Sentencia Penal Nº 5/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 26/07

Procedimiento Jurado 18/06-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM .1/05-Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona

S E N T E N C I A N Ú M.5

Excma. Sra. Presidenta:

Dª.Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.Ramón Foncillas Sopena

D.Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 21 de febrero de 2008.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Nicanor contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2007 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm.18/06 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/05 del Juzgado de Instrucción nº.9 de Barcelona. El referido apelante ha sido defendido por la Letrada Sra. Carmina Sierra Ruíz y ha sido representado por la Procuradora Sra. Mercedes Sanz del Álamo. Han sido partes apeladas la Generalitat de Cataluña defendida por el Letrado de la Generalitat y representada por el Procurador Sr. Ildefonso Lago Pérez y la Sra. Yolanda , defendida por el Letrado Sr. Eduard Arce Llupia y representada por la Procuradora Sra. Berta Jorba Pamies .

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de julio de 2007, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

"1º.En hora no determinada de la mañana del dia 29 de marzo de 2005, doña Lidia y el acusado Nicanor se reunieron en el domicilio en el que residía por aquel entonces el acusado, sito en el NUM000 del num.º NUM001 de la calle DIRECCION000 de Barcelona, donde se entabló una disputa entre ambos y, en el transcurso de la cual, el acusado le propinó a doña Lidia varios fuertes golpes en la cabeza con una botella de cava vacía, a consecuencia del cual doña Lidia quedó tendida en el suelo en estado semiinconsciente. Y seguidamente el acusado Nicanor , con el ánimo de matar o, al menos, consciente del riesgo para la vida y de las altas posibilidades de causar la muerte que conllevaba su conducta, continuó golpeando con la botella a doña Lidia en las manos, cara y cabeza, causándole contusiones en ambas manos con fracturas óseas, contusiones en pómulo izquierdo, ceja derecha y gran fractura de bóveda craneal a nivel posterior con afectación del tejido cerebral, lo que le ocasionó la muerte por traumatismo cráneo-encefálico.

2º.Después del primer golpe recibido, doña Lidia no pudo oponer defensa alguna por hallarse tendida en elsuelo y en estado de semiinconsciencia, y por tal razón el acusado pudo asegurar el resultado letal sin riesgo alguno para su persona.

3º.Estando doña Lidia en el suelo, sangrando abundantemente si bien aún con sus constantes vitales, el acusado con un animo de matar manifestó le siguió propinando golpes a la víctima, hasta cerca de nueve golpes, hundiéndole la estructura cerebral, pese a que la víctima intentó oponer resistencia con las palmas de las manos, parte de los dedos resultaron fracturados. Dichos males eran objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico dado que con tres golpes ya hubieran causado el resultado de muerte. Asimismo el acusado ejecutó de modo consciente y deliberado unos actos para aumentar el sufrimiento de la víctima como es el conjunto de golpes propinados y reiterados que certeramente no sólo causaron la muerte sino un sufrimiento añadido innecesario.

4º.A continuación el acusado Nicanor , con ánimo de obtener un beneficio económico, se apoderó de una cantidad de 6 euros en metálico y de la Libreta de ahorros de La Caixa del Penedés que doña Lidia portaba en su bolso, de la cuenta de su titularidad núm.º NUM002 , y después abandonó el domicilio.

5º.Posteriormente el acusado Nicanor , con el ánimo de obtener un beneficio económico y aprovechando que, por razón de la relación sentimental mantenida con doña Lidia , tenía conocimiento de la clave de acceso para operar con la referida libreta de ahorros de la Caixa del Penedés, entre los días 29 y 31 de marzo de 2005 realizó diversas extracciones dinerarias con aquella Liberta en las oficinas de La Caixa del Penedés sitas en los núm.º 46-52 de la calle DIRECCION000 de Barcelona y en el númº. 207 de la Avda. Marqués de Sant Mori de Badalona, obteniendo un total de 1.400,00 euros, tras realizar el día 29 de marzo de 2005 dos extracciones dinerarias de 200,00 euros cada una, el día 30 de marzo de 2005 otras dos extracciones, una de 200,00 euros y otra de 300,00 euros, y el día 31 de marzo de 2005 una extracción de 500,00 euros.

