Sentencia Penal Nº 5/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 19/2007 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00005/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 5 - 2008

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 19/2007

P.P.A. Nº : 28/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DE PLASENCIA

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En Cáceres, a veintiuno de enero de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Plasencia , por un delito de Contra la salud pública , contra el inculpado Luis Manuel , nacido en Plasencia (Cáceres) el 12-5-1969, hijo de Ángel y Gloria , de estado casado, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Plasencia, c/ DIRECCION000 NUM001 , con instrucción y no constando antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 15 de mayo al 11 de agosto de 2006, estando representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Fernández y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Jabón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de trafico de drogas del art. 368 del Código Penal . Autor el acusado, art. 28 del Código Penal . Concurre la atenuante de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal . Procede imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de setecientos euros, arresto sustitutorio del art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa. Costas.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que en todo caso concurriría eximente completa o incompleta de drogadicción, o atenuante muy cualificada, al amparo del art. 20.2 en relación con el 21.1 y 2 ambos del C. Penal , solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día ocho de enero del actual, por las partes se elevan las conclusiones a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

Hechos

Alrededor de las diez horas del día 15 de mayo de 2.006 el acusado Luis Manuel , mayor de edad (nacido el 12 de mayo de 1969) del que no constan antecedentes penales, fue interceptado por miembros de la Policía Nacional tras salir de la barriada de San Lázaro de Plasencia por el Puente Viejo mientras conducía el vehículo Ford Escort matrícula F-....-AQ en el que se encontró, sujeta bajo el asiento delantero derecho, una bolsa de plástico en cuyo interior había veintiocho envoltorios de plástico que contenían un total de 4,79 gramos de heroína con una pureza media del 13,9 % que había adquirido en aquella barriada con el fin de transmitirla a terceras personas.

El precio de mercado de la sustancia intervenida ha sido valorado en 300,28 euros.

El acusado era consumidor moderado de cocaína al tiempo de estos hechos, sin que tuviera alteraciones psíquicas que menoscabaran sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que anteceden han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista o reproducidas en ella.

Sobre el desarrollo de lo ocurrido el día 15 de mayo de 2.006 no se ha planteado debate, y resulta de las declaraciones de los agentes que intervinieron en la intercepción y registro del vehículo, pero también de las manifestaciones del acusado. Así, el Policía con número profesional NUM002 relató que aquel día recibieron una llamada anónima en la Sala del 091 (dato éste el de la llamada que corroboró la agente NUM003 que aquel día se encontraba prestando servicio en las dependencias policiales) en la que se les informaba de que Luis Manuel se dirigía al barrio de San Lázaró para adquirir droga que después iba a distribuir y, dado que ya tenían sospechas de que pudiera dedicarse al tráfico de estupefacientes (habiendo recibido anteriormente otra llamada similar tras la que fue igualmente interceptado pero no se le encontró droga aunque sí dos mil euros en metálico, cantidad que no se correspondía con su capacidad económica aparente) decidieron poner en marcha la operación, localizándole tras abandonar la barriada y deteniendo su vehículo, procediendo a su registro personal y al del automóvil. Este agente, así como los identificados con sus números profesionales NUM004 y NUM005 manifestaron que al registrar el coche el primero encontró bajo el asiento del copiloto (creen todos ellos recortar que atada con una cuerda a la base del asiento) una bolsa de plástico que contenía veintiocho papelinas que, tras su pesaje inicial en una farmacia próxima a la comisaría (realizada con intervención de los agentes NUM006 y NUM007 como explicaron en el juicio) se remitió íntegramente para su análisis.

El acusado, en su declaración, coincidió sustancialmente con lo expuesto por los agentes y, así, admitió haberse dirigido a la barriada de San Lázaro para adquirir una papelina de cocaína (si bien, dado que los gitanos no se venden droga entre sí encomendó la adquisición a un payo que se la entregó después) y, al regresar, fue interceptado por la Policía que procedió al registro del vehículo en el que, efectivamente, se encontró la bolsa con las papelinas bajo el asiento del acompañante.

