Sentencia Penal Nº 5/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2006 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

PRESIDENTE:

Exmo. Sr. D. Antonio Castro Feliciano

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Fernando de Lorenzo Martínez

Ilma. Sra. Dña. Margarita Varona Faus

En Las Palmas de Gran Canaria , a 26 de abril de 2006 .

Visto el recurso de apelación seguido bajo el Rollo núm. 2/06 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado núm. 1/04, proviniente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Telde, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas se dictó sentencia al Rollo 5/05, de fecha 17 de Octubre de 2005, actuando como Magistrado-Presidente, el Ilmo. Sr. D. Javier Varona Gómez-Acedo, y cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: ' Que en atención al veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, debo condenar y condeno a Benjamín como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato ya definido, con las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad y atenuante de confesión de la infracción, a la pena de diecinueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, así como la prohibición de aproximarse a los hijos y demás familiares de la víctima durante el periodo de veinticinco años.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los herederos legales de Leonor mediante el pago de 180.000 €, asimismo deberá indemnizar a Rocío y a Ramón con el pago de 15.000 € a cada uno de ellos, con el interés legal del artº 475 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de las penas le será de abono al acusado el periodo de prisión preventiva sufrida por la presente causa.

Se le impone al acusado las costas causadas en el procedimiento'.

El condenado Benjamín , se halla en prisión por esta causa y su situación personal está legalizada, venciendo la mitad de la pena el día 1 de Octubre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO:- Celebrado el juicio por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo núm. 5/05, recayó sentencia de fecha 17 de Octubre de 2005 , y contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Benjamín .

SEGUNDO:- En la referida sentencia se han declarado como Hechos Probados por el veredicto del Jurado los siguientes:

1º.- El acusado Benjamín , y Leonor , habían convivido habitualmente en una relación análaga a la matrimonial durante años y tenían legalmente reconocidos como hijos no matrimoniales comunes a ambos a los menores de edad Rocío , Marí Trini y Ramón , de quince, trece y nueve años de edad respectivamente compartiendo domicilio en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Telde, si bien unos días antes lo había abandonado.

2º.- El acusado en las primeras horas, - de 7 a 8 -, de la mañana del día 5 de julio de 2004 y después de pasar la noche en el domicilio de la madre de Leonor , acudió al que era el domicilio familiar del que se había marchado recibiéndole Leonor con quien estuvo tomando un café y despidiendo a su hija Marí Trini que se iba a realizar actividades extraescolares del periodo vacacional, permaneciendo los otros dos menores durmiendo en sus habitaciones, para a continuación el acusado y Leonor tenderse en la habitación de Marí Trini durmiendo hasta poco antes del mediodía en que despertaron y sin que pueda precisarse las causas ni otras circunstancias comenzó una disputa entre ambos en el transcurso de la cual el acusado sentado encima de Leonor que estaba tendida, con un cuchillo de cocina comenzó a propinar cuchilladas a esta con la intención de acabar con su vida.

3º.- Sorprendido en el curso de la agresión por los menores de edad presentes en la casa, que se despertaron con el ruido, el imputado no atendió a ninguna de las peticiones y súplicas que éstos le hacían para disuadirle de continuar hiriendo a la madre, llegando el pequeño Ramón a golpearle con una cuchara de madera y Rocío a tratar de amedrentarle con un segundo cuchillo que cogió de la cocina de la vivienda, sino que por el contrario continuó propinándole cuchilladas en el cuello y tórax anterior y posterior en un número superior a treinta, algunas de ellas dirigidas a zonas vitales mientas Leonor continuaba con vida causándole un mayor sufrimiento y agonía, para finalmente con el propio cuchillo traído por Rocío seccionarle con un corte profundo el paquete vasculo- nervioso izquierdo del cuello, herida que necesariamente habría de producir la muerte de la mujer, como así efectívamente sucedió.

4º.- Leonor falleció a causa de las heridas producidas por el acusado quien momentos después salió al balcón de la habitación diciendo que la había matado y pidiendo que llamaran a la policía como así hizo el vecino más próximo, llegando instantes después dos dotaciones de la policía nacional que detuvieron al acusado y auxiliaron a los menores, sin que pudieran socorrer a Leonor que yacía muerta.

TERCERO:- Dentro del plazo concedido por la Ley, se presentaron escritos de personación ante esta Sala de lo Penal del T.S.J. de Canarias, en calidad de apelante el Procurador D. Francisco Neyra Cruz, actuando en nombre y representación del condenado Benjamín y bajo la dirección del Letrado D. José López Arias; y escritos de recurso supeditado de apelación, por los Procuradores D. Antonio Vega González en nombre y representación del Instituto Canario de la Mujer, bajo la dirección de la Letrada Dña. Maria Luisa Sierra Vinuesa, y D. Luis León Ramírez en nombre y representación de la Concejalía de la Mujer del Ayuntamiento de Telde, bajo la direccción de la Letrada Dña. Cristina León Ramírez; habiéndose personado el Ministerio Fiscal calidad de apelado.

CUARTO:- Por providencia de fecha 16 de marzo de 2006 se tuvo por personados y parte a las representaciones comparecidas en esta alzada y al Ministerio Fiscal.

