Sentencia Penal Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 89/2011 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 89/11

Diligencias Previas nº 69/06

Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona

SENTENCIA nº 5 / 13

Ilmas Sras.:

Dª ÁNGELS VIVAS LARRUY

Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Dª EUGENIA BODAS DAGA

Barcelona a treinta y uno de enero de dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 89/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, por un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra Diego , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, natural de Tudela (Navarra), hijo de Juan Antonio y Josefa, con domicilio en La Bisbal del Penedés, C/ DIRECCION000 , NUM001 Urb. DIRECCION001 , cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Jaume Lluc Roca y defendido por el letrado D. Mauro Palmieri; contra Lucas , con DNI nº NUM002 , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Castellón de la Plana, hijo de José e Isabel, con domicilio en Pineda del Mar (Barcelona), C/ DIRECCION002 nº NUM003 , cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Noel Mas-Bagá Munné y defendido por el letrado D. Miguel Ballabriga Alea; contra RF. PROTECC S.L. como responsable civil subsidiario, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Noel Mas-Bagá Munné y defendido por el letrado D. Miguel Ballabriga Alea; siendo parte el Ministerio Fiscal, Ilma. Sra. Dª Silvia García Pascual. Habiendo sido Ponente, la Magistrada Dª EUGENIA BODAS DAGA, expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició a raíz de la presentación de una querella por Huguet Catalunya S.L. contra Diego y Lucas y contra la mercantil RF. PROTECC S.L.; tramitadas las actuaciones una vez formulada acusación por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, se dicto auto de apertura de juicio oral contra Diego y Lucas y contra la mercantil RF. PROTECC S.L, y una vez fueron calificados los hechos por las defensas letradas de los referidos acusados y por el responsable civil subsidiario, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, señalándose para la vista oral el día 22 de enero de 2013.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250, 6 y 74 del Código Penal en concurso ideal del art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 por referencia al art.. 390, 2 y 74 del Código Penal , siendo los acusados responsables del mismo en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros, que supondrán, caso de total impago, una responsabilidad personal subsidiaria de 180 días, y costas por mitad, según el artículo 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar de manera conjunta y solidariamente y las empresas Teigon Instalaciones Industriales S.L. y RF Protecc S. L. subsidiariamente de forma solidaria, indemnizaran a Huguet Catalunya S. L. a través de su legal representante en la cantidad de 53.302 euros, y el acusado Diego indemnizará a Huguet Catalunya S. L. a través de su legal representante, además, en la cantidad de 597,40 euros. Las indemnizaciones que se reconozcan en sentencia devengaran desde la fecha de la misma hasta el completo pago de las cantidades, el interés básico fijado por el Banco de España en aquella fecha, incrementado en dos puntos, según lo dispuesto en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Las defensas letradas de los acusados y la defensa letrada de RF Protecc S. L, en el mismo trámite, elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando sus respectivas absoluciones.

Los hechos probados de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación.

PRIMERO.- Se declara probado que:

1º.- El acusado Diego , entre los años 2004 y 2005, desempeñaba para la empresa Huguet Catalunya S.L. -dedicada a labores de ejecución, mantenimiento y reparación de instalaciones y prestación de servicios de ingeniería en edificios- la función de director de producción y mantenimiento. Entre sus cometidos estaban los de llevar a cabo la elaboración de presupuestos, buscar proveedores, gestionar y negociar las eventuales subcontratas, así como revisar y comprobar las facturas que proveedores y subcontratistas presentaban a Huguet Catalunya S.L. por los materiales suministrados o los trabajos realizados, dar su conformidad a las mismas y pasarlas al departamento de contabilidad para que fueran pagadas por Huguet Catalunya S.L.

Atendido el abultado número de proveedores y subcontratistas a los que abonar sus materiales o servicios, la forma ordinaria de pago de Huguet Catalunya S.L. consistía en acumular varias facturas de un proveedor o subcontratista ya conformadas, que se remitían a la central ubicada en Tudela y desde allí se procedía a emitir un pagaré por el monto total de las facturas.

