Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 237/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 237/2009

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 1 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO N? 0000072 /2009

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00005/2010.

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Enero de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, seguida por delito de apropiación indebida contra Ovidio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dña. María José Martínez Amigo y defendido por el Letrado D. Gerardo Ariztimuño Quintanilla, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "a mediados del año 2.006, Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, pidió prestado a Amalia , a quien le unía una relación de amistad con la familia del acusado, 13 monedas de oro (arras) y una pulsera de oro blanco con brillantes gordos para ser usados en dos bodas, a celebrar en el mes de Julio de 2.006 en León y Malataja (Cantabria). Las arras le fueron entregadas a Ovidio en la localidad de Espinosa de los Monteros (Burgos), en el domicilio de Hortensia y en presencia de ésta. No consta dónde le fue entregada la pulsera. Los efectos han sido tasados pericialmente en 3.000,- €. la pulsera de oro y 720,- €. las arras. Habiendo sido requerido varias veces por Amalia para su devolución, incluso mediante burofax enviado el día 10 de Enero de 2.007, recibido por Ovidio el día 11 de Enero de 2.007, no lo ha realizado, incorporándolo a su patrimonio".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 31 de Julio de 2.009 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Ovidio , como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de Prisión, y accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Asimismo le condeno a indemnizar a Amalia en la cantidad de 3.720,- €., con los intereses del art. 576 de la LEC ., o bien a restituir las arras y pulsera de oro indebidamente apropiadas",

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Ovidio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ovidio , fundamentado en: a) insuficiencia del acta escrita de la Vista Oral; b) indefensión por vulneración del derecho de defensa por inconcreción de las fechas de ocurrencia de los hechos; c) ausencia de tipicidad en cuanto a la pulsera de oro blanco con brillantes; d) error en la valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia.

Siguiendo un orden lógico de exposición abordaremos en primer lugar el motivo de error en la valoración de la prueba, del que los alegatos de insuficiencia del acta del Plenario y la inconcreción de fechas se tornan en apoyos.

SEGUNDO.- La doctrina sobre el error en la valoración de la prueba puede resumirse indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza "a quo" ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación --como en el presente caso-- es la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia en uso de las facultades que le confieren los artículo 741 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la jueza ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985; 23 de Junio de 1.986; 13 de Mayo de 1.987; y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que la juzgadora de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante.

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario, pues, que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso, la Juzgadora de instancia valora adecuadamente la prueba de cargo practicada en el acto del Juicio Oral. La primera de ellas es la declaración de la denunciante, Amalia , que, al no poder comparecer la misma en el acto del Juicio Oral, fue leída sin que la defensa se opusiera a ello o solicitase la suspensión del juicio para nueva citación ("MF: no compareciendo la testigo Dña. Amalia , solicita se celebre el juicio y se de lectura a su denuncia y su ratificación posterior. Letrado de la defensa: No se opone", consta en el acta que del juicio se levanta, folios 235 y 235 vuelto).

En la denuncia inicial se recoge que, a mediados del año 2.006, la denunciante prestó a Ovidio trece monedas de oro y una pulsera de oro blanco con brillantes gordos para que fueran usadas en dos bodas que se iban a celebrar en León y Malataja en el mes de Julio. La entrega de las monedas se realizó por Hortensia a quien la denunciante se las había dejado en depósito, verificándose dicha entrega en el domicilio de Hortensia y estando presente Amalia . La entrega de la pulsera fue realizada personalmente por Amalia . La denunciante sigue indicando que ha realizado diversos requerimientos a Ovidio para que le devuelva las monedas y la pulsera, y entre ello un burofax remitido en fecha 10 de Enero de 2.007, sin que consiga la restitución de dichos objetos. La denuncia es ratificada por Amalia en fase instructora (folio 20).

La parte recurrente, ante la incomparecencia de la denunciante, no solicitó la suspensión del Juicio para nueva citación, ni se opuso a la lectura de la denuncia y la ratificación instructora, con lo que por un lado dicha prueba fue introducida en el Plenario pudiendo haber sido sometida a contradicción o impugnación, cosa que la defensa no realizó y por otro, pues, se aquietó a la prueba practicada no pudiendo ser la misma impugnada de forma novedosa en esta apelación, so pena de causar indefensión a la parte contraria.