Las discrepancias en relación con la prueba se centran, por un lado, en la afirmación del acusado de que él desconocía la existencia de aquella bolsa bajo el asiento, que alguien ha debido poner allí (quizás el mismo que dio el soplo a la Policía con el fin de perjudicarle) y, por otro, en que él llevaba encima la papelina de cocaína que dijo haber adquirido por mediación del payo momentos antes y que entregó al policía NUM002 al ser registrado.

Respecto de esta última cuestión hay que destacar que ninguno de los agentes que intervino en el registro recuerda el hallazgo o la entrega de esa papelina suelta y, así, el agente NUM004 , que en su declaración instructora (al folio 136) había manifestado que creía recordar que al cachear a Luis Manuel se le encontraron una o dos papelinas, luego en el juicio aclaró que no participó personalmente en el registro sino que se encontraba algo apartado del coche y que creía recordar que no vio que el detenido entregara droga (por tanto ni fue concluyente en instrucción ni lo fue en el juicio). El policía NUM002 (al que según el acusado habría entregado la papelina de cocaína) no recordó en instrucción tal entrega u ocupación (folio 137) y fue concluyente en el juicio al manifestar tajantemente que el acusado no entregó nada y que toda la droga intervenida estaba en la bolsa escondida bajo el asiento del copiloto. Igualmente, el agente NUM005 declaró en el juicio que no recordaba que Luis Manuel entregara alguna papelina en el registro.

Las declaraciones coincidentes de los tres agentes aparecen corroboradas además por sus actuaciones posteriores en relación con el protocolo policial que se sigue en caso de intervenciones de estupefacientes y, así, sería desde luego la primera vez que observáramos que, hallada droga en dos lugares distintos (una papelina en el detenido y una bolsa con otras varias bajo el asiento) luego se "juntaran" de forma que cada una de las diligencias posteriores se refiera a una sola intervención. Por el contrario, siempre que se han intervenido sustancias en distintos lugares, aunque estén próximos entre sí y sean de características o aspecto similares, se han identificado por separado las distintas sustancias y han sido igualmente pesadas por separado y enviadas a analizar por separado. El hecho de que en las presentes diligencias la droga haya sido considerada como una pieza de convicción única implica que fue encontrada toda junta.

Cabe añadir, además, que en la diligencia de remisión al Juzgado (folio 4) se hace constar en la descripción de la sustancia intervenida que se trata de "28 envoltorios de plástico, conteniendo una sustancia de color marrón"; nada se dice de que alguna de ellas contenga una sustancia de color blanco como es la cocaína.

Por último, hay que destacar que si, como dice el acusado, se le intervino en su persona una papelina de cocaína suelta así se habría hecho constar por los agentes en su exposición de los hechos (folio 5) y, sin embargo, únicamente hacen referencia al hallazgo de la bolsa con la heroína.

En todo caso, a la hora de valorar la credibilidad de la manifestación del acusado no podemos olvidar la patente contradicción en la que ha incurrido en las diligencias respecto de la sustancia a la que es adicto, y es que en la declaración policial que prestó a presencia de letrado (folio 7) dijo que fue a San Lázaro "a comprar una micra de caballo (heroína), sustancia a la que está enganchado", y luego en el Juzgado al prestar declaración en calidad de detenido (folio 13) declaró que "fue a dicho barrio a comprar heroína para su consumo". A su instancia, el día de la detención fue trasladado al Centro de Drogodependencias Extremeño "para tratamiento de síndrome de abstinencia a opiaceos". También por heroína es tenida la supuesta papelina en el recurso que la defensa interpuso contra la denegación de un análisis independiente de ésta, recurso que fundaba en la necesidad de averiguar si todas las papelinas eran "de la misma calidad, corte y si existe o no diferencia en los envoltorios" para, con ello, poder deducir (caso de que una fuera distinta a las demás) un posible diferente origen y, con ello, corroborar su versión de que la bolsa bajo el asiento se la habían puesto allí sin su conocimiento y que a él, personalmente, solo se le intervino una papelina. Todo ello se vino abajo en el momento en que se recibió el resultado del análisis capilar practicado a instancias del propio acusado, negativo a la heroína y otros opiáceos y positivo a la cocaína y su metabolito benzoilecgonina (folios 121 y 122).