En fecha 10-9-04 el acusado Diego constituyó la empresa Teigon Instalaciones Industriales S.L. y que según sus estatutos tenía por finalidad la realización de trabajos de idéntica naturaleza a los realizados por Huguet Catalunya S. L.

2º.- Una de las empresas subcontratada por Huguet Catalunya S.L., fue R.F. Protecc S. L. de la que el otro acusado Lucas era representante, habiendo emitido esta empresa las siguientes facturas:

a) en fecha 28-10-04,

- nº NUM007 por un importe de 3.480 euros, por el cambio de un expositor en un centro comercial de San Cugat.

- nº NUM008 por un importe de 4.060 euros, por la realización de una instalación eléctrica de Vía Augusta.

- nº NUM009 por importe de 406 euros por la instalación de una línea eléctrica en la mercantil Concatel del Zal de la Zona Franca.

- nº NUM010 por un importe de 232 euros por la realización de una instalación eléctrica en la mercantil Yudigar en el Zal de la Zona Franca.

Estas facturas fueron entregadas por R.F. Protecc S. L. a Huguet Catalunya S.L. autorizando el pago el acusado Diego . Remitidas por el departamento de contabilidad a la central de Tudela, Huguet Catalunya S.L. procedió a librar contra su cuenta nº NUM004 el pagaré nº NUM005 en fecha 10-12-04, con vencimiento 25-2-05 por importe 10.266 euros, a favor de R.F. Protecc S. L. quien lo cobró.

b) en fecha 3-11-04,

- nº NUM011 por un importe de 6.728 euros por una instalación realizada en el local 2 del Zal de la Zona Franca.

- nº NUM012 por un importe de 6.032 euros por la realización de una instalación eléctrica en Service Centre

- nº NUM013 por un importe de 3.480 euros por una instalación realizada en el Service Centre de la Zona Franca.

Estas facturas fueron entregadas por R.F. Protecc S. L. a Huguet Catalunya S.L. autorizando su pago el acusado Diego . Remitidas por el departamento de contabilidad a la central de Tudela, Huguet Catalunya S. L. procedió a librar contra su cuenta nº NUM004 el pagaré nº NUM006 en fecha 29-12-04, con vencimiento 23-3-05 y por importe de 16.240 € a favor de RF Protec S.L, quien lo cobró.

c) en fecha 2-12-04,

- nº NUM014 por un importe de 3.480 por un trabajo realizado en un centro comercial Eroski de Terrasa.

Esta factura fue entregada por R.F. Protecc S. L., junto con otras, a Huguet Catalunya S.L., autorizando su pago el acusado Diego . Remitidas por el departamento de contabilidad a la central de Tudela, Huguet Catalunya S.L. procedió a librar contra su cuenta nº NUM004 el pagaré nº NUM015 en fecha 26-01-05 con vencimiento 25- 4-05 e importe de 23.653 a favor de RF Protec S.L. quien lo cobró.

d) en fecha 20-2-05,

- nº NUM016 por un importe de 6.438 euros por una reparación realizada en el Centre de Menos L' Aura.

- nº NUM017 por un importe de 6.960 euros por realización de una instalación de aire acondicionado en el módulo 3 de Aldeasa.

-nº NUM018 por un importe de 3.480 euros por reforma eléctrica en la facultad de Matemáticas de la UPC.

-nº NUM019 por un importe de 3.480 euros por la instalación realizada en la empresa Condominas de la Zona Franca.

Estas facturas fueron entregadas por R.F. Protecc S. L., junto con otras, a Huguet Catalunya S.L., autorizando su pago el acusado Diego . Remitidas por el departamento de contabilidad a la central de Tudela, Huguet Catalunya S.L. procedió a librar contra su cuenta nº NUM004 el pagaré nº NUM020 en fecha 7-4-05 con vencimiento 25-6- 95 por importe de 46.497,83 €, quien lo endosó a Teigon Instalaciones Industriales.

e) en fecha 20-7-05,

- nº NUM021 con un importe de 2.958 euros por un trabajo realizado en la facultad de Matemáticas de la UPC.