Se hace constar que el 22 de marzo de 2006, por la representación procesal de la Concejalía de la Mujer del Ayuntamiento de Telde, se presentó escrito solicitando aclararación de la providencia de fecha 16 de marzo y que se le tuviera por personada en calidad de apelada- apelante al no haberse tenido en cuenta que en el escrito de alegaciones que presentó ante la Audiencia Provincial al recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado y en otrosi, formuló también recurso supeditado de apelación y, por providencia de esta Sala de la misma fecha 22 de marzo de 2006, se le tuvo por personada y parte y por hecha la aclaración solicitada teniendo por formulado el recurso supeditado de apelación.

Se designó ponente de las actuaciones a la Magistrada Ilma. Sra. Dña Margarita Varona Faus, que por turno le corresponde.

Se señaló para la celebración de la vista del recurso de apelación el día 18 de Abril a las 10,30 horas, lo que así se ha llevado a efecto.

QUINTO:- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia de fecha 17 de Octubre de 2005 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n° 1/2004 , procedente del Juzgado de Instrucción n° 7 de Telde, se han interpuesto contra la misma un recurso de apelación principal por la representación del condenado en la instancia, y dos recursos supeditados de apelación por las representaciones procesales de los organismos que han ejercido la acción popular, concretamente el Instituto Canario de la Mujer y el M.I. Ayuntamiento de Telde.

El recurso de apelación que se interpone por la defensa del acusado se funda en los dos motivos que autoriza el artículo 846 bis c) de la L.E.Crim., en sus apartados a) y e ), concretamente el primero, por quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, y el segundo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En sus respectivos recursos supeditados de apelación, la representación del Instituto Canario de la Mujer y la del Ayuntamiento de Telde impugnan la sentencia dictada en la instancia al amparo del motivo que autoriza el artículo 846 bis c), apartado b) de la L.E.Crim ., de infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos. Siendo idénticos sus motivos de recurso, ambas partes acusadoras denuncian la infracción de precepto legal por la inaplicación indebida del artículo 139.1° del C.Penal , al entender ambas recurrentes que concurre en los hechos la circunstancia agravante de alevosía y no la de abuso de superioridad que fuera aplicada por el Magistrado- Presidente, y, de otra parte, ambas denuncian también la infracción legal por la aplicación indebida de la circunstancia atenuante de confesión que rige el artículo 21.4 del C.Penal . Tal identidad de las impugnaciones referidas, autoriza el conocimiento conjunto de las mismas por parte del Tribunal, lo que así se efectuará en los Fundamentos Jurídicos correspondientes.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de su recurso, la parte apelante principal denuncia la vulneración del derecho constitucional a la Tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , conforme al motivo que autoriza el artículo 846 bis c), apartado a) de la LECrim . Dentro de dicho motivo de recurso, la defensa del acusado denuncia la vulneración del artículo 63 de la LOTJ, apartado e ), aunque es el apartado d) el que a tal efecto se menciona en el escrito de recurso, pues se ha incurrido en defectos relevantes en el procedimiento de deliberación y votación, lo que hubiera exigido la devolución del acta al Jurado para su subsanación, no habiéndolo hecho así el Magistrado Presidente. Asimismo, y al amparo del motivo de recurso mencionado, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 61.1.d) de la LOTJ , por defecto o insuficiencia en la determinación por el Jurado de los elementos de convicción y de las razones por las que han declarados los hechos como probados o no probados. Por tanto, se achaca al veredicto falta de motivación en sus pronunciamientos.

El motivo así deducido por la defensa del acusado no puede ser estimado por el Tribunal. Aún cuando la reclamación de subsanación a que se refiere el artículo 846 bis c), letra a) de la LECrim , no es exigible cuando se alega la vulneración de alguno de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna, cual es el derecho a la tutela judicial efectiva que aquí se invoca, no es menos cierto que la vulneración de normas y garantías procesales en que se funda el motivo de recurso, además de efectivamente concurrente, debe haber sido causante de indefensión en el recurrente. En tal sentido, la vulneración del precepto del artículo 63 de la LOTJ que se menciona en el recurso es totalmente inexistente y gratuita y, por ello, ante tal inexistencia, no puede hablarse de indefensión alguna causada al acusado. Los supuestos defectos relevantes en el procedimiento de deliberación y votación que hubieran debido dar lugar a la devolución del acta al Jurado, se concretan por el apelante en que la Ley exige que se hagan constar las mayorías necesarias para declarar probado o no probado un hecho, y en que, igualmente, en el acta se han de hacer constar los incidentes acaecidos en la deliberación, conforme señala el artículo 61.1.e) de la LOTJ . El motivo de recurso así expuesto se circunscribe a la simple exposición referida, sin que exista desarrollo y fundamentación alguna de tal invocación, y por ello mismo habría de ser desestimado el motivo sin ninguna otra consideración. No obstante ello, ha de señalarse que el acta de veredicto del Jurado respeta escrupulosamente la normativa y exigencias del artículo 61 de la LOTJ , y que en ella no se da ninguna de las circunstancias que exigen la devolución de la misma conforme al artículo 63 de la referida Ley , pues en este caso constan perfectamente determinados los hechos que fueron declarados como probados o no probados por unanimidad, la mayor parte de ellos, y cuales lo fueron o no lo fueron por mayoría, señalando en este caso el Jurado que dicha mayoría lo fue de 8 votos contra 1 en los dos supuestos en que así se produjo.