De ser cierta la existencia de la papelina supuestamente adquirida para su consumo ésta sería de cocaína, no de heroína y, por tanto si, como sostiene la defensa, todas se "juntaron" al elaborar el atestado y al remitirlas para análisis, el resultado de éste hubiera dado, cuando menos, trazas de cocaína y/o sus metabolitos, y sin embargo no ha sido así, habiéndose encontrado tan solo heroína, tal y como aparece en el informe del resultado del análisis al folio 70.

Este informe ha sido impugnado por la defensa en el acto del juicio de forma un tanto artificial pues, conocedora de lo dispuesto en el artículo 788.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la impugnación se ha referido a "la falta de constancia de que se hayan seguido los protocolos científicos aprobados". No obstante, no hay que olvidar que a su instancia la perito realizó un informe ampliatorio sobre la metodología seguida (de fecha 9 de noviembre de 2.007 que obra unido al Rollo de Sala, sin foliar) en el que la perito detalló su actuación y en el que observamos que siguió el procedimiento habitual que se corresponde con los protocolos reglamentarios, describiendo el aspecto de la sustancia que contenían los distintos envoltorios (todos ellos polvo beige de idénticas características) por lo que se junto el contenido de todos los envoltorios, fue homogeneizado y se tomó luego una muestra representativa suficiente para realizar la correspondiente analítica, quedando depositado el resto a disposición de este Tribunal. En todo caso, si la perito no compareció al juicio (en el que, igualmente, pudo ampliar la información que la defensa hubiera solicitado) fue con el asentimiento de dicha parte ya que, recibido el informe médico que ponía de manifiesto la imposibilidad material de que pudiera asistir el día señalado para el juicio, y ofrecida a las partes la posibilidad de formular alegaciones sobre esta cuestión por providencia de 3 de enero de 2008, la defensa no interesó la suspensión del juicio u otra medida alternativa porque considerara trascendental la declaración de la perito a los fines que luego expuso en la vista; por lo que su ulterior y, reiteramos, artificiosa alegación debe ser rechazada. Citó igualmente en su informe el artículo 730 de la Ley Procesal sugiriendo que debió ser la vía a utilizar ante la incomparecencia de la perito; sin embargo, y conforme a lo expuesto en el artículo 788.2 , estamos ante una prueba de naturaleza documental y, como tal, ambas partes al solicitar expresamente que se tuviera por reproducida entendieron que era innecesario ilustrarse o ilustrar al Tribunal con su lectura expresa.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

No existe ningún dato que induzca a pensar que la sustancia intervenida le fue colocada al acusado en el coche sin su consentimiento; por el contrario, el hecho de que procediera del lugar en el que habitualmente se difunde la droga en Plasencia y de que la "excusa" con la que pretendió justificar la razón por la que procedía de allí (la compra de una papelina para su consumo) se haya revelado incierta por las razones expuestas en el fundamento precedente, unida a la posesión física de la droga en un vehículo del que él era el único ocupante en aquel momento y que, según dijo, tan solo usan él y su esposa, conduce a la conclusión de que la droga era suya por haberla adquirido en aquel desplazamiento a la Barriada de San Lázaro. Y, ¿para que puede querer una persona que no es consumidor de opiáceos veintiocho papelinas de heroína?. A falta de otra explicación razonable, pues no se nos ha facilitado ninguna, hemos de entender que para su distribución entre consumidores. En este sentido, la defensa, dada la cantidad neta de heroína intervenida (4,79 gramos de una riqueza media del 13,9 % suponen un neto de 0,67 gramos de heroína pura) considera que su tenencia por parte del acusado debe entenderse atípica en tanto que no alcanza la cantidad que la jurisprudencia suele considerar como preordenada al tráfico; sin embargo no es solo la tenencia de una determinada cantidad objetiva lo que determina que podamos considerar que la finalidad de la tenencia de una droga es o no su tráfico. En la tenencia de drogas el ánimo de tráfico (que, como todo ánimo, pertenece al impenetrable pensamiento del sujeto) debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga, en todo o en parte, a la enajenación o donación de la misma; entre ellos uno es la cantidad, pero también han de analizarse la naturaleza y pureza de la droga, la disposición y lugar en que fueron hallados, la forma de su conservación, las circunstancias del hallazgo o cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión y, por supuesto, si se trata o no de un consumidor. En el caso de Luis Manuel no lo es de esta droga (informe del INT, folio 122 e informe forense, folios 124-125) y éste es un significativo indicio en su contra. Otro es el elevado número de "papelinas" (veintiocho) que, si bien de una dosis de heroína ciertamente baja cada una de ellas (dato que suele ignorar un posible comprador), son aptas para realizar otros tantos actos de distribución entre consumidores. También son datos indicativos el lugar del que procedía el acusado (núcleo del tráfico de drogas en Plasencia), el sitio y forma en que se encontró la droga (escondida toda junta), los escasos recursos económicos que reconoce el acusado, que se limitan a una pensión de 300 euros mensuales más lo que ocasionalmente pueda percibir de trabajos en el campo, en el Ayuntamiento o en la chatarra, según dijo en el juicio, e incluso la propia existencia de las llamadas anónimas a la policía informando de que era un traficante y de que en ese momento se dirigía a proveerse de droga que, en ambas ocasiones, tuvieron un resultado significativo como fue encontrarle la primera vez una cantidad de dinero que no se correspondía con sus circunstancias (dos mil euros) y la segunda vez las veintiocho papelinas de heroína.