Esta factura, junto con otras, fue entregada por R.F. Protecc S. L. a Huguet Catalunya S.L. autorizando su pago el acusado Diego . Remitidas por el departamento de contabilidad a la central de Tudela, Huguet Catalunya S.L. procedió a librar contra su cuenta nº NUM004 el pagaré nº NUM022 en fecha 12-8-05 con vencimiento 25- 12-05 e importe de 20.909 euros a favor de RF Protec S.L. quien lo cobró.

No ha quedado acreditado que el acusado Lucas , puesto de común acuerdo con el acusado Diego hubiera facturado por obras no realizadas, a sabiendas que éste les daría el visto bueno para poder ser abonadas con posterioridad. Tampoco ha quedado acreditado que el acusado Diego , actuando como legal representante de Teigon Instalaciones Industriales hubiera procedido a emitir contra RF Protecc S. L. facturas por idénticos conceptos e importe de las facturas reseñadas en los apartados a) b) y c), así como endosado el pagaré librado por las facturas del apartado d), todo ello para desplazar lo cobrado por RF Protecc S. L. a Teigon Instalaciones Industriales.

3º.- En fecha 25-6.04 el acusado Diego encargó para su uso personal diferente material para el mantenimiento de piscinas a la empresa Higiene Integral Medioambiental (KIMI RED) haciéndolo pasar como parte de los materiales que habitualmente le eran solicitados por Huguet Catalunya S.L., señalando a ésta como peticionaria, pero estableciendo como lugar de entrega de la mercancía la c) DIRECCION000 nº NUM001 Urb. DIRECCION001 de la Bisbal del Penedés, que era su domicilio.

Higiene Integral Medioambiental (KIMI RED) emitió una factura contra Huguet Catalunya S.L. por importe de 597,40 euros, siendo autorizado su pago por el acusado, y una vez remitidas aquella, junto con otras, a la central de Tudela, Huguet Catalunya S. L. esta emitió un pagaré que fue cobrado por Higiene Integral Medioambiental (KIMI RED).

No ha quedado acreditado que el acusado Diego no hubiera resarcido la citada cantidad a Huguet Catalunya S. L.

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio a las sesiones del juicio oral, la Sala, al amparo de lo previsto en el artículo 786 LECrim , abrió un trámite para que las partes pudieran aportar medios de prueba o suscitar cuestiones procesales o procedimentales. La defensa del Sr. Lucas y de la responsable civil RF Protecc S. L, introdujo como cuestión previa la falta de legitimación de la acusación particular por extinción de la personalidad de Huguet Catalunya S.L. al momento de presentar la querella, ya que ésta ha sido absorbida, por lo que solicita se la tenga por apartada del procedimiento. La defensa del Sr. Diego y ante la disolución de la querellante, asimismo interesa se la tenga por apartada por incurrir en falta de personalidad al momento de interponer la querella, aportando publicación oficial en el BOE de la disolución de la empresa querellante.

Dado traslado contradictorio a las demás partes, se suspendió el acto para deliberación del Tribunal. Reanudado el mismo, el Ministerio Fiscal se muestra conforme con la cuestión alegada por las defensas, manifestando que al haber presentado el escrito de acusación en nombre de la querellante con posterioridad a su disolución, esta carece de legitimación, y no procede su subsanación visto el lapso del tiempo transcurrido.

La Sala resuelve separar del procedimiento a la acusación particular, ya que cuando presentó el escrito de acusación en nombre de la querellante, Huguet Catalunya S. L. ya había perdido su personalidad jurídica al producirse la fusión por absorción de aquella por la empresa Imtech Spain SLU, debiendo de tenerse en cuenta que la capacidad para ser actora o querellante en juicio constituye simple transposición procesal de la capacidad material para ser sujeto de derechos y ejercitarlos, y careciendo la sociedad que ejercita la acusación particular de la primera, no ostenta tampoco la segunda. Como señala la STS de 23 de octubre de 1995 'la capacidad para ser parte en un proceso viene determinada por la personalidad, que en las personas físicas coincide con el nacimiento y en las personas jurídicas con su adecuada constitución con arreglo a Derecho. Por el contrario, la expresada capacidad para ser parte en un proceso desaparece con la extinción de la personalidad, que en las personas físicas la determina la muerte y en las jurídicas su extinción como tales, con la única salvedad en cuanto a éstas, de que cuando se trate de disolución de una sociedad anónima ésta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza, no ocurriendo lo mismo cuando se trate de fusión de sociedades, bien para constituir o crear una nueva, bien para ser absorbida por otra ya existente (fusión por absorción), pues en estos dos últimos supuestos la sociedad fusionada, en cualquiera de las dos expresadas modalidades, pierde automáticamente su personalidad jurídica o, lo que es lo mismo, queda plenamente extinguida, transmitiéndose en bloque su patrimonio a la sociedad anónima nueva o a la absorbente y pasando sus socios a serlo de la nueva o de la absorbente'.