Lo mismo puede decirse del hecho de que el Jurado no haya mencionado expresamente la ausencia o concurrencia de incidencias habidas en la deliberación. Es indudable, y la lógica así permite deducirlo, que si los Jurados no han hecho constar la existencia de incidencia alguna en la deliberación, es porque ninguna se ha producido. Tal lógica deducción viene avalada por la circunstancia de que la casi práctica totalidad de los pronunciamientos del Jurado se producen por unanimidad, lo que pone de relieve la ausencia de dudas y problemas en aquella deliberación.

Dentro de este mismo motivo de recurso, el del apartado a) del artículo 846 bis c), denuncia la parte apelante la vulneración del artículo 61.1.d) de la LOTJ , por insuficiencia de motivación por el Jurado de los elementos de convicción en que ha basado sus distintos pronunciamientos. En reiterada doctrina de esta propia Sala, así en la reciente sentencia de 1 de Septiembre de 2005 (rollo 10/2005), ya se ha expuesto que no es exigible al Tribunal del Jurado una fundamentación como le correspondería a un Tribunal profesional, y que el deber de motivación - artículo 120.2 CE - y que expresamente recoge el artículo 61.1.d) de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de Mayo , significa que escuetamente expongan en que basan su convicción, que permita conocer que no hay un razonamiento totalmente ilógico o absurdo el que conduzca a su convicción. La clarificadora Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 12 de Febrero de 2003 (núm. 208/2003 ) ha reiterado que, 'Como ya se dijo en la STS. núm. 1458/1999, de 25 de Octubre , el modelo de Jurado que aceptó la Ley tiene como característica, que lo diferencia de esta institución tal y como nació históricamente, la existencia de la segunda instancia y la obligación de motivar la decisión por parte del Jurado. En referencia al deber de motivación, expresamente recogido en el art. 61.1.d) de la LOTJ , tal deber se enmarca en los significados términos '...contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado...'. Es evidente que tal sucinta explicación exige como mínimo una mera enunciación de los elementos probatorios tenidos en cuenta por ciudadanos jurados, que, si bien es cierto se trata de una obligación que no puede ser suplida por el Magistrado-Presidente, éste puede completar tal motivación. En definitiva, motivar es equivalente a determinar las fuentes de prueba, función que está directamente relacionada con la inmediación, pero que por ser los ciudadanos jurados legos en derecho, basta con una mínima motivación.

Debemos recordar que el art. 61.1.d) de la LOTJ sólo exige una sucinta explicación de los 'elementos de convicción', lo que se ha estimado por esta Sala que se satisface con la simple enumeración de las pruebas en base a las cuales se ha llegado a la convicción expresada en el veredicto, sin que sea preciso una concreta motivación de los porqués se ha alzaprimado unos elementos probatorios sobre otros, operación que no puede serle exigible a unos Jurados legos en derecho, y en tal sentido la STS 2421/2001, de 21 de diciembre , estimó cumplido el deber de motivación con la enumeración que efectuaron los jurados en los siguientes términos: informes forenses, declaraciones de los acusados, de los testigos de la acusación y de las pruebas periciales'.

En el presente caso, basta una lectura del apartado del acta del veredicto en el que el Jurado relaciona 'los elementos de convicción tomados en consideración para hacer sus precedentes declaraciones', para apreciar, no la sucinta, sino la destacada motivación que expresan los ciudadanos jurados en fundamento de sus declaraciones. Los Jurados no se limitan a confeccionar un listado de las diferentes pruebas en las que han basado sus declaraciones, sino que, además de ello, concretan circunstancias de la prueba en virtud de las cuales fundan los distintos pronunciamientos, reforzando así el resultado probatorio y del su propia inmediación. La vulneración así alegada ha de ser, por tanto, plenamente desestimada.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación de la defensa se funda en el art. 846 bis c), apartado e) de la LECrim ., y, por tanto, según dicción literal del precepto invocado, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Al amparo de dicho motivo de recurso, la parte recurrente no viene a cuestionar realmente el que haya existido una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen en lo que a la inocencia o la culpabilidad del acusado pudiera referirse, pues tal y como señala la propia parte recurrente al inicio de la exposición del motivo, el acusado ha reconocido en todo momento ser el autor de la muerte de quien fuera su compañera sentimental y, por tanto, su culpabilidad, sino que, para el recurrente, de la prueba practicada en el juicio se deduce que existen al menos dos atenuantes muy cualificadas que podrían aminorar la pena, concretamente la de confesión y el trastorno mental transitorio. Anunciado en tales términos el motivo de recurso, dentro del mismo denuncia también el apelante la indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, de la que únicamente se dice no ha sido sometida a contradicción en el acto del juicio y, por último, se incide en la indebida aplicación de la circunstancia agravante de parentesco que se hace en la sentencia cuando, según se dice en el recurso, la víctima de los hechos había decidido dejar la relación con el acusado y éste había abandonado la casa.

