Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 29/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00005/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección nº 001

Rollo: 29/09

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituída por los Iltmos. Sres. DON ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-PRESIDENTE,

D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ Y D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS- Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 5

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a veintiocho de enero de dos mil diez

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 25/2004, tramitó el Juzgado de Instrucción de Muros, por procedimiento abreviado y delitos de estafa y falsedad, figurando como acusación particular D. Ángel , D. Eulogio , Dª Daniela , D. Federico , Dª Elvira , D. Francisco y D. Gervasio , representados por el Procurador Sr. Lousa Gayoso y asistidos del Abogado Sr. Lestón Barreiro, contra los dos acusados :1).- Lucas con DNI NUM000 ,natural de Carballo, nacido el 6 de julio de 1941, hijo de Manuel y Emilia, con domicilio en Sésamo Carretera NUM001 - NUM002 Carballo.2).- Miguel Ángel , natural de Muros, nacido el día 23 de mayo de 1935, hijo de Ricardo y de Agustina, con DNI NUM003 , con domicilio en la calle DIRECCION000 núm. NUM004 - NUM005 Muros; ambos sin antecedentes penales, de inacreditada situación económica, en libertad provisional por esta causa, representados por los procuradores Sra. Lage Pombo (1) y Sr. Sánchez González (2) y defendidos por los letrados Sra. Sánchez Herrero (1) y Sr. Rúa Peón (2).

Es parte (no acusadora) el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento Abreviado de referencia que se incoó por auto de 18-5-2000 , dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los pasados días 25 y 26, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, con el resultado que consta en acta extendida al efecto.

SEGUNDO.- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito estafa de los artículos 248 y 250. 1.1º, 6º y 7º , y de un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el 390 1º y 3º del Código Penal , de que son autores (arts. 27 y 28 ) los acusados Lucas y Miguel Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se les impusieran las penas de 7 años de prisión y multa de 20 meses a cuota de 30 euros ( con aplicación del art. 53 ), por la estafa, y prisión de 2 años y multa de 8 meses con cuota diaria de 30 euros ( con igual responsabilidad personal subsidiaria), por la falsedad, y a cada uno de ellos; con sus correspondientes accesorias y se les condene al pago de las costas incluyendo las de la acusación particular. Se hace expresa reserva de las acciones civiles.

TERCERO.- El Fiscal, en conclusiones definitivas, se abstuvo de formular acusación y solicitó la libre absolución de los inculpados.

CUARTO.- La Defensa de Lucas , en igual trámite, solicitó la libre absolución porque los hechos realizados por su representado no son constitutivos de delito alguno.

QUINTO.- La Defensa de Miguel Ángel solicitó su libre absolución, negando los hechos del escrito acusatorio referidos al mismo y que exista delito en su conducta.

Hechos

Comos tales expresamente se declaran: A principios del año 1992, el acusado Lucas -mayor de edad y sin antecedentes penales-, conocido empresario de la construcción inmobiliaria de la zona de Muros (A Coruña) propuso a la comunidad formada por los hermanos Ángel , Adela , Daniela , Federico , Elvira , Francisco y Gervasio - la adquisición de una finca de la localidad de Muros conocida como " DIRECCION001 " o " DIRECCION002 ", de algo más de 29 áreas, registrada al número NUM006 a nombre de los fallecidos padres de aquéllos. La entrega del solar para construcción de edificios (con viviendas) lo era a cambio de 8 pisos, uno para cada hermano Federico Francisco Gervasio Daniela Eulogio Elvira .

De esta manera, el 22 de mayo de 1992, en la Notaría de Muros, el imputado y los herederos de D. Ezequias y Dª Soledad firmaron un documento privado conviniendo la cesión de la total propiedad del inmueble a Lucas , quien la adquiría con el valor de 56 millones de pesetas, y, como contraprestación ("permuta", se hizo constar), "entregará a cada uno de los hermanos Federico Francisco Gervasio Daniela Eulogio Elvira , en plena propiedad, un piso... en el edificio que proyecta construir sobre la finca... cuyos pisos se valoran en siete millones de pesetas cada uno"; el plazo pactado para la terminación y entrega de los pisos fue de 5 años contados desde la concesión de la licencia municipal. El acuerdo incluía el compromiso de los Sres. Ezequias Francisco Gervasio Daniela Eulogio Elvira de obtener la declaración de herederos abintestato de sus padres y el otorgamiento ese mismo día y en la Notaría, de poder a favor del encartado " tan amplio como en Derecho se requiera", apoderamiento realizado efectivamente en ese sentido. A continuación, en instrumento privado aparte se concretó la superficie de los pisos (en torno a 100 metros cuadrados) y las circunstancias de las plazas de garaje.