Por tales razones a la Sala no le queda duda alguna de que era la distribución a terceros y no el propio consumo la finalidad de aquella tenencia.

Tercero.- De tal delito es responsable en concepto de autor el acusado Luis Manuel en cuanto que realizó personalmente el hecho delictivo descrito.

Cuarto.- Concurre la circunstancias atenuante de drogadicción del artículo 21.2 alegada por la defensa toda vez que, siendo consumidor de cocaína como refleja el resultado del análisis capilar realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, podemos entender en beneficio del reo que si traficaba con heroína era para poder subvenir los gastos correspondientes a su consumo de cocaína. No concurre la eximente solicitada (art. 20.2 ) como completa ni como incompleta (en relación con el 21.1) ya que, por una parte, el informe médico forense pone de manifiesto que no existen alteraciones psíquicas que menoscaben sus capacidades intelectivas y volitivas y, por otra, no existe dato alguno que ponga de manifiesto que en el momento de su detención se encontrara no ya bajo un síndrome de abstinencia sino ni siquiera bajo los efectos del consumo de estupefacientes puesto que, pese su asistencia al Centro de Salud el día de su detención a fin de ser tratado de un supuesto "síndrome de abstinencia a opiáceos" por el que fue luego derivado al CEDEX (folio 38), teniendo en cuenta que no era consumidor de opiáceos debemos entender que aquello no fue sino una maniobra fingida de autodefensa.

Quinto.- Partiendo de la pena señalada en el artículo 368 del Código Penal (prisión de tres a nueve años) que ha de imponerse en su mitad inferior conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1ª al concurrir una circunstancia atenuante que esta Sala califica como de simple dado que la adicción a la cocaína del acusado es, en palabras de los peritos, simplemente "moderada" (y, aunque el precepto legal realmente exige que la adicción sea grave, no parecería razonable dejar de aplicar una atenuante en cuya concurrencia han coincidido acusación y defensa), ponderando su eficacia a la vista de lo limitado de su adicción y teniendo en cuenta la escasa cantidad neta de sustancia estupefaciente objeto del tráfico, procede imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos euros y veintiocho céntimos que constituye el tanto del valor del la droga aprehendida, con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad que equivalen aproximadamente a una cuota/día de cinco euros.

Sexto.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir:

1º. En declarar la costas de oficio.

2º. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

El art. 123 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; las aludidas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer a los procesados a los que se condena las costas de esta instancia, en el modo y forma en que se acuerda en la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Manuel , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, concurriendo la circunstancias atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, en cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de TRESCIENTOS EUROS Y VEINTIOCHO CÉNTIMOS (300,28 ?), con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de solvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.