6º.El acusado Nicanor es mayor de edad y no ha sido anteriormente condenado por delitos de asesinato u homicidio, ni por delito de robo.

7º.El acusado Nicanor había mantenido una relación sentimental con doña Lidia llegando a convivir con la misma en el domicilio de doña Lidia sito en el NUM003 del núm. NUM004 de la calle DIRECCION001 de Barcelona, hasta el mes de febrero de 2005 en que el acusado marchó del domicilio de ella y se fue a vivir sólo al piso de la calle DIRECCION000 , NUM000 , si bien no llegó a perder el contacto con doña Lidia .

8º.Sobre las 22:31 horas del día 5 de abril de 2005 el acusado Nicanor efectuó una llamada telefónica al servicio 091 y manifestó que hacía una semana que había tenido una pelea con una mujer en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 núm.º NUM001 , NUM000 , de Barcelona, que la había golpeado, que creía que se había quedado muerta y que él se había marchado de la vivienda, esperando en el lugar de la llegada de la policía y reconociendo su autoría en la muerte de doña Lidia .

9º. El acusado, como consecuencia de la previa discusión que sostuvo con doña Lidia que fue subiendo de tono hasta el punto de llegar a agredirse mutuamente, con múltiples golpes, arañazos y una fuerte mordedura que la misma propinó, en un momento de furia que lee limitó levemente sus facultades mentales, la golpeó con la botella.

10º.Doña Lidia tenía un hija, Lidia , nacida el día 9 de enero de 1992, con quinen convivía, y una hermana, doña Yolanda , mayor de edad y con la que no convivía."

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO Nicanor , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de asesinato con las circunstancias de alevosía y ensañamiento, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y de una falta de hurto, precedentemente definidos, con la concurrencia en el delito de asesinato de las circunstancias agravante de parentesco y atenuantes de arrebato y de confesión, y con la concurrencia en el delito de robo y en la falta de hurto de la circunstancia atenuante de parentesco, IMPONGO AL REFERIDO ACUSADO, por el delito de asesinato LA PENA DE VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas LA PENA DE UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y por la falta de hurto la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros.

Impongo al acusado la prohibición de acercarse a la menor Lidia , a una distancia no inferior a 1.000 metros, que comprenderá tanto su domicilio como, en su caso, su lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicar con ella de forma verbal, telefónica o telemática, durante el plazo de 30 años en relación con el delito de asesinato, y durante el plazo de 6 años en relación con el delito de robo con fuerza en las cosas.

Condeno al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusaciones particulares y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la menor Lidia en la suma de 300.000,00 euros, y a doña Yolanda en la suma de 42.000,00 euros, en ambos casos con el interés fijado en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para la cumplimiento de la pena privativa de libertad le será abonado al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, si no le fuere abonado en otra."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Nicanor interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 13 de diciembre de 2007 a las 10.30 horas de su mañana.

Por providencia de fecha 22 de noviembre de 2007, se suspendió el señalamiento previsto y se volvió a señalar para el día 10 de enero de 2008 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. Ramón Foncillas Sopena.

Fundamentos

PRIMERO.- Los delitos por los que se condena al acusado en la sentencia pronunciada por el Tribunal del Jurado son el de asesinato con las circunstancias de alevosía y ensañamiento y el de robo, además de una falta de hurto. Respecto al primer delito se aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y atenuantes de arrebato y de confesión, respecto al de robo y a la falta la atenuante de parentesco.

El acusado se aquieta respecto a la calificación de asesinato, pero por la aplicación de la agravante específica de alevosía, negando la concurrencia del ensañamiento y sobre este punto presenta recurso supeditado el Ministerio Fiscal, que se adhiere a dicha petición. También pretende el acusado que se reconozca por la vía de recurso la concurrencia de una atenuante más, la de haber cometido el hecho bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y se excluya la circunstancia mixta de parentesco, que actúa en este caso como agravante, respecto al delito de asesinato y, por último, sostiene la inexistencia del delito de robo por haber recaído sobre cantidades que eran suyas y en cualquier caso la extensión a él de la atenuante de confesión. El Ministerio Fiscal, fuera de la cuestión del ensañamiento, se opone a las demás peticiones formuladas.