El contenido de la denuncia y su ratificación se encuentran refrendados por otra diligencia probatoria complementaria que les dotan de mayor credibilidad. Así consta como prueba documental la remisión del burofax y su recepción por parte del acusado Ovidio en fecha 10 de Enero de 2.007 (folios 4 a 7 de las actuaciones). En dicho burofax se indica que "por medio de la presente y ante la dificultad de ponerme en contacto con Ud. en orden a recuperar las trece monedas de oro y la pulsera de oro blanco con brillantes gordos que le presté para que disfrutaran de las mismas en las dos bodas a las que asistieron y que se celebraron en León y en Malataja, respectivamente, en el mes de Julo del pasado año 2.006, me veo precisada a remitirle la presente Comunicación Escrita para requerirle de devolución de las citadas joyas, a cuyo fin le confiero el plazo de 72 horas computadas a partir de la recepción de ésta, con la advertencia de que, transcurrido el mismo sin que haya procedido a reintegrarme de las referidas trece monedas de oro y pulsera de oro blanco con brillantes gordos, que aún obran en su poder, me veré en la tesitura de tener que solicitar el amparo judicial". El contenido de este burofax ratifica la denuncia inicial y desvirtúa las afirmaciones del acusado, pues la denunciante conocía el domicilio del denunciado pese a indicar éste que desde el año 1.998 no tenía contacto con ella, y conocía que había acudido a dos bodas en las fecha indicadas y en las localidades que en el burofax se señalan, cosa difícil si este contacto personal entre ellos no existía.

El acusado reconoce haber recibido el burofax y haber asistido a las bodas que en él y en la denuncia constan, dando una ilógica versión del hecho de que la denunciante conociese su domicilio y las bodas, así señala en el Plenario que "conoce a Amalia porque cuidó a un primo de su suegra hace años, en Espinosa de los Monteros; tras la muerte de su primo, en el año 98, no le ha vuelto a ver, no ha tenido trato con ella" y que "sí que tuvo dos bodas, una en León y otra en Santander; desconoce el motivo por el que ella dijo eso; ella puede saber que él tenía dos bodas por algún conocido común de Espinosa; recibió un fax, no recuerda si era un correo certificado, pero como no le iba nada en ello, no le dio ninguna importancia, no tenía ningún sentido; cree haber recibido un burofax".

TERCERO.- La segunda prueba de cargo viene constituida por la declaración de la testigo Hortensia . La citada testigo declara en fase instructora (folios 59 y 60) que las arras se las había dejado en depósito Amalia y que hacia el verano del año 2.006 le llamó por teléfono para decirle que se la iba a dejar a Ovidio para dos bodas, compareciendo en su domicilio de Espinosa de los Monteros la Sra. Amalia , la hija de ésta y el Sr. Ovidio y haciéndole entrega a éste último de las arras. Dicha declaración es ratificada en el acto del Juicio Oral, añadiendo que "al poco tiempo también le dijo que le había prestado también una pulsera, que le llamaba para que le devolviera las dos cosas y que no le contestaba".

La transcripción en el acta de la declaración emitida por la citada testigo es objeto de impugnación por parte del apelante, señalando que "en la referida acta, o bien no se expresa correctamente lo manifestado por la testigo de la acusación Doña Hortensia , o ello no resulta suficientemente expresado con claridad en la misma....El letrado de la defensa de Don Ovidio interrogó en dos ocasiones a la referida testigo para que, ante su Señoría y las partes, manifestara en el acto del Plenario si el acusado presente en la Sala de Vistas (Don Ovidio ) resultaba ser la persona que había acompañado a la denunciante-perjudicada para la recogida del juego de arras. En dos ocasiones la testigo manifestó, tras observar y dirigir su mirada al inculpado Don Ovidio , que no conocía a la persona presente y era la primera vez que lo veía". La parte apelante solicita la práctica de prueba en esta segunda instancia para que se vuelva a tomar declaración a la testigo, en presencia del acusado, sobre el reconocimiento o no de éste como la persona que acompañó a Amalia para recoger las arras de oro.