El 12-8-1993, los hermanos Ezequias Francisco Gervasio Daniela Eulogio Elvira y el acusado Lucas plasmaron documentalmente la distribución o sorteo de los pisos a entregar: 2ª planta y fincas números NUM007 a NUM008 .

Para la ejecución de la promoción, conjunto urbanístico conocido como " DIRECCION003 ", Lucas contrató el préstamo hipotecario NUM009 , formalizado en escritura pública otorgada el 20-6-1994 ante el notario de Muros Sr. Graíño (nº 650 de su protocolo). Con el título constituido por la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de 11-1-1994 (núm.43 de igual protocolo) e inscritas las 64 viviendas a nombre del acusado (finca NUM010 ) Caja de Ahorros de Galicia le facilitó (depósito irregular en cuenta especial abierta en la entidad) la financiación de la construcción de las viviendas de protección oficial por 349 millones de pesetas, quedando así gravadas aquéllas; el Instituto Galego de Vivenda e Solo tramitó, a instancia del promotor inculpado, la sujeción de los pisos al régimen de protección oficial (VPO) en expediente NUM011 .

Enterados los Sres. Ezequias Federico Francisco Gervasio Daniela Eulogio Elvira de que en 1997 comenzaba la venta de pisos del complejo, e impuestos de las anteriores operaciones, formalizaron con Lucas ante el fedatario público de Muros Sr. Castellanos una "escritura de compromiso" con fecha 10-6-1997. En ella, el encartado y los hermanos Ezequias Federico Francisco Gervasio Daniela Eulogio Elvira (presentes o representados) ratifican "su compromiso" de los contratos precedentes, "comprometiéndose el Sr. Lucas a la entrega de las ocho fincas, libres de cargas y arrendatarios... en el plazo de dos meses...", con estipulaciones subordinadas de gastos y opciones a plazas de garaje.

Entretanto, y aunque el poder de 1992 le facultaba para autocontratar, con la finalidad de percibir sumas adicionales o avales de la Caja de Ahorros, el inculpado aportó al expediente de la Delegación de A Coruña del IGVS diversos contratos de compraventa con él como vendedor y Federico (9-1-1995), Ángel (16-1-1995), Gervasio (16-1-1995), Daniela (23-1-1995), Francisco (25-1-1995) y Elvira (23-1-1995) en calidad de adquirientes de los pisos sorteados en agosto de 1993, con plazas de garaje y precios respectivos de 7.172.000 pesetas, figurando en los documentos firmas no ejecutadas por ninguno de los hermanos y elaboradas por Lucas o a su instancia por otra persona que no consta fuera su colaborador accidental y retribuido en tareas contables y burocráticas, el también acusado Miguel Ángel -mayor de edad y sin antecedentes penales- funcionario portuario de Muros; presentados los pseudocontratos con el visado oficial en la oficina de la Caja de Ahorros de Muros se obtenía la liquidez pactada en la garantía hipotecaria. En enero de 1995 la obra fue abandonada por el constructor Riveiro Maceiras, levantándose acta notarial de su estado y tareas pendientes.

En octubre de 1997 los Sres. Ángel Federico Francisco Gervasio Daniela Eulogio Elvira recibieron comunicaciones de la mercantil informando de la posesión de esas ventas ficticias. En 1998 "Caixa Galicia" ejecutó sumariamente el préstamo (autos 4/1998 ex artículo 131 de la Ley Hipotecaria ) contra Lucas , subastando y adjudicándose el 9 de noviembre los pisos que aquél había acordado entregar a los cedentes de 1992, ( y otros) aunque dos de ellos (previo abono de dinero) se hicieron con las viviendas (corriendo igual suerte otros compradores de ese inmueble). Por Auto de 11-3-1999 fue aprobado el remate a favor de "Caixa Galicia", Ángel y Francisco y otros, cancelándose la hipoteca.