SEGUNDO.- Como se ha dicho, tanto el acusado como el Ministerio Fiscal niegan la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento, considerando infringido el art. 139,3º del Código Penal - motivo amparado por el art. 846 bis c), apartado b)-, así como el principio de presunción de inocencia, por la inexistencia de prueba de cargo para poder apreciar dicha circunstancia - motivo amparado por el art. 846 bis c), apartado e). El acusado pone en relación la infracción del art. 139 con la regla 7ª del art. 66 del Código Penal , cuestión esta propia de la determinación de la pena en función de las circunstancias que concurran y sobre la que se entrará al final, a tenor de las conclusiones que se hayan obtenido sobre ellas.

El acusado destaca las debilidades de la prueba de cargo sobre el ensañamiento en relación con los aspectos objetivos que acompañan a dicha circunstancia, esto es, el número de golpes y el sufrimiento inferido a la víctima, y también con el requisito subjetivo en cuanto alega que no concurre "el comportamiento del autor como aquél que goza prolongando deliberada, refinada e inhumanamente los sufrimientos del ofendido, martirizándole, atormentándole o torturándole antes de matarle".

La vulnerabilidad de la circunstancia viene determinada a nuestro juicio por el soporte o elemento subjetivo, siendo más difícil atacarla a través de los elementos objetivos que han sido declarados probados por el Jurado y así se ha recogido en la sentencia. El Jurado votó favorablemente el extremo tercero del veredicto, que es el que se refiere al ensañamiento, declarándose acreditado que la víctima, cuando estaba en el suelo, sangrando abundantemente si bien aún con sus constancias vitales, recibió hasta cerca de nueve golpes (sic) hundiéndole la estructura cerebral, pese a que intentó oponer resistencia con las palmas de las manos y que dichos males eran objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, dado que con tres golpes ya se hubiera causado el resultado de muerte. Así también queda se considera acreditado que el acusado ejecutó de modo consciente y deliberado unos actos para aumentar el sufrimiento de la víctima como es el conjunto de golpes propinados y reiterados, que certeramente no sólo causaron la muerte sino un sufrimiento añadido innecesario.

La parte dedica gran parte de su esfuerzo alegatorio para tratar de cuestionar el número de golpes propinados y de presentar la hipótesis de que la víctima necesariamente se hallaba inconsciente cuando los recibió, por lo que no habría experimentado sufrimiento.

Sobre la valoración de las conclusiones probatorias a que llega el Jurado es reiterada la doctrina jurisprudencial, de la que es muestra significativa la STS de 6 de octubre de 1999 , que dice que se desarrolla en dos fases o ámbitos: el de la percepción sensorial de la prueba y el de su estructura racional. Mientras la primera está regida por la inmediación, por la presencia de quien debe valorar y decidir la actividad probatoria y está fundada en la comprobación y seguridad directa que transmite el medio de prueba, la segunda aparece como un proceso interno por el que se forma la convicción mediante el análisis de lo percibido, incorporando a través de aquella percepción los criterios de ciencia, experiencia y de lógica que conducen a la convicción. Sobre la percepción directa y lo advertido y comprobado a través de ella, como también se dijo en sentencia de este Tribunal Superior de 29 de octubre de 2007 , poco se puede discutir ni elucubrar, de forma que escaso margen existe para tratar de desvirtuar la apreciación del jurado. Es en cambio, en la valoración de la prueba a partir de juicios deductivos o de inferencia donde cabe la posibilidad de que opere el control del órgano jurisdiccional superior, comprobando si el análisis efectuado ha sido racional porque se han aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia al supuesto o punto concretos enjuiciados. La STS de 13 de marzo de 2001 profundiza por esta vía y declara que los juicios de inferencia son revisables por la vía de recurso, no siendo vinculante el criterio del Jurado. La sentencia considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata y directa, debiendo deducirse estas conclusiones de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, pudiendo revisarse estos juicios de inferencia en vía de recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio en relación con los datos objetivos acreditados. En suma, el Jurado puede pronunciarse sobre elementos intencionales pero esta decisión constituye un juicio de inferencia que ha de tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente como probados en una propuesta previa obrante en el objeto del veredicto y, además, se reitera, es revisable por vía de recurso.