Con respecto a la práctica de la prueba en segunda instancia debe denegarse la misma al no estar incluida en los supuestos legales establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artículo 790. 3º que "en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". No precisando la denegación de prueba un trámite previo a la emisión de sentencia en esta segunda instancia, pues en cuanto al momento en que debe resolverse sobre la práctica de la misma deberemos distinguir si la misma es admitida, en cuyo caso deberá dictarse auto en tal sentido para practicarse antes de la emisión de sentencia; o si por el contrario es denegada, en cuyo caso procederá su denegación en la sentencia a dictarse. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, de fecha 18 de Octubre de 2.006 establece que "el pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia se efectúa en sentencia y no con carácter previo a la misma por cuanto dado dicho contenido denegatorio es este el momento procesal oportuno para hacerlo, según se desprende del tenor literal del apartado 7 del artículo 797 de la L.E.Crim ., según el cual "si los escritos de recurso contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista dentro de los quince días siguientes". Efectivamente, si conforme a lo previsto en el apartado 6 del artículo 795 de la L.E.Crim la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el apartado 7 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, por lo que al decir el apartado 7 que la Audiencia "resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista", el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás (como, por ejemplo, se establece en los artículos 659 párrafo primero y 792 apartado 1 de la L.E .Crim.), es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva (artículo 24, apartado 1 de la CE .)". En la misma línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, de fecha 7 de Mayo de 2.002 .

La testigo es clara al señalar que únicamente reconoce a la persona que acompañó a la denunciante para recoger las arras por el nombre de Ovidio y señala en el Plenario que "no conocía de antes al acompañante de Amalia , solo el nombre de Ovidio ; todo fue muy deprisa; no puede reconocer físicamente al señor que acompañaba a Amalia , solo el nombre que le dijo ésta, Ovidio ". Es decir, teniendo a su presencia al acusado no le puede reconocer como la persona que acompañaba a Amalia , pero sí indica de forma contundente que dicha persona fue presentada como Ovidio .

De las pruebas indicadas se deduce lógica y racionalmente la veracidad de la denuncia y la comisión por parte del acusado del delito de apropiación indebida objeto de acusación y condena, no siendo sostenible la explicación exculpatoria dada por el acusado la cual supondría que la propietaria de las arras y la pulsera elabora en el año 2.006 un plan para imputar, sin que conozcamos la causa o razón, un delito a Ovidio , con el que no tenía contacto desde el año 1.998, y para ello se entera de que éste tiene que acudir a dos bodas, una en León y otra en Malataja (Cantabria); en ejecución del plan, se pone en comunicación previa con la depositaria de las arras de oro y le dice que va a ir a su domicilio acompañada de una persona que identifica con el nombre de Ovidio para recuperarlas; siguiendo lo planeado, comparece en el domicilio de Hortensia , acompañada de su hija y de un hombre al que presenta como Ovidio , y recupera las arras que son de su propiedad y que entrega a dicho hombre; finalmente decide reclamar la entrega de las arras y de una pulsera a Ovidio , mediante un burofax, e interponer denuncia ante el Juzgado de Instrucción. Explicación de todo punto ilógica o irracional, con grandes lagunas y oscuridades que hacen considerarla falsa y dada exclusivamente con una finalidad exculpatoria.

CUARTO.- Frente a las pruebas de cargo señaladas, la parte apelante indica en su recurso que se ha producido indefensión por vulneración del derecho de defensa por inconcrección en las fechas de ocurrencia de los hechos, alegación que fue desestimada por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho primero de su sentencia. La Jueza "a quo" señala en su sentencia que los hechos ocurrieron siempre antes del mes de Agosto de 2.006 , existiendo "concreción temporal por remisión al momento en que se iban a celebrar unas bodas, en Julio de 2.006, a las que iba a acudir el acusado junto con su mujer, y para cuyos actos Amalia entregó las joyas al acusado, y se señala por la denunciante una fecha indeterminada de mediados de 2.006, interponiéndose la denuncia en Febrero de 2.007, sin que se condene por otro delito que el que es objeto de acusación, ni a una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal; por lo que dichas alegaciones deben rechazarse. A este respecto, la jurisprudencia considera que, en determinados supuestos, la falta de concreción del día concreto de comisión de los hechos no vulnera el derecho a ser informado de la acusación, por cuanto, cuando en cualquier fecha hubo oportunidad de cometer el delito, parece lógico pensar que la defensa del acusado no tenía posibilidades de probar una coartada u otro hecho de semejante significación, por lo que tal inconcrección no perjudica sus posibilidades reales de defensa; así como que el principio acusatorio prohíbe condenar por un hecho diferente al que es objeto de acusación; y que si no hay posibilidad de confusión de un hecho con otro semejante, y la acusación forzosamente tiene que hacerse con una indeterminación relativa en cuanto a la fecha de su comisión, al hacerse la denuncia con bastante tiempo de retraso, la fecha es irrelevante para la determinación del objeto del delito, pues el hecho delictivo concreto no puede confundirse con ningún otro". En el mismo fundamento de derecho, la Juzgadora de instancia recoge suficiente jurisprudencia en apoyo de su resolución.