Como ya ha sido expuesto por esta propia Sala, la proyección de la presunción de inocencia -tanto en vía casacional como en este recurso extraordinario de naturaleza cuassi casacional-, máxime que se relaciona con un proceso especial que recoge la convicción que mana de un Tribunal Popular, es exclusivamente de naturaleza procesal por cuanto se basa solamente en la comprobación de la actividad probatoria en el proceso, a través de la cual se obtuvo la certeza de la participación del acusado en la comisión del hecho delictivo objeto de la acusación o de las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal. Señala también la STS núm. 59/2006, de fecha 23 de Enero del presente año, que 'Esta Sala ha declarado reiteradamente ( sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. Por otra parte, el ámbito de la presunción de inocencia se circunscribe a los hechos y a la participación en ellos del inculpado, en el sentido de intervención material en el resultado'.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta ha de concluirse en la desestimación del motivo enunciado, de vulneración de la presunción de inocencia. No solamente ha contado el Tribunal sentenciador con la propia confesión del acusado, que asume el haber causado la muerte a su compañera, sino que, además, dicho Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, tal y como explica el Jurado en el acta de la votación del veredicto.

El recurrente, en forma confusa y mezclando el desarrollo de sus argumentos, viene a denunciar en el motivo del que ahora se conoce la vulneración de preceptos sustantivos, por la no apreciación en la sentencia de instancia de las circunstancias atenuantes muy cualificadas de trastorno mental transitorio, aunque su concurrencia la funde el recurrente como eximente completa del art. 20.1 del Código Penal , y la de confesión del art. 21.4 del mismo Código . No resulta ahora procedente el pronunciarse sobre la supuesta inaplicación indebida de la atenuante de confesión, dada la realidad evidente, obviada en el recurso, de que la referida circunstancia fue efectivamente apreciada en la sentencia como circunstancia atenuante simple, sobre la que, además, no efectúa el apelante otra argumentación que su mera cita y la del precepto sustantivo que la contempla. Otras consideraciones se efectuarán al respecto por el Tribunal cuando se resuelva sobre los recursos supeditados de apelación, en los cuales ambas partes acusadoras denuncian precisamente la aplicación indebida de dicha circunstancia.

Respecto al trastorno mental transitorio, que se alega concurrente como eximente completa del artículo 20.1° del Código Penal , en el objeto del veredicto sometido al Jurado se propusieron a éste como hechos favorables los que constan en los puntos 5.1 y 5.2 del mismo. En el primero se relatan circunstancias y hechos constitutivos de una eximente completa de trastorno mental transitorio, conforme a la conclusión definitiva planteada al respecto por la defensa. En el punto 5.2 del objeto del veredicto vuelven a relatarse circunstancias y hechos favorables al acusado y que, de ser declarados probados, determinarían la apreciación de la concurrencia de una circunstancia atenuante de eximente incompleta de trastorno mental transitorio del art. 21.1 del Código Penal , o de una atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21, 3 del mismo Código . Pues bien, los miembros del Jurado declararon probado por mayoría de 8 votos contra 1 el punto 5.3 del objeto del veredicto, por lo cual los miembros del Tribunal Popular consideraron que no había prueba de que el acusado en el momento de cometer los hechos estuviera afectado por un estado transitorio de falta de conciencia o de voluntad que le influyeran para actuar de aquella forma. Como consecuencia de lo anterior y en congruencia con tal pronunciamiento, los miembros del Jurado declararon no probado por mayoría de 8 votos contra 1 el que el acusado estuviera influido por alguna de las circunstancias personales relatadas en el apartado 5.2 en el momento de herir y dar muerte a Fabiola. Al declarar como probado el punto 5.3 del objeto del veredicto, 'y no el 5.1 y el 5.2', como expresamente recogen en el acta, razonan los Jurados lo siguiente: 'ya que el acusado posiblemente estaba influido por celos u otras causas, no consideramos que se viera afectada su voluntad. Por lo tanto era plenamente consciente de sus actos todo ello basándonos en el informe psiquiátrico de los doctores Don Marcelino y el doctor Rafael , así como la forma del comportamiento anterior a los hechos del acusado, revela que fuera una persona no consciente de sus actos'. El pronunciamiento, la convicción y la voluntad que expresa el Jurado es clara y terminante, y cualquier otra interpretación como la que pretende la defensa al hablar de contradicción del Jurado en la explicación que da al justificar como no probada la concurrencia de las circunstancias eximentes o atenuantes sobre las que pudo pronunciarse, sólo puede