Es cierto que la falta de legitimación activa en el momento de presentar el escrito de acusación no impide su subsanación o rectificación posterior -ex art. 276 LECrim .- pero en el caso presente, y según documental aportada -BOE y escrito de la querellante-, cuando Huguet Catalunya S.L. lo presentó, la empresa ya había sido absorbida -lo fue en fecha 6 de agosto de 2009-, y sin embargo ha dejado transcurrir cuatro años sin haberla instado, habiendo teniendo presente la Sala, que los hechos denunciados son del año 2004-2005 y que el Ministerio Fiscal interesa la indemnización a favor del perjudicado -en este caso era el querellante-, por lo que el Tribunal ha estimado que no procede en este momento su subsanación.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados no son constitutivos, de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil por los que se formula acusación.

Al respecto de la anterior afirmación, cabe recordar que este Tribunal en el ejercicio de su función de fijación de los hechos utiliza, necesariamente, los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico cuya fuerza de convicción, además, ha de reunir la nota de suficiencia para poder enervar la presunción de inocencia. Carácter suficiente de la prueba que sólo puede proclamarse, como regla general, respecto de aquella que se practica en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad y pueda generar en el Tribunal, la evidencia de la existencia, no sólo del hecho punible sino también de la participación que en el mismo tuvo el acusado -vid. SSTC 282/94 , 148/96 y 131/97 , entre otras-.

Corolario de lo anterior, es que la función de fijación de los hechos, que por esencia corresponde al Tribunal, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo -vid. SSTC 25/88 , 80/92 y 76/93 - lo que implica que, si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos positivos y negativos de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad.

TERCERO.- Dicho ello, y en relación al delito de estafa, según reiterada jurisprudencia, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad

4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo

5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate

6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consisten en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los 'beneficios meramente contemplativos' -vid. entre otras SSTS de 13 de junio de 2002 y 25 de marzo de 2004 -.

En el caso objeto de enjuiciamiento, no aparece de la prueba practicada en el plenario el menor indicio de la existencia de engaño a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa.

En efecto, según el Ministerio Fiscal, la estafa radicaría en la presentación por el acusado Lucas -en representación de la empresa RF Protecc S.L.- a Huguet Catalunya S. L. de diversas facturas por trabajos no realizados, y en el otro acusado, Diego , en darles el visto bueno para que fueran abonadas a sabiendas que se trataban de facturas por trabajos inexistentes. Con posterioridad, y una vez cobrado por RF Protecc S.L. los pagarés remitidos por Huguet Catalunya S. L. -apartados a) b) y c) escrito de acusación- y endosado a Teigon Instalaciones Industriales, S. L. -cuyo legal representante es el acusado Diego - el pagaré nº NUM020 -apartado d) escrito acusación-, el engaño consistiría en que Teigon Instalaciones Industriales, S. L. emitió contra RF Protecc S.L. facturas por los mismos conceptos e importes para desplazar lo cobrado por éste a Teigon Instalaciones Industriales S. L.

Tales extremos, sin embargo, no resultan de la prueba practicada.