Dicha manifestación es plenamente compartida por esta Sala de Apelación. Desde el mismo momento del requerimiento que por vía de burofax se realiza por la denunciante al denunciado, éste pasa a tener conocimiento del momento temporal en el que los hechos imputados se han cometido. Así se indica que los mismos se produjeron, en todo caso, a mediados del año 2.006, pues las joyas indebidamente apropiadas fueron entregadas para su uso en dos bodas a las que el acusado iba a asistir en el mes de Julio. Obviamente debieron de entregarse las joyas antes de las bodas y en un tiempo próximo a las mismas. De hecho, el acusado intenta demostrar su inocencia mediante la incorporación de prueba testifical que acredita haber estado trabajando por cuenta ajena en Bilbao desde el 19 de Junio al 11 de Julio de 2.006 (así lo declara la persona que lo contrató, Jeronimo ) y documental que acredita que el vehículo de su propiedad estuvo averiado y en reparación con anterioridad al 27 de Junio de 2.006 (prueba documental obrante a los folios 151 y 152). De la misma forma pudo haber aportado otras pruebas de descargo de fechas anteriores, todo ello en aras de justificar impedimentos para acudir al domicilio de la testigo Hortensia en la localidad de Espinosa de los Monteros.

Pero es que, aún cuando así fuera, lo cierto es que tampoco estas pruebas de descargo impiden la comisión del delito. El testigo Jeronimo nos refiere que los trabajos en su vivienda los realizó el acusado diariamente por la tarde, no trabajando los sábados y los domingos. La testigo Hortensia nos dice que entregó las arras un día por la mañana. Con lo que, dada la escasa distancia que separa las localidades de Bilbao y Espinosa de los Monteros, no existía ningún obstáculo para que el acusado realizase el apoderamiento por la mañana y por la tarde de ese mismo día se encontrase trabajando en el domicilio de Jeronimo .

El vehículo de su propiedad fue reparado con anterioridad a la fecha de 27 de Junio de 2.006, fecha que consta en la factura aportada. El acusado nos dice que su turismo era un Citroen Xantia BX, verde. La testigo Hortensia indica que el turismo en el que se desplazaron a su domicilio era un "coche grande, un poco largo; era un coche claro, pero no recuerda muy bien". La estancia en talleres o la discrepancia que pueda haber en el color del vehículo no prueba la imposibilidad de desplazamiento, pues el mismo pudo realizarse mediante la utilización de otro turismo.

En todo caso, ninguna de las dos pruebas o cualquiera otra de descargo que pudiera presentarse tienen la suficiente entidad como para desvirtuar la de cargo examinada en los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

QUINTO.- La parte apelante impugna la tipicidad penal de los hechos, con referencia a los que se dicen cometidos como apropiación de la pulsera de oro blanco con brillantes gordos. Señala el recurrente en apelación que "no hay ninguna prueba en el procedimiento de la titularidad o propiedad de doña Amalia en cuanto a dicha pulsera de oro blanco con brillantes gordos. La testigo, Doña Hortensia no la ve, ni la conoce, únicamente reproduce por vía de referencia lo que le manifiesta verbalmente la denunciante, pero sin haber visto nunca la pulsera".

