Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 35/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00005/2010

SENTENCIA

NÚM. 5/10

ILTMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a 26 de enero de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 35/09, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de denuncia policial ante en el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Murcia, el que se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción número Tres de Murcia, bajo el núm. 68/09, por delito de falsedad y estafa, contra Carmelo , indocumentado, nacido el 14 de marzo de 1976, hijo de Jimoh y de Oladuni, natural de Nigeria y vecino de Murcia, con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM000 - NUM001 de El Palmar, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 23 de Diciembre de 2008 situación en la que continua, representado por la Procuradora Sra. Pontones Lorente y defendido por el Letrado Sr. Maza de Ayala. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dña. Silvia Benito Reques. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Murcia, por resolución de fecha 27/3/2009 , acordó iniciar Sumario Ordinario con el núm. 1/2009, que previamente se había seguido como Diligencias Previas bajo el núm. 68/2009, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 27/4/2009, se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra Carmelo como presunto autor de un delito continuado de falsificación de moneda de los artículos 386 y 387 ,en concurso ideal del art. 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249, 74 1 y 2 así como por un delito de falsificación de documento oficial de los arts. 392, 390 2º todos del Código Penal decretándose la conclusión del sumario por auto de 11/5/2009 , por lo que las actuaciones fueron remitidas a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del articulo 386 1º y 387 en concurso ideal con otro continuado de estafa solicitando la pena de once años y dos meses de prisión inhabilitación absoluta y multa de 6000€. Así como de un delito continuado de falsedad del articulo 392 y 390 2ª solicitó la pena de 22 meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses y un DIA cuota 12€, comiso y destrucción del pasaporte y tarjetas de crédito y costas.

La defensa, en igual trámite, calificó los hechos como no constitutivos de delito y pidió la absolución.

Por resolución de 3/11/2009 se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Al inicio de las citadas sesiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación en el sentido de retirar la acusación por el delito de los artículos 386 y 387 , calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad del articulo 392 en relación con el 390 del CP en concurso ideal con un delito de estafa del los artículos 248, 249, 74 y 77 del Código Penal , solicitando como nueva pena la de 22 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de doce meses cuota 6€. El acusado, en dicho momento inicial, reconoció su participación en los hechos imputados y se conformó con las penas y responsabilidades civiles solicitadas, conformidad que fue reiterada por su Letrado, que no consideró necesaria la continuación del juicio, por lo que se declaró visto para sentencia por estricta conformidad de las partes, dictándose seguidamente sentencia in voce en los términos conformados.

Interesada la sustitución de la pena por la de expulsión del territorio nacional, se oyó al acusado que se opuso alegando,10 años de estancia en España donde se caso con mujer con estancia legal y trabajo, de la que tiene tres hijos menores escolarizados, y que ha trabajado legalmente como repartidor.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que: A).- Sobre las 13,50 horas del día 21 de diciembre de 2008, el procesado Carmelo , nacido en Nigeria el día 14 de marzo de 1976, indocumentado y en situación irregular en España, ejecutoriamente condenado con anterioridad en sentencia de fecha 2 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Murcia a penas, entre otras, de nueve meses de prisión por delito de violencia en el ámbito familiar, animado por el deseo de obtener un ilícito beneficio, se trasladó hasta el Centro Carrefour "Atalayas", sito en el calle Molina de Segura, sin número de esta capital, y a pesar de que carecía de metálico y de medio de pago suficiente para ello, escogió dos ordenadores con un precio de venta al público de 1.198 euros, y al llegar a la caja del establecimiento el procesado, simulando ser titular de la menos tres tarjetas de crédito y exhibiendo un pasaporte de la República francesa a nombre de Aurelio con número NUM002 , trató de efectuar el pago de los ordenadores, consiguiendo finalmente adquirir uno de ellos por cuantía de 599 euros utilizando la tarjeta de crédito Visa de "Fiat Unibanco Internacional, número NUM003 a nombre del citado Aurelio , firmando para ello el correspondiente boleto o ticket de compra.

B).- Esa misma tarde, en compañía de otra persona no identificada, intentó adquirir de idéntico modo, una consola "Wii", un ordenador y varios apartados de informática por importe total de 1.300 euros, no pudiendo conseguir su objetivo al no estar autorizadas por la Central, el pago de las compras efectuadas a través de las tarjetas que portaba el acusado.