Trasladando esta doctrina a la cuestión que es objeto de examen, es decir, la circunstancia de ensañamiento, ésta presenta un elemento o requisito de apreciación subjetivo, consistente en el dolo específico de que el aumento del sufrimiento haya sido buscado por el autor del hecho deliberada e inhumanamente, o lo que es igual, que de forma consciente e intencionada se haya ocasionado el exceso de males con el deliberado e inhumano propósito de hacer sufrir. La STS de 7 de diciembre de 2005, con cita de las de 19 de noviembre de 2003 y de 24 de febrero de 2005, declara que tal elemento subjetivo, por su propia naturaleza, ha de extraerse mediante un proceso inferencial razonado y razonable de datos objetivos contrastados. La de 12 de enero de 2006 también dice que es conclusión que se obtiene en juicio de inferencia ajustado a la lógica y a la experiencia. Por último, la de 28 de septiembre de 2005, se refiere a que es necesario generalmente deducir su existencia de datos objetivos previamente acreditados, sobre los que el tribunal ha de construir un razonamiento inferencial que arroje como conclusión natural la existencia del dato cuya acreditación se precisa.

TERCERO.- Está claro, por tanto, que puede entrar a examinarse por la vía de recurso la razonabilidad y lógica del proceso de inferencia que, partiendo de datos objetivos acreditados, haya llevado a la conclusión de que el autor de los hechos actuó con el dolo específico de causar deliberada e inhumanamente un sufrimiento innecesario.

En el caso presente, y respetando el relato de hechos acreditados a que se refiere fundamentalmente el extremo tercero del veredicto, puede partirse de los elementos objetivos relevantes de que, estando la víctima en el suelo, aún con sus constante vitales, recibió hasta cerca de nueve golpes, hundiéndole la estructura cerebral pese a que intentó oponer resistencia con las palmas de las manos, y que los golpes eran innecesarios para alcanzar el resultado típico, dado que con tres golpes ya se hubiera producido la muerte y que con el conjunto de golpes se causó, no sólo la muerte, sino un sufrimiento añadido innecesario. La clave está en determinar si de tales hechos objetivos puede inferirse lógica y racionalmente la conclusión de que el acusado actuó consciente y deliberadamente en esa producción de sufrimientos añadidos e innecesarios, de forma que pueda declarársele culpable tal como se efectúa al contestar al extremo, también tercero, sobre la culpabilidad.

Debe señalarse de inicio que no se contiene ni en la proposición del veredicto ni en su explicación o motivación por parte del Jurado dato alguno de carácter racional del que pueda inferirse, a modo de consecuencia o de deducción lógica, la conclusión de la actuación consciente y deliberada del acusado. La proposición se limita a indicar, tras exponer como hechos objetivos acreditados los golpes, su innecesariedad, el estado de la víctima y su intento de resistencia, y tras un punto y seguido: "Así mismo el acusado ejecutó de modo consciente y deliberado unos actos . . .". La motivación del Jurado no llega a contener ninguna referencia, ni asertiva siquiera, a la conformación del elemento subjetivo. Ello supone, además de una importante dificultad para que este Tribunal de apelación pueda revisar el juicio lógico de inferencia, una evidente debilidad del proceso en que haya podido consistir o que haya podido llevar a tal juicio Ante tal falta de explicación o de aportación de elementos de inferencia no cabe sino concluir que ésta se ha hecho depender de un modo implícito del dato del número de golpes, que es el que suele exteriorizar, por su sobreabundancia, la saña del autor- ni siquiera puede entenderse que se ha atendido a las zonas del cuerpo donde se dirigieron para deducir eventual e implícitamente la concurrencia del ensañamiento del dato también significativo de la afectación de zonas no vitales, pues en el caso presente los golpes que se relacionan son de zona vital, como es la del cráneo -.