El perito Sr. Valentín , que depuso en el acto del juicio oral, tras ratificar el informe obrante a los folios 1432 y siguiente de las actuaciones emitido en 19 de febrero de 2008, adujo que el informe se fundamenta exclusivamente en el análisis de la información y documentación obrante en autos, así como en la documentación solicitada, y que de la misma intentó verificar si las facturas emitidas por Huguet Catalunya S. L. se correspondían a servicios efectuados o se trataba de un artificio destinado a lucrarse, concluyendo, que a su juicio faltaba documental para determinar la existencia o no de la actividad facturada. Manifiesta, asimismo, que también tiene en cuenta para sus conclusiones -es decir, que las facturas no se corresponden con la realidad de lo descrito en las mismas-, el hecho de que la empresa RF Protecc S.L. lo reconoce por lo que respecta a las suyas.

Así, en cuanto a la verificación y en relación a la factura nº NUM007 , dijo que el Centro Comercial de San Cugat adjuntó un listado de facturas recibidas de Huguet Catalunya S. L. en las que no se detallaba el concepto de las mismas, por lo que no podía pronunciarse sobre la hipótesis de la subcontratación; de la nº NUM008 indica que remitió una carta al Centro Comercial de Vía Augusta no habiendo obtenido respuesta, por lo que no puede pronunciarse sobre la hipótesis de la subcontratación; de la nº NUM009 manifiesta que la mercantil Concatel adjuntó copias de dos facturas y habida cuenta de una diferencia numeraria y de fecha, no puede afirmar que haya existido una subcontratación, y de la nº NUM010 dijo que la mercantil Yudigar Catalunya S. L. informó de una factura, pero al igual que la anterior -existencia de las mismas diferencias- no puede afirmar que haya existido una subcontratación.

En cuanto a las facturas, nº NUM011 y nº NUM012 , adujó que ofició, respectivamente al Consorcio a las oficinas del Zal de la Zona Franca y a Service Centro, no obteniendo respuesta. Sí contestó Borges-Condominas de Zal -factura nº NUM013 - manifestándole que se había instalado un SAI, existiendo una factura de Huguet Catalunya S. L., concluyendo que el concepto detallado prácticamente es idéntico el facturado por RF. Protecc S.L.

Por lo que se refiere a las facturas, nº NUM014 , nº NUM016 y nº NUM018 , narra que ni el Centro Comercial de Terrassa, ni el Centre L'Aura, ni la facultad de Matemáticas de la UPC contestaron, por lo que no puede pronunciarse sobre la hipótesis de la subcontratación. De la nº NUM017 , dice que si bien Aldeasa le remitió facturas de Huguet Catalunya S.L. pero como no se detallan los conceptos, no puede opinar sobre la hipótesis de la subcontratación, y de la nº NUM019 , indica que el concepto del precio de la mano de obra fracturada por Huguet Catalunya S.L. corresponde al mismo facturado por RF Protecc S. L.

El testigo Sr. Borja que era el legal representante de Huguet Catalunya S. L. en la fecha en que ocurrieron los hechos, tras hacer referencia al procedimiento de facturación, declara en el plenario que no se acuerda de los clientes que devolvieron las facturas por no haberse realizado el trabajo, pero dice que así fue, indicando que con el único que realizó gestiones directas fue con la UPC ya que tenían varios contratos, y que por los demás se entera por que se lo confirmaron empresas o entidades, aunque no dice cuáles, añadiendo, que para el pago de las facturas que se presentaban para su cobro, no se exigía la conformidad del cliente.

Sin embargo, la testigo Sra. Berta , que en la fecha en que ocurrieron los hechos era administrativa de Huguet Catalunya S.A. manifiesta en el acto del juicio oral, que en las hojas de las reparaciones y para asegurarse que las obras se habían acabado, tenían que constar el sello de las mismas. Y a este respecto adujo que trabajaban con ISO 9000, el cual tenía una serie de controles, entre ellos, se exigía la conformidad del cliente con la factura; narrando el testigo Sr. Diego -que había trabajado para Huguet Catalunya S.A. como Jefe de equipo y cuya función era de mantenimiento-, que cuando realizaban trabajos para ellos, el subcontratista tenía que entregarles un albarán firmado por el cliente para el que había realizado la obra, y con el albarán se hacía la factura.

