospitalario, 540 euros y por el resto de días de baja 841 euros, en total 1.381 euros. Por las secuelas, consisten en las cicatrices que dejó en el cuerpo del lesionado, que han sido calificadas por los forenses que actuaron en el juicio oral, como perjuicio estético entre leve y moderado, que según el criterio analógico del Baremo empleado para accidentes de tráfico podría valorarse en 6 puntos, que a razón de 685,06 euros cada uno (Resolución de 20 de enero de 2003, al tratarse de una deuda de valor) suponen la cantidad de 4.110,36 euros. En total deberá abonarle por tanto la cantidad de 5.491,36 euros (913.685 pts.).

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al art. 123 CP.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

1.- Condenamos a D. Casimiro , como autor de un delito de lesiones, ya definido, con la circunstancia agravante de alevosía, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

2.- Le condenamos igualmente, como autor de un delito tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo;

3.- A indemnizar a Paulino , por las lesiones causadas, en la cantidad de 5.491,36 euros (913.685 pts.), más el interés legal desde la fecha de esta sentencia hasta su pago.

4.- Al pago de las costas correspondientes causadas.

5.- Con abono en su caso del tiempo pasado en prisión provisional.

6.- Decomísese el arma, a la que se dará el destino legal.

7.- ABSOLVEMOS a Germán y Agustín del delito que venían acusados, sin imposición de costas.-

Notifíquese la presente a las partes y a los acusados personalmente, haciéndose constar que contra la misma cabe recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal, en el plazo de 5 días desde la última notificaciín.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.