explicarse en términos de defensa pero resulta contraria a la realidad evidente que apreciaron los miembros del Jurado, cuyas palabras sólo pretenden tergiversarse. La convicción que explica el Jurado respecto a la no existencia de aquellas circunstancias favorables, no sólo no es ilógica cuando toma en consideración el normal comportamiento que había desarrollado el acusado en las horas previas a aquella en que se desencadenaron los hechos, ya que había estado hablando con la madre de sus hijos y tomando café con ella, para posteriormente irse ambos a dormir a la misma habitación, sino que, además, se fundamenta especialmente en el resultado de la prueba pericial desarrollada por los médicos psiquiatras que comparecieron en el plenario a instancias de una de las acusaciones populares, quienes transmitieron al Jurado el hecho de la inexistencia de alteraciones en la conciencia o en la voluntad del acusado justificativas de la concurrencia de una circunstancia eximente o de circunstancias atenuantes de carácter psíquico. En este punto, sólo al Tribunal de instancia correspondía el juicio crítico propio de la inmediación y contradicción con la que fue practicada la totalidad de la prueba pericial médica, tanto de los médicos forenses como de los psiquiatras designados a instancia de parte, y este Tribunal ha de sustraerse absolutamente a cualquier valoración del resultado de la misma.

Como hemos señalado al inicio del presente Fundamento, dentro del motivo de recurso del que aquí se trata, la parte recurrente denuncia la aplicación efectuada por el Magistrado-Presidente en la sentencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, regulada en el artículo 22.2 del Código Penal . La denuncia del apelante se centra, exclusivamente, en la consideración de que dicha agravante no ha de ser tenida en cuenta puesto que la misma no ha sido sometida a contradicción en el acto del juicio, ni a ella se hizo mención en el acta del veredicto. La impugnación que así se formula no puede ser atendida por esta Sala, e independientemente de que la concurrencia de dicha circunstancia de agravación vuelva a ser objeto de estudio por el Tribunal al conocer de los recursos supeditados de apelación formulados, al dar respuesta en este momento a la alegación del apelante principal ha de insistirse en su desestimación.

Tal y como indica en ese sentido la STS. núm. 1083/2005, de 28 de Septiembre , 'Esta Sala viene considerando a la circunstancia agravante de abuso de superioridad como una alevosía menor o de segundo grado, razón por la cual entendemos que su aplicación en el caso presente en lugar de la alevosía no vulnera el principio acusatorio ni produce indefensión alguna, pues en esta agravante, de abuso de superioridad, no se encuentra elemento alguno que no se halle en la definición legal de alevosía (art.22.1ª) utilizada para acusar tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares. Podemos afirmar que acusar por un delito con alevosía implica acusación por abuso de superioridad'. A la luz de la doctrina jurisprudencial citada ha de indicarse que la apreciación en la sentencia de la referida agravante de abuso de superioridad, no vulnera la presunción de inocencia del acusado ni su derecho de tutela judicial pues, según consta de las actuaciones remitidas a este Tribunal, tanto el Ministerio Fiscal como las dos acusaciones populares personadas en la causa calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, por la concurrencia tanto de la circunstancia 1ª del art. 139 del Código Penal , es decir la alevosía, como por la concurrencia de la circunstancia 3ª, de ensañamiento, del mismo art. 139. Es decir que no sólo dicha circunstancia fue objeto de invocación por las acusaciones y de discusión y contradicción en el proceso, sino que en los Hechos 2º.1 y 2º.2 del objeto del veredicto, sometidos al pronunciamiento del Jurado, sin que se hubiera promovido frente a los mismos inclusión o exclusión alguna de las previstas en el art. 53.1 de la LOTJ , se describen hechos referidos al desarrollo y dinámica comisiva de la acción homicida. En el primero se relata que '...sin que puedan precisarse las causas ni otras circunstancias comenzó una disputa entre ambos en el transcurso de la cual el acusado sentado encima de Leonor que estaba tendida, con un cuchillo de cocina comenzó a propinar cuchilladas a ésta...', describiéndose así la situación en que se encontraban el acusado y la víctima. En el segundo de tales hechos se propone al Jurado si '...luego de una discusión, siguiendo un plan previamente previsto consciente de la ilicitud, de sus actos y con la voluntad de darle muerte, cogió un cuchillo y sorpresivamente y sin darle margen alguno para defenderse, agredió a Leonor ...', hecho éste en el que se propone al Jurado la concurrencia

de la circunstancia agravante de alevosía y que, caso de no estimarse concurrente tal circunstancia, sí autoriza la apreciación de la agravante de abuso de superioridad conforme al criterio jurisprudencial expuesto.

En el recurso de apelación de la defensa se impugna, por último, y dentro también del motivo del art. 846 bis c), apartado e) de la LECrim ., la apreciación en la sentencia de instancia de la circunstancia agravante de parentesco, que regula el artículo 23 del vigente Código Penal . Tampoco dicha alegación puede ser estimada por el Tribunal, ni cabe incardinarla como vulneración del principio de presunción de inocencia, pues habiéndose declarado como hechos probados por unanimidad del Jurado que la acción homicida desarrollada por el acusado y la efectiva muerte de Leonor se produjo el día 5 de Julio del pasado año 2004, y que el acusado y Leonor habían convivido habitualmente en una relación análoga a la matrimonial durante años y tenían legalmente reconocidos como hijos matrimoniales de ambos a los menores Rocío , Marí Trini y Ramón , la apreciación de la referida circunstancia agravante de parentesco ha de producirse de forma automática después de la reforma operada en dicho artículo 23 del Código Penal por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre . Constando declarado como hecho probado no sólo que el crimen acontece bajo la vigencia del precepto ya reformado, sino que es palmaria la fuerte, estable y duradera relación sentimental que había ligado al acusado y a su víctima, con quien seguía incluso manteniendo una relación personal a la fecha de los hechos, según se deduce del hecho 2º.1 del objeto del veredicto, declarado probado por unanimidad, es incuestionable la corrección de la apreciación de la circunstancia agravante que se discute, tal y como se hizo en la sentencia de instancia.