C).- Utilizando idéntica operativa y con el mismo fin de beneficio económico, el procesado, se volvió a presentar en el Centro Carrefour sobre las 21.30 del día 23 de diciembre de 2008, y tras escoger dos ordenadores portátiles marca "Dell", con precio venta al público de 609 euros cada uno de ellos, exhibió el pasaporte de la República francesa a nombre del citado Aurelio y trató de pagar con la tarjeta de Crédito Visa con número NUM004 a nombre del referido Aurelio , siendo igualmente inaceptado el pago por la Central, tratando entonces el procesado de efectuar el pago utilizando la tarjeta BBVA Banco Provincial número NUM005 a nombre del citado de Jose Augusto , y al despertar sospechas en el dependiente del Centro Comercial que le atendía, se avisó a la Policía, que al llegar minutos después, ocupó al procesado, entre otras efectos, un pasaporte de la República francesa a nombre de Aurelio , con número NUM002 , la tarjeta de crédito visa Citibank con número NUM004 a nombre del citado Aurelio , la tarjeta de crédito Fiat Unibanco Internacional con número NUM003 a nombre del mismo Aurelio , y la tarjeta BBVA Banco Provincial número NUM005 a nombre del también reseñado Jose Augusto .

El pasaporte utilizado por el procesado fue objeto de examen y estudio por la Policía Científica, que en fecha 17 de marzo de 2009, que emitió informe considerando íntegramente falso el pasaporte a nombre de Aurelio , en el que se apreciaban las siguientes anomalías:

a) Fondos de seguridad de inferior calidad a los observados en un documento auténtico.

b) Las letras de la microleyenda situada en los laterales de las páginas aparecen incompletas en su parte superior.

c) Fluorescencia clara propia de los papeles comerciales debido a la presencia de blanqueantes ópticos.

d) Carencia de fibrillas luminiscentes.

e) No coincidencia de la tinta ultravioleta del plástico de seguridad con la del modelo original.

f) La marca al agua se observa a través de la luz ultravioleta.

Igualmente, en informe de la misma fecha, la Policía Científica, consideró íntegramente falsas las tarjetas de crédito Visa Citibank, visa Fiat Unibanco Internacional y Mastercard del BBVA Banco Provincial, ocupadas al procesado, y se constató la existencia de las siguientes irregularidades:

a) Calidad de impresión inferior a la observada en los documentos auténticos.

b) Ausencia de dispositivos de seguridad óptimamente variables característicos de las tarjetas auténticas Mastercard y Visa.

c) Impresión de las grafías mediante técnica que consiste en la impresión sobre lámina plástica que posteriormente al soporte, en contra de la técnica troquelado "embossing", apreciable en las tarjetas auténticas.

d) Irregularidades apreciadas en el sistema de impresión empleado en los fondos de los documentos, en los que parecen márgenes con dientes de sierra y distinta conformación de las letras, desemejanza en la parte superior de la unión de las dos elipses, ausencia del punto final y empleo de distinta caligrafía".

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el pleno reconocimiento que hace el acusado de los que se le imputan por la Acusación Pública, hechos que coinciden con los indicios que resultan de la instrucción practicada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito un delito continuado de falsedad documental del articulo 392 en relación con el 390 del CP, en concurso ideal con un delito de estafa del los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal , al concurrir en el presente caso todos los requisitos del mismo tal como se desprende de los hechos probados de la sentencia. Todas las falsedades uso de pasaporte y de tarjetas de crédito falsas (STS 8/4/09 ) y firmas de los boletos encuentran su encaje en los arts. 290 y 292del CP y las estafas en el en los Arts.248 y 249 del CP .

SEGUNDO.- Del referido delito es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas (artículo 28.1 del Código Penal ) tal y como expresamente reconoció en el acto de la vista.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito (artículo 123 del Código Penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes), en el presente caso de la cantidad de 599€. por el valor de lo sustraído y no recuperado.

QUINTO.- Las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por el acusado y su Defensa están dentro de los límites legales, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponerlas.

También procede decretar el comiso y destrucción del pasaporte y tarjetas de crédito.

SEXTO.- En cuanto a la sustitución de la penas por la de expulsión del territorio nacional en el supuesto no resulta procedente. El acusado acredita arraigo suficiente, pues deja acreditado su matrimonio en el país y fundamentalmente el nacimiento de tres hijos en España en los años 2002, 2003 y 2006, lógicamente escolarizados.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que, de estricta conformidad del acusado y su defensa con la acusación fiscal, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carmelo como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación con el 390 del CP en concurso ideal con un delito de estafa del los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal por el que venía acusado a la penas de:

22 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 12 MESES CUOTA 6€

La pena privativa de libertad lleva como accesoria la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

Se decreta el comiso y destrucción del pasaporte y tarjetas de crédito.

Igualmente, se le condena al pago de las costas causadas en este procedimiento y a que indemnice a Carrefour en la cantidad de 599€.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que ha estado privado de libertad por esta causa, en concreto desde el 23 de Diciembre de 2008 situación en la que continúa en los términos prevenidos en la doctrina constitucional.

No ha lugar a sustituir las penas impuestas por la expulsión del territorio nacional.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación en los términos previstos en la LEC, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.