En este punto debemos indicar que la declaración de la víctima/denunciante tiene pleno valor probatorio, máxime cuando la misma viene ratificada por otras pruebas complementarias como es la documental (burofax remitido al acusado) y la testifical de referencia de Hortensia , ya suficientemente tratadas en los fundamentos de derecho anteriores. Así nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2.008 , viene a señalar que "el primero de los motivos al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ ., invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE ., y la infracción del artículo 120 de la CE . que impone la obligación de motivar las sentencias. Planteamiento que luego en el desarrollo del motivo se limita sólo a lo primero por entender que no hay prueba alguna que demuestre la preexistencia de los objetos sustraídos, --un reloj y una gorra-- y por tanto su apoderamiento por el recurrente.

Alega en su razonamiento que ha negado desde el primer momento su responsabilidad en el robo; que la declaración del denunciante no reúne la suficiente entidad para enervar el derecho fundamental, invocado; y que los agentes de Policía que le detuvieron sin solución de continuidad no le ocuparon ningún efecto sustraído pese a ser cacheado --dice el recurrente-- en el momento de la detención.

Reiteradamente esta Sala viene diciendo que al Tribunal de Casación, en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

En el caso presente la principal prueba de cargo está constituida por el testimonio de la víctima que fue agredida por el acusado, quién además le quitó la gorra y el reloj de su propiedad. Esta prueba testifical, válida para desvirtuar la presunción de inocencia, debe valorarse razonablemente atendiendo: a la posible concurrencia de móviles espurios de resentimiento, odio, o venganza, que nacidos de otros hechos diferentes del denunciado pudieran disminuir el crédito del testigo; a la concurrencia en el caso de datos objetivos de corroboración periférica, o que por el contrario rebajen la credibilidad del testimonio; y en la verosimilitud de la declaración, sopesando su persistencia en el tiempo sin contradicciones ni ambigüedades.

La Sala que presenció la declaración de la víctima no abriga duda acerca de que la víctima denunciante contó la verdad sobre el ataque físico y el despojo sufrido.... En definitiva, la convicción que la Sala de instancia obtiene sobre la preexistencia de los objetos --un reloj y una gorra-- y su sustracción por el acusado con ocasión de la agresión física cometida sobre la persona del denunciante, contó con material probatorio legítimo y válido de contenido suficientemente incriminador y sometido a una valoración que en esta casación se advierte como perfectamente razonable".

Los pronunciamiento indicados deben ser directamente aplicables al presente caso, no siendo preciso acreditar documentalmente por la denunciante la preexistencia de las arras y de la pulsera cuando la misma queda acreditada por su propia manifestación y por el requerimiento de su restitución no contradicho o impugnado por la defensa del acusado.

Tampoco debe considerarse bastante la impugnación del valor de las joyas indebidamente apropiadas. La Juzgadora señala en su sentencia y en su fundamento de derecho tercero que " Amalia manifestó, ante el Juzgado de Instrucción que "reclama 3.000,- €. de la pulsera y las arras que le costaron 150.000,- ptas. hace 7 años, pero que no puede aportar factura ni presupuesto, dado que la tienda ha desaparecido y no le hacen factura en otra tienda"; por lo que presenta valoración de una joyería de Bilbao, de la pulsera en oro blanco de 1ª ley, con diamantes balla brillantes por importe de 3.000 ,- €., y, en base a la declaración de Amalia y a la valoración de la Joyería Matia, el perito judicial informa que valora prudencialmente ambos efectos en la cantidad total de 3.720,- €.".

Dichos informes periciales parecen incorporados a las actuaciones (folio 27) y son ratificados por su emisor en el acto del Juicio Oral, refrendando la valoración pericial que por la Joyería Matia se incorpora al folio 21 y es practicada sobre la pulsera objeto de las actuaciones, siendo el importe de la misma fijado en la cantidad de 3.000,- euros. También es ratificado este último informe por Elias , en el acto del Plenario, señalando que el mismo es emitido en virtud de las manifestaciones de la denunciante.

Frente a dicha prueba de cargo, la parte apelante se limita a señalar que existen multitud de precios en el mercado, aportando documental consistente en presupuesto de juegos de arras (folio 149), no ratificados por sus emisores en el acto del Juicio Oral, y no aportando valoración contradictoria con respecto a la pulsera objeto de las presentes actuaciones. No pasan sus alegatos de una mera discrepancia en cuanto a la valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

SEXTO.- Que, desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Ovidio , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Ovidio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, en su Procedimiento Penal núm. 72/09 y en fecha 31 de Julio de 2.009, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.