CUARTO.- En el recurso supeditado de apelación que formulan ambas acusaciones populares, se impugna la sentencia de instancia al amparo de dos motivos que se residencian en el art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim , fundándose ambos en la infracción de precepto legal. El primer motivo denuncia la inaplicación indebida del art. 139.1° del Código Penal , entendiendo los recurrentes que concurre la circunstancia agravante de alevosía que cualifica el delito de homicidio. En el segundo motivo denuncian los apelantes supeditados que ha sido indebidamente aplicada la circunstancia atenuante de confesión, que regula el art. 21.4 del Código Penal . Como ambas partes recurrentes impugnan la sentencia por idénticos motivos, procede efectuar el estudio conjunto de los dos recursos.

Como puede observarse de los recursos supeditados de apelación de las acusaciones populares, éstos no constituyen una mera coadyuvancia al recurso de apelación principal, sino que en ellos se añaden nuevos motivos a los alegados por el recurrente principal. Conforme a la Doctrina Científica, del tenor literal de los artículos 846 bis b).III, y d).III queda claro que: 1°) El recurso supeditado tiene que interponerse en el plazo de cinco días en los que los apelados han de presentar el escrito de impugnación del recurso. 2°) Ese recurso está supeditado al principal en sentido procesal, de modo que no se continuará con la tramitación del mismo si el apelante principal no mantiene el suyo. Sin embargo, no queda claro en la Ley que la supeditación se refiera al contenido del recurso, pues en ningún sitio se dice que el recurso supeditado lo tenga que ser también en el contenido del recurso mismo; esto es, no se encuentra norma alguna ni indicio (salvo el nombre) de que ese recurso lo tenga que ser de coadyuvancia con el inicial y, por lo mismo, no se niega literalmente en la ley que pueda ser un recurso de signo contrario; más aún en el artículo 846 bis e).III, se encuentra un indicio de que el recurso puede ser autónomo. (véase 'Comentarios a la Ley del Jurado'. Juan Montero Aroca y otros. Editorial Aranzadi)

Aunque es lo cierto que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene establecida una doctrina muy consolidada en la interpretación de la adhesión a la casación penal como recurso accesorio, que tiende a que prospere la petición del inicial recurrente, no a que se vea agravada su posición, con lo que existe una radical separación entre lo interpretado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto a la adhesión a la apelación y la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal, sin embargo, la doctrina que no ha querido distinguir entre adhesiones ha venido recibiendo el respaldo del Tribunal Constitucional que, aún precisando que su competencia queda limitada a decidir si se ha producido vulneración de un derecho fundamental, ha estimado que nada impide que en la apelación y en la casación penales la adhesión al recurso se entienda como recurso autónomo ( SSTC 53 y 91 de 1987, de 7 de mayo y de 3 de junio ). También en sede de los Tribunales Superiores de Justicia, ya en alguna ocasión se ha admitido un recurso supeditado claramente de signo contrario al recurso principal, como ocurre en el supuesto de la STSJ de Madrid núm.2/1998, de 3 de Febrero. Por ello, estimando la Sala la plena autonomía del recurso supeditado respecto del principal, al apreciar que de los interpuestos por las acusaciones populares contra la sentencia de instancia no se había dado traslado a la defensa del acusado en el trámite de sustanciación de los mismos, en el acto de la vista oral de los recursos se acordó oir a la defensa acerca del contenido de aquellos recursos para que pudiera alegar lo que a su derecho conviniere, manifestándose por la defensa del recurrente principal su renuncia a cualquier actuación procesal distinta a la del acto mismo de la vista oral.

Hechas las consideraciones anteriores y centrándonos ya en los recursos, en cuanto al primero de los motivos aludidos, el referido a la concurrencia de la alevosía frente a la agravante de abuso de superioridad que fuera apreciada por el Magistrado-Presidente, la cuestión a dilucidar no es otra que sí, manteniendo incólume el relato histórico acreditado, las circunstancias que concurren en la acción de matar revisten una entidad bastante para que se las conceptúe de conducta alevosa, o si se trataría de una agravante genérica de abuso de superioridad, del art. 22.2 del Código Penal .

La eliminación de toda posibilidad de defensa, requisito esencial de la alevosía, constituye un juicio de valor revisable por ello tanto en casación como en el recurso extraordinario que se viene conociendo por esta Sala.