En cuanto a las empresas que habían contratado a Huguet Catalunya S.A para la realización de diversos trabajos, y/o a las subcontratadas que lo hicieron, el testigo Sr. Herminio , tras indicar en el acto del juicio oral que trabaja en la UPC como jefe de mantenimiento de una zona que incluye la Facultad de Matemáticas, adujo que en el año 2005 se hicieron trabajos de adecuación a la normativa en el ICYT a raíz de una inspección, renovando la instalación eléctrica y que para ello se contrató a Huguet, indicando el testigo Sr. Pablo , -responsable del Centre l'Aura- que el mantenimiento en aquella época lo tenían contratado con Huguet y que la persona que realizó los trabajos en el centro fue el acusado Sr. Lucas .

El testigo Sr. Luis Angel declara que trabaja desde el año 2004 en Servi Center de la Zona Francia, como encargado de mantenimiento y recuerda un trabajo en el local 2 consistente en instalación de tuberías en el local ocupado por una tienda. También recuerda que se hicieron trabajos en Yudigar y que hay un SAI instalado -en Berges Condominas-, y aunque no puede precisar cuáles eran las fechas, sí indica que quien realizaba las obras era Huguet o una subcontrata, y que al acusado Sr. Lucas le vio haciendo un trabajo en el local 2.

Retornando al informe, el perito Don. Valentín , tal y como antes hemos expuesto, manifiesta que las afirmaciones contenidas en el mismo, se basan, aparte de lo por él comprobado, en el reconocimiento de los hechos por RF Protecc S. L.

El acusado Sr. Lucas , legal representante de la citada empresa, en el acto del juicio oral y examinado los documentos 116 a 119, declara que efectivamente firmó dichos documentos, en los que reconocía que varias de las facturas que allí se relacionan no se corresponden con trabajos efectivamente realizados, pero, añade, al igual que manifestó ante el instructor, que lo que quiso decir, aunque así no se recogió en aquel documento, es que dichos trabajos no fueron ejecutados directamente por el, sino por trabajadores de RF Protecc S.L., o bien por otra empresa subcontratada por esta, pero no que no se hubieran realizado; y que si firmó dicho documento fue porque Huguet le dijo que si no lo hacía no cobraría los 18.000 euros que le debía. Explicación ésta, que es similar a lo que manifiesta el testigo Sr. Ceferino en el acto del juicio oral -al igual que lo expuesto cuando declaró ante el instructor como imputado-, cuando indica que había firmado un documento a Huguet Catalunya S.A. en el que reconocía una factura emitida por Ceismar, de la que era legal representante, por un trabajo no realizado, aunque aclaró, que lo firmó sin mirar y que lo hizo coaccionado, ya que Don. Borja le dijo que si no lo hacía, no le daría más trabajo.

Ahora bien, la autoinculpación del acusado no es por si misma una confesión probatoria, es decir, un instrumento o medio de prueba procesal, sino un hecho preprocesal que además solo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez, debiéndose de poner en relación con las demás pruebas existentes. Hay que tener en cuenta que no es infrecuente los casos en los que las declaraciones sufren alteraciones más o menos importantes en el curso de la investigación e incluso en el mismo acto del juicio oral, y estas situaciones imponen al Tribunal la tarea complejísima de indagar la razón de los cambios de signo, decidir dónde está la verdad, pues un reconocimiento de los hechos por el imputado no dispensa al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de descubrir el conocimiento de la verdad de la confesión y, por consiguiente, de la existencia del delito, ya que no es la confesión del reo la prueba reina, como pudo suceder en determinadas épocas de la historia, sino un indicio, en principio, aunque importante, pero, como todos los indicios es oportuno abundar en ellos para si es procedente, transformarlos en garantías de verdad, y de aquí que la verosimilitud de la confesión, la existencia o no de otras pruebas, la búsqueda de la causa de la confesión, etc., han de ser complemento obligado a una razonable consideración globalizada de la prueba a través de una profunda reflexión, pero ello no es obstáculo a que la confesión sea objeto de valoración en el juicio oral, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - STS de 9 julio 1992 -, por lo que, al Tribunal le surge la duda racional, que no ha sido despejada, de qué trabajos en realidad