Llegados a este punto, procede traer a colación la STS de 8 de junio de 2005 que, respecto al ensañamiento, declara que, obviamente, la intención específica - elemento subjetivo-, como elemento interno, debe ser aprehendida por vía indirecta, siendo un indicio de ello la reiteración de golpes - elemento objetivo-, pero no de una manera simple sino que es preciso indagar si dicha reiteración responde a la intención de prolongar el dolor pues la escena de la agravante es ese dolo específico, en cuyo caso podría hablarse de ensañamiento, o por el contrario, sólo patentiza el exclusivo, reiterado y definitivo fin de acabar con la vida de la víctima y entonces tal reiteración de golpes sólo sería exponente de la pasión puesta en acabar con la vida de la víctima. En el caso contemplado por la sentencia se acaba concluyendo, en coincidencia con lo establecido por la sentencia de instancia, que no era de apreciar el dolo adicional de una crueldad consistente en incrementar el dolor o, por decirlo con las palabras de la STS de 6 de mayo de 2004 , sin que existiera la satisfacción adicional de ese sufrimiento innecesario y que se traduce en saborear su poder ante la víctima de esta manera. La STS de 4 de julio de 2007 , tras hacer una descripción de la circunstancia agravante a través de sus elementos objetivo y subjetivo, expone que la descripción del hecho probado no permite en el caso enjuiciado que la conclusión sostenida por el Tribunal en cuanto a la finalidad con la que se ejecuta esa última fase del acto agresivo es la única razonablemente posible. La rapidez con la que se realiza, inmediatamente tras las primeras puñaladas, precisamente en el momento en que la víctima se vuelve y la inexistencia de otros golpes posteriores, permite valorarla más como una continuación del acto inicial ya comenzado a ejecutar que como una parte de aquella agresión caracterizada por una finalidad específica orientada a la causación de un mayor sufrimiento a la víctima. La inferencia que concluye en el ánimo propio del ensañamiento resulta así excesivamente abierta, por lo que debe concluirse que es insuficiente para la apreciación de la circunstancia agravante. Se acaba la cita de sentencias con la STS de 5 de diciembre de 2006 , que hace la siguiente declaración: No podemos admitir, frente a algunas teorías o posturas, que la mera comprobación de un número elevado de incisiones o heridas (en ese caso se propinaron treinta cuchilladas) demuestre, por sí solo, la metódica y calculada forma de escindir el propósito homicida en dos secuencias diferenciadas, una primera encaminada a solazarse en el dolor del que se va a matar y la segunda exclusiva y específicamente elegida para rematar la acción terminando con su vida. En este caso, la cantidad de incisiones forman un todo dentro de lo que por su propia naturaleza y circunstancias debe ser considerado como una agresión desenfrenada en la que el autor acomete a su víctima de forma desaforada e incontinente hasta que consigue su único propósito, que no es otro que el de causarle la muerte.

Pues bien, aplicando las precedentes consideraciones al caso de autos, resulta que el acusado propinó a la víctima cuando estaba en el suelo "hasta cerca de nueve golpes", lo que significa que ésta recibió menos de nueve. Hay que poner este dato en relación con lo manifestado por los médicos forenses en el acto del juicio, en el sentido de que, aún sin poder especificar el número de golpes, tuvieron que ser más de tres o cuatro. Es decir, que puede establecerse un número de golpes entre cuatro y ocho. Si bien, como se ha dicho antes al comentar la jurisprudencia recaída sobre la materia, el número de golpes no es elemento decisivo por sí mismo, sí que, al menos representa un dato referencial cuya importancia no puede desdeñarse, de forma que, cuando hay un número elevado de golpes, ha de hacerse un cierto esfuerzo de argumentación para llegar a presentar una conclusión contraria a la concurrencia del ensañamiento y lo mismo cuando, partiendo de un número escaso, ha de llegarse a la apreciación de la circunstancia. Existe, de entrada, relación entre ambos conceptos, número de golpes y ensañamiento, y todo razonamiento sobre tal circunstancia debe pasar por la consideración del concepto cuantitativo, bien para afirmar la conclusión que parece desprenderse de modo lógico y natural de la correspondencia entre ambos elementos del razonamiento, bien para descartarla, atendidas las circunstancias.