En el Hecho Probado Segundo de la sentencia, después de describirse el encuentro entre acusado y víctima y el hecho de que ambos se tendieran en la habitación de la hija Marí Trini , durmiendo hasta poco antes del mediodía, se dice que '...despertaron y sin que pueda precisarse las causas y otras circunstancias comenzó una disputa entre ambos en el transcurso de la cual el acusado sentado encima de Leonor que estaba tendida, con un cuchillo de cocina comenzó a propinar cuchilladas a esta con la intención de acabar con su vida'. En el Hecho Probado Tercero se describe la presencia en el lugar de los hechos de los hijos de la pareja, cómo intentaron disuadir a su padre para que dejara de agredir a su madre, llegando incluso el pequeño Ramón a golpear a su padre con una cuchara de madera, y como el acusado persistía en su acción homicida acuchillando a Leonor , para al final degollarla con otro cuchillo que la menor Rocío había cogido de la cocina para tratar de amedrentar a su progenitor.

Tras ese relato del hecho probado segundo, el Magistrado-Presidente, en el Fundamento de Derecho Primero, señala que '...al redactar el objeto del veredicto tuve que recoger lo más exactamente posible los hechos descritos en los escritos de las acusaciones aun cuando en ellos se contenían carencias en la relación de hechos o simples afirmaciones sobre elementos subjetivos, especialmente en la referencia a la afirmada alevosía'. En el Fundamento de Derecho Tercero se expone que 'El Jurado ha rechazado una versión de los hechos recogida en los escritos de las acusaciones en la que se afirmaba que el acusado 'cogió un cuchillo y sorpresivamente y sin dejarle margen alguno para defenderse, agredió a Leonor con dicho cuchillo'. Se añade lo siguiente en la sentencia: 'Es decir que ni con tan escueta e incompleta descripción, ni desde luego de la prueba practicada en el acto del juicio puede afirmarse que exista alevosía con la certeza que exige la prueba penal', y, también, que '...El Jurado de acuerdo con las pruebas testificales y periciales con que contó no pudo precisar que existiera el ataque sorpresivo que impidiera cualquier posibilidad de defensa de la víctima, como refieren las acusaciones'.

Al redactar el Magistrado-šPresidente los hechos alternativos 2°.1 y 2°.2 del objeto del veredicto, ninguna solicitud de inclusión o exclusión fue formulada por las acusaciones, con lo que, entendiendo que todas ellas quedaron plenamente conformes con la redacción expuesta, carece de todo sentido la afirmación que se hace en el recurso supeditado de la representación de la Concejalía de la Mujer del Ayuntamiento de Telde, de que tanto en el hecho 2.1 como en el hecho 2.2 se recoge la alevosía, aunque el Jurado haya optado por declarar probado el hecho 2.1 y no el 2.2 porque en este último no se recogían ninguna de las circunstancias periféricas del hecho 2.1, tales como que víctima y verdugo tomaron café, que una de las hijas se fue a hacer actividades extraescolares o que el acusado y Leonor durmieron hasta el mediodía. Las acusaciones pudieron solicitar del Magistrado-Presidente cualquier otra redacción que permitiera deslindar esos hechos periféricos de los nucleares que configurarían la calificación del hecho, si consideraban que la redacción global podía confundir a los miembros del Jurado, e indudablemente pudieron exponer y adoctrinar a los miembros del Tribunal Popular sobre la concurrencia en los hechos de la circunstancia de alevosía, en el trámite de informe que establece la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Por otro lado, tal y como expresa la STS. núm. 59/2006, de 23 de enero de 2006 , 'Como recuerda la sentencia de esta Sala de 24-9-2003, n° 1214/2003 , de acuerdo con su definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquel. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SS.T.S. de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 )'.

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible.

Por su parte, en la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2 del Código Penal ) las posibilidades de reacción del agredido persisten aunque debilitadas por efecto de los medios o modos comisivos utilizados en la ejecución del delito, que sólo facilitan, pero no aseguran, la realización del mismo sin riesgo para el agente, frente a la anulación de la capacidad reactiva o defensiva de la víctima total y absoluta en que la alevosía consiste. Como señala la STS. núm. 1396/2003, de 22 de octubre , 'La diferencia entre la alevosía y el abuso de superioridad radica en que la primera busca eliminar todo riesgo, impidiendo plenamente las posibilidades de defensa del ofendido, mientras que el abuso de superioridad tiende a reducir aquel riesgo, debilitando, pero no anulando esas posibilidades de defensa de la víctima'.

En el presente caso, en el que se ya se ha mencionado la fundamentación jurídica expuesta a este respecto por el Magistrado-Presidente, consta expresamente en el acta de votación del veredicto que el Jurado desechó el hecho 2º.2 de los que le eran propuestos por el Magistrado, es decir, aquel en el que se relataba que la víctima fue agredida sorpresivamente y sin margen alguno de defensa, estimándose, sin embargo, probado por unanimidad, que comenzada una disputa entre el acusado y la víctima, en el transcurso de la misma, sentado el acusado encima de Fabiola, que estaba tendida, con un cuchillo de cocina comenzó a propinar cuchilladas a ésta con la intención de acabar con su vida. Ausente por tanto de cualquier prueba el ataque sorpresivo e inopinado que sostenían las acusaciones, pues según la fundamentación del Magistrado-Presidente sólo existían simples afirmaciones sobre elementos subjetivos como en el caso de la alevosía, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, que sí fue declarada probada por el Jurado, al considerar como tal hecho probado que el ataque se produjo estando el acusado encima de la víctima, ha sido correctamente aplicada al tomarse en consideración que el instrumento que el acusado portaba, un cuchillo, junto a la abatida situación en que se hallaba la víctima, permitieron considerar que la capacidad reactiva y defensiva de la misma estaba debilitada, pero que tales circunstancias no permiten, por si mismas, el dar por probado que la capacidad de defensa de Leonor era absolutamente nula y que la misma había sido especialmente provocada o aprovechada por el acusado. Prueba de ello, es que no queda acreditado si al estar el acusado encima de la víctima impedía a ésta algún movimiento de defensa, o que le permitiera repeler totalmente el ataque, y tampoco existe prueba de si al estar encima de ella, el acusado maniataba a la víctima o sólo le impedía la movilidad de sus extremidades inferiores pero no de las superiores. En definitiva, la parquedad con que se expresa la dinámica comisiva que era sustentada por las acusaciones, sólo permite tener por probada la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, tal y como fue apreciada por el Magistrado-Presidente a tenor del veredicto del Jurado.

QUINTO.- En su último motivo de recurso, ambas acusaciones populares impugnan la sentencia de instancia por entender que en la misma ha sido indebidamente aplicada la circunstancia atenuante de confesión, que se recoge en el art. 21.4 del Código Penal , considerándose en los recursos supeditados que dicha apreciación es improcedente.

En el relato del cuarto de los hechos probados, se dice que ' Leonor falleció a causa de las heridas producidas por el acusado quien momentos después salió al balcón de la habitación diciendo que la había matado y pidiendo que llamaran a la policía como así hizo el vecino más próximo, llegando instantes después dos dotaciones de la policía nacional que detuvieron al acusado...'. Tal hecho probado así recogido en la sentencia, es fiel reflejo del pronunciamiento unánime que efectúa el Jurado al declarar como probado el hecho 4º de los recogidos en el objeto del veredicto sometido a su consideración, y al declarar probado por unanimidad dicho hecho, el Jurado funda su convicción en la declaración del policía que entró en primer lugar al escenario de los hechos y por los testimonios de los vecinos Eladio y Sonia, que vieron y oyeron al acusado, y el de los propios hijos.

Aún cuando es lo cierto que la atenuante de confesión no había sido considerada ni por la defensa ni por las acusaciones en sus respectivos escritos de conclusiones, su proposición a los miembros del Jurado en el objeto del veredicto se formuló por el Magistrado-Presidente de conformidad con la atribución que le concede el artículo 52.1.g) de la LOTJ . El ejercicio por el Magistrado de dicha atribución es perfectamente adecuado a derecho, no sólo porque la inclusión de la acción desarrollada por el acusado, en el sentido de salir al balcón diciendo que ha matado a Leonor y que llamen a la policía, deviene del resultado probatorio acaecido y queda acreditada por los propios testimonios que recoge el Jurado como elementos de convicción de tal actuación, sino porque, además, la inclusión de aquella proposición constituye un hecho favorable al acusado, y no implica una variación sustancial del hecho justiciable, tal y como exige el precepto. La indefensión que supuestamente habría producido a los recurrentes supeditados la inclusión de tal hecho en el objeto del veredicto y su aprobación unánime por el Jurado, sólo se alega en esta alzada en ejercicio del legítimo derecho de defensa, más carece de cualquier fundamento que ampare su invocación si, tal y como consta en el acta del juicio, una vez dado traslado a las partes del objeto del veredicto, conforme dispone el artículo 53.1 de la LOTJ , ninguna de las acusaciones solicitó que se excluyera toda mención a aquella acción desarrollada por el acusado.

Ha de indicarse, por último, que el motivo ha de ser desestimado pues, tal y como señala la STS. núm. 81/2006, de 27 de Enero de 2006 , 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 13 de julio de 1998 , que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión debe producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades'. Efectivamente, aún cuando la menor Rocío hubiera llamado a los servicios sanitarios de urgencias para que acudieran a atender a su madre y llegara a mencionar el nombre de su padre como autor de la agresión mortal, ello no priva de efectividad a la acción que, prácticamente al mismo tiempo, llevó a cabo el acusado, de salir al balcón confesando que había matado a Leonor , lo que efectivamente oyeron y vieron sus vecinos, y solicitando que llamaran a la Policía. Es indudable que en su actuación concurren las razones objetivas que justifican la apreciación de la circunstancia atenuante de confesión, como así se hizo en la sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimándose el recurso de apelación principal y también los supeditados, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación principal formulado por la representación del acusado Benjamín , como los recursos supeditados de apelación formulados, respectivamente, por las representaciones del Instituto Canario de la Mujer y de la Concejalía de la Mujer del Ayuntamiento de Telde, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 17 de Octubre de 2005 , en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2004 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Telde, confirmando dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. No se aprecian motivos para la imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y cual es el recurso pertinente contra la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.