En la dinámica cartácea no consta que Miguel Ángel tuviere otra participación que la copia o ayuda en la confección de documentos o escritos, siendo ajeno a la percepción de cantidades monetarias para sí provenientes de terceros, a beneficios de la operación inmobiliaria, o a negociaciones con "Caixa Galicia".

La querella criminal origen de las Diligencias se presentó el 18 de mayo de 2000; no incluía como imputado a Miguel Ángel .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa de los artículos 248 y 250 (en las subformas 1ª, 6ª y 7ª) del Código Penal .

Como es sabido, la realización de este tipo defraudatorio está configurada por los siguientes presupuestos: a) Engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido. b) Idoneidad y suficiencia del engaño para provocar el error en el componente pasivo actuando como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la entidad y proporcionalidad se ponderan desde módulos objetivos, y también en función de las condiciones personales de los sujetos y las circunstancias del caso, exigiendo apariencia de realidad y seriedad. c) La producción de error esencial en el sujeto pasivo, lo que le conduce a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud realiza el traspaso patrimonial. d) El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, efecto del error señalado y, en el fondo, del engaño desencadenante, no siendo precisa la concurrencia en la misma persona de la condición de engañado y perjudicado. e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto integrado por el propósito de obtención de ventaja o beneficio patrimonial correlativo aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado. f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio, lo que comporta que el dolo del agente sea antecedente o concurrente a la dinámica defraudatoria y no meramente sobrevenido a la celebración del negocio.

Esta definición del ilícito consta en reiterada jurisprudencia. Pueden consultarse, a título de ejemplo, las SS.TS. 26-1-2005, 15-9-2006, 18-12-2008, 4-2-2009, 22-10-2009 y 23-12-2009 , y las en ellas citadas.

Pues bien, una vez que el dolo de la estafa tiene que coincidir temporalmente con la acción del engaño, que el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y que, a diferencia del civil que es subsequens (surge en la etapa de cumplimiento o ejecución), debe inspirar la conducta del sujeto activo desde el inicio de la operación sucede que, a criterio de la Sala, siendo distintos dolo y engaño, éste no se aprecia en el supuesto enjuiciado.

En los nucleares convenios de 22-5-1992 (singularmente el autocalificado de permuta) no vemos argucia o treta utilizadas para inducir a error a los querellantes, provocar en ellos un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y consentimiento, y determinarles a la enajenación de la finca sobre la que se edificaría. De hecho, lo pactado es un contrato atípico do ut des de entrega de solar para construcción de edificaciones a cambio de ocho pisos que se especificaron, no encaja en ninguna de las tipologías previstas en el Código Civil y ha sido asimilado a la permuta con prestación subordinada de obra o a la entrega actual por cosa futura. Transmite la propiedad por una contraprestación ulterior que no convertía a los condueños disponentes en propietarios sin más.

El incumplimiento por parte del promotor acusado es evidente y está, por si fuera poco, reconocido. Pero el tipo de estafa requiere (vid. TS. 19-11-2009) que el daño patrimonial sea consecuencia directa de la disposición patrimonial y no, como en el supuesto acontece, proveniente del incumplimiento contractual de Lucas . Con el complemento escriturario se acometió la obra (el acta notarial de 26-1-1995 nos pone sobre la pista de su estado de ejecución entonces),surgen problemas de diversa índole y, finalmente, el prestamista hipotecario ejecuta su privilegiada garantía. Quedan frustradas las expectativas de los transmitentes del inmueble, pero no en razón al juego dolo-engaño en la perfección del concierto de 1992 sino por infracción negocial extraña a ese momento y perteneciente a otra fase posterior. El "compromiso" de 1997 avala que el traspaso patrimonial inicial no fue defraudatorio, que no existió la idea original de no cumplir, y que no se dio una fingida puesta en escena motriz en el concurso de oferta y aceptación.

El acervo probatorio no demuestra la reunión de los presupuestos cumulativos demandados por la estafa. Si se objetivan dolo, negligencia o morosidad, la contravención discurre en el marco del artículo 1101 y concordantes del Código Civil , y no en el ámbito delictivo. Reservadas las acciones civiles competentes es el campo iuscivilístico el llamado a compensar la lesión económica. Lo demás es la expresión no velada por artificio alguno de la falta de prueba sobre extremos de relevancia patente: engaño precedente y dolo característico de la estafa. Colateralmente, otros involucrados en la conformación del tipo.

Al no considerar realizados los presupuestos (principalmente los subjetivos; también alguno objetivo) de la figura incriminada, nos centramos, claro, en el comportamiento del encartado Loureiro, ya que en lo concerniente al acusado Miguel Ángel el vacío probatorio es elocuente. Ni dominio del hecho, ni aportación causal en fase ejecutiva; tampoco decisión conjunta con el promotor inmobiliario. No bastan en esta sede especulaciones, posibilidades ni colaboraciones genéricas e inespecíficas de cara a la venta al público de viviendas,tratos con proveedores o cooperación en contabilidad o el mecanografiado de papeles. Aquí ya no discurrimos por el terreno de la insuficiencia probatoria, sino del desierto en la neutralización de la reaccional presunción de inocencia, lo que se dice a efectos dialécticos tras la conclusión circunstancial de atipicidad.

SEGUNDO.- En cuanto a los "contratos" de compraventa del año 1995 coincidimos con la tesis formulada "in voce" por la Fiscalía.

Sabido que el delito de falsedad no es de propia mano (SS. TS. 7-2-2005, 28-5-2006, 13-4-2009, 22-10-2009 , etc), constatamos que, o hubo reparto de roles para la construcción de documentos falsarios (suposición de la intervención de los hermanos Francisco Gervasio Daniela Eulogio Francisco mediante la plasmación de firmas inauténticas) o simplemente el imputado Lucas realizó la manipulación material. En cualquier caso, se aprovechó consciente y dolosamente de las falsificaciones, teniendo dominio funcional sobre ellas.

La cuestión radica en otro orden de conceptos alrededor del centro del artículo 392 . De entrada, está probada la operatividad y actividad de esos documentos (ante la administración y luego "Caixa Galicia") ya en febrero de 1995, y la acción criminal se ejercita en mayo de 2000, con lo que (aplicable el texto ex L. O. 10/1995, en la comparativa con las penas asignadas en el antiguo artículo 303 y la equivalencia con la acomodación de la Transitoria Undécima ) nos enfrentamos a la prescripción del delito: arts. 130 .6º y 131.1 (tres años). A renglón seguido, la falsedad es instrumental pero no respecto del (inexistente) delito de estafa, sino del régimen de viviendas de protección oficial (no están demostradas subvenciones ni beneficios económicos derivados del expediente y la presentación de los contratos ficticios) y del préstamo con "Caixa Galicia".

Finalmente, de nuevo, la autoría reside en el encartado Lucas , y, a salvo la (ineficaz) imputación de éste al coacusado Miguel Ángel , nada prueba su participación en la confección de los instrumentos falsos.

Existente responsabilidad criminal en Lucas , está extinguida por prescripción del ilícito.

TERCERO.- Procediendo un fallo absolutorio, las costas procesales serán de oficio. Ni remotamente concurren méritos para sancionar en este aspecto, la Acusación Particular: su intervención procesal es lo que se quiera menos temeraria en lo atinente al encartado Lucas , y, aunque discutible en lo que toca a Miguel Ángel no sobrará recordar el Auto de esta Sección (que no exactamente de este Tribunal) de 9 de octubre de 2007 .

Vistos los preceptos legales sustantivos y de ordenamiento procesal pertinente.

Fallo

Absolvemos a Lucas y a Miguel Ángel de los delitos de estafa y falsedad documental imputados, con declaración de oficio de las costas procesales y expresa reserva a los querellantes de las acciones civiles correspondientes.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.