Aquí hay que significar que la apariencia contraria a la apreciación del ensañamiento, derivada del número escaso de golpes, no se encuentra desvirtuada por ningún otro elemento que conduzca a la conclusión contraria. Todo lo contrario. Los peritos forenses hicieron también en el acto del juicio las significativas manifestaciones de que los golpes fueron rápidos y consecutivos y que fueron contundentes, de forma que es imposible que la persona estuviera consciente o incluso viva hasta el final de los mismos, añadiéndose que la lesión mortal, por hundimiento del cráneo, no pudo haberse producido por un solo golpe -no se contraría el relato de hechos probados desde el momento en que se omite en él cualquier referencia a la forma de producción de los golpes y a si estuvo consciente la víctima hasta el momento final -. En suma, que se produjeron entre cuatro y ocho golpes, de forma rápida, consecutiva y contundente, y dirigidos varios si no todos a la zona vital posterior del cráneo. Todas estas circunstancias vienen a describir una escena, sí de violencia pero encaminada directamente, por el tiempo y forma de producción de los golpes, a provocar la muerte de la víctima y no a causar con morosidad y delectación un sufrimiento suplementario a la víctima, apareciendo ausente, por tanto, el dolo específico que caracteriza el ensañamiento.Y si se llegara a considerar que no puede excluirse la eventualidad del ensañamiento a través de una convicción directa en tal sentido, sí que puede establecerse al menos, como indica la antes citada STS de 4 de julio de 2007 , que la descripción del hecho no permite en el caso enjuiciado que una conclusión de concurrencia de la circunstancia sea la única razonablemente posible, de forma que la inferencia que desembocara en el ánimo propio del ensañamiento resultaría así excesivamente abierta, por lo que habría de concluirse que es insuficiente para apreciar la mencionada agravante. El razonamiento, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no puede sino terminar con la falta de apreciación del ensañamiento y con la consiguiente estimación del primer motivo del recurso, basado en la vulneración de tal derecho y en la infracción del art. 139 CP en cuanto que se calificaron indebidamente los hechos que llevaron a apreciar la agravante prevista en su apartado 3º.

CUARTO.- El segundo motivo, ya no respaldado por el Ministerio Fiscal, se basa en infracción de precepto legal, por inaplicación de la circunstancia atenuante 1ª del art. 21 CP , de actuar bajo los efectos de la ingesta previa de alcohol; en inaplicación del principio penal in dubio pro reo y en error en la valoración de la prueba practicada.

El art. 849,2º LECrim . y la jurisprudencia que ha venido interpretándolo con carácter fuertemente restrictivo, dado el carácter tasado de los motivos de impugnación, impiden acoger el motivo por la vía del error en la valoración de la prueba. Las alusiones que se hacen a la declaración del acusado y a testificales sobre su afición a la bebida, aparte de carecer de fuerza de convicción sobre el estado en que se encontraba realmente cuando cometió los hechos, no tienen cobijo en el ámbito del motivo. La otra prueba a la que se alude es la pericial, que tampoco tiene la consideración en este caso de documental de cara a las exigencias del mencionado art. 849,2º , debiendo añadirse que las consideraciones que efectuaron los peritos forenses fueron elucubraciones en base exclusivamente a lo que manifestó el propio acusado, dado que este tardó varios días en confesar los hechos no habiéndosele podido efectuar, por tanto, ninguna prueba de detección alcohólica a raíz de los mismos. Tampoco la prueba documental consistente en el acta elaborada por la Policía Científica, que reflejaba la presencia de copas de cava vacía en el fregadero de la cocina, puede tener virtualidad alguna en cuanto a las exigencias del precepto procesal que ampara el motivo y sobre todo por lo que respecta a la imprescindible convicción sobre la eventual afectación del estado del acusado, y en particular de que, además, fuera de tal grado que hubiera impedido o dificultado la comprensión de la ilicitud de su conducta, pues la simple ingesta en mayor o menor grado de bebida alcohólica, que ni siquiera consta producida en este caso, no produce efecto jurídico alguno, como indica la STS de 7 de noviembre de 2007 .

Por todo ello, las respuestas negativas dadas por el Jurado a los extremos 14 y 15 del veredicto que contienen los supuestos favorables de ingesta y afectación alcohólicas deben mantenerse al no haber podido combatirse eficazmente tales conclusiones por el acusado. Como se dijo en la sentencia de esta misma Sala de 27 de septiembre de 2007 , el déficit probatorio en una cuestión que debe constar debidamente acreditada para ser susceptible de apreciación, impide la estimación del motivo de recurso. Y es que, así como los hechos que conducen a la condena deben ser acreditados por las partes acusadoras, de forma que las dudas que resulten han de favorecer al acusado en virtud del principio de la presunción de inocencia, vienen a cargo de este último la alegación y prueba de circunstancias que, como la ahora invocada, representan hechos impeditivos en todo o en parte de la responsabilidad penal, sin que en este caso la duda sobre su concurrencia pueda redundar, obviamente, en beneficio del acusado. El acusado no puede limitarse a obtener simplemente una duda sobre si había ingerido bebidas alcohólicas o sobre si su estado se encontraba afectado por ellas, sin conseguir probarlo y en tal tesitura pretender que se den por ciertas dichas proposiciones. Ha de lograr el éxito de la prueba sin que pueda operar aquí el principio in dubio pro reo invocado en el encabezamiento del motivo. No procede apreciar la atenuante y no ha habido, por tanto, infracción legal por no hacerlo. El motivo, desde todas las perspectivas planteadas, no puede prosperar y así debe declararse.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso es por infracción del precepto legal, por aplicación indebida de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP , como agravante, en la comisión del delito de asesinato. Error en la apreciación de la prueba.

Tampoco puede acogerse el motivo por el invocado error en la apreciación de la prueba. Las objeciones técnicas impuestas por el art. 849,2º LECrim que han sido expuestas en el fundamento anterior deben reproducirse ahora con más razón si cabe desde el momento en que no se ha aludido siquiera a ninguna prueba documental y los intentos por tratar de demostrar la inexistencia de la situación que haría operar la circunstancia de parentesco se han basado en pruebas de carácter personal, testificales sobre todo.

No obstante, y a fin de potenciar al máximo la tutela efectiva y el derecho de defensa del acusado procede examinar la cuestión bajo la perspectiva de si ha sido apreciada correctamente la circunstancia, agravante al actuar sobre el delito de asesinato, de forma que no se hayan incumplido las exigencias de la presunción de inocencia - art. 846 bis c) e ).

El extremo 11º del veredicto, aprobado por unanimidad por el Jurado, establece que el acusado había mantenido una relación sentimental con la víctima, llegando a convivir en el domicilio de ésta hasta el mes de febrero de 2000 en que marchó del domicilio y se fue a vivir sólo (la muerte se produjo el 29 de marzo), si bien no se llegó a perder el contacto. El Jurado lo consideró acreditado por declaraciones del propio acusado y de testigos. Entre las declaraciones del acusado vertidas en fase de instrucción, que fueron leídas en el juicio oral por haberse apreciado contradicción, están las de que después de romper sus relaciones en febrero estuvieron alrededor de quince días sin hablarse incluso cuando se cruzaban y después ella empezó a llamarle por teléfono, pidiéndole que le llevara huesos del restaurante donde trabajaba para su perra y poco a poco se reanudó la relación, o las de que su relación cuando ocurrieron los hechos era de pareja y que mantenían relaciones sexuales con normalidad, aunque aquél día no quiso mantenerlas pese a que ella se lo propuso.

Dejando incluso de lado la significativa circunstancia de que en el caso presente, como bien dice el Jurado, la relación no llegó a perderse en el corto periodo de tiempo que medió desde el cese de la convivencia en el mismo domicilio hasta el momento de la muerte, lo realmente significativo es que, tras la reforma del art. 23 CP llevada a cabo por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre , la circunstancia de parentesco se ha objetivado, de forma que actúa en los casos en que exista o haya existido la ligación considerada como parental, lo que hace ocioso el planteamiento del recurrente en la medida en que dicho precepto establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia no sólo respecto a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad sino también respecto a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación (STS de 10 de noviembre de 2006 ). La conclusión del Jurado de apreciar la circunstancia, que la sentencia recoge y aplica como agravante, dada la naturaleza del delito, se basa en una adecuada valoración de la prueba practicada, tanto en su aspecto de percepción inmediata como en el de la inferencia que puede y debe extraerse a partir de ella de modo lógico y racional, no siendo de apreciar ningún déficit o quiebra que suponga vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEXTO.-El último motivo se funda en error en la apreciación de la prueba. Inexistencia del delito de robo con fuerza en las cosas. Infracción del precepto legal por inaplicación de la circunstancia 4ª (del art. 21 CP ) de confesión al mencionado delito.

Se vuelve a utilizar la vía del error en la apreciación de la prueba para combatir ahora la existencia del delito de robo por el que ha sido condenado. No se niega por el acusado la realidad del apoderamiento de la libreta de ahorro de la víctima ni su utilización para extraer cantidades. Lo que se alega es que las cantidades dispuestas eran suyas puesto que venía efectuando ingresos de su salario en la cuenta de la víctima, por lo que no hubo apropiación de dinero ajeno. El error tendría que basarse, de conformidad con las exigencias del art. 849,2º de cita reiterada en los últimos motivos, en algún documento y el único que tiene relación con el tema es la libreta que está a nombre de la víctima por lo que no puede utilizarse para evidenciar el error de apreciación. El acusado no figura ni como cotitular ni como autorizado, que es lo que suele suceder cuando se ingresan cantidades en una cuenta o libreta en principio ajena. Tampoco hay constancia documental de ingresos por nóminas o por cualquier otro concepto. El conocimiento del número secreto pudo haberse obtenido por razón de la convivencia pero no puede presentarse como dato demostrativo de la participación en los saldos bancarios. Ni en ese indicio ni en ningún otro presentado por el acusado puede apoyarse su teoría de la mencionada participación, no pudiendo, por tanto, combatirse eficazmente con ellos la conclusión de hecho no probado que el Jurado aplica al contenido en el extremo 7º del veredicto.

Como submotivo se alega infracción de precepto legal por inaplicación de la circunstancia 4ª (del art. 21 CP ), de confesión, al mencionado delito de robo. Ello debe entenderse planteado al amparo del art. 846 bis c) b) LECrim . Si la atenuante pretendida se basa, obviamente, en la confesión de la infracción, es concluyente el hecho recogido en la sentencia de que la confesión efectuada por el acusado a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía no comprendió las infracciones cometidas contra la propiedad. No ha habido confesión ni en aquel momento inicial decisivo ni siquiera en momento alguno, siendo ahora cuando aún se está negando la comisión de la infracción, lo que es antitético con el concepto mismo de confesión.

Debe desestimarse el motivo en toda su extensión.

SÉPTIMO.- El fundamento séptimo de la sentencia, relativo a la determinación de la pena correspondiente a las infracciones cometidas, debe modificarse como consecuencia de la exclusión de la agravante de ensañamiento, que deja el delito más grave reducido a la condición de asesinato simple o cualificado por una sola circunstancia agravante específica, en este caso la alevosía, que se mantiene. La pena a imponer por ese delito será, a tenor de lo dispuesto en el art. 139 CP , de quince a veinte años y, dado que concurren dos circunstancias atenuantes - confesión y arrebato - y una agravante -parentesco-, deben compartirse las consideraciones de la sentencia en el sentido de que, por aplicación de la regla 7ª del art. 66 CP , se puede recorrer la pena en toda su extensión, procediendo a su individualización a través de la valoración y compensación racional de las circunstancias concurrentes.

Tal función invidualizadora es competencia del órgano jurisdiccional que entra a conocer de los hechos y de las circunstancias que los rodean y a valorar unos y otras, y tal valoración debe llevar a la conclusión de que no resulta adecuado en el caso presente imponer la pena en su límite mínimo pues no se puede ignorar que frente a las dos circunstancias atenuantes se encuentra la agravante de parentesco que lleva inherente una carga de especial antijuridicidad por atentar contra la vida desconociendo el vínculo afectivo que existía entre las partes y provoca un máximo reproche social, lo que lleva a imponer la pena algo superior a dicho límite mínimo de dieciséis años de prisión. Correlativamente se reducirá la pena de prohibición de aproximación y comunicación vinculada con el delito de asesinato a la de veintiséis años. Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia y no procede hacer ninguno sobre las costas de esta alzada.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicacion

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, D I J O : Con estimación parcial de los recursos interpuestos por D. Nicanor y por el Ministerio Fiscal, éste con carácter supeditado, contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio 2007 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el procedimiento núm 18/2006, procedente de la causa de Jurado 1/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de imponer al Sr. Nicanor , como autor de un delito de asesinato con la circunstancia de alevosía, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrebato y de confesión y de la agravante de parentesco, a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación absoluta por el tiempo de duración de la condena, debiendo imponerse a dicho acusado la prohibición de aproximarse a la menor y de comunicarse con ella, en los términos indicados en la sentencia, durante el plazo de veintiséis años en relación con el delito de asesinato y todo ello con confirmación de los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia y sin hacer imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casacion ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo dia de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.Ramón Foncillas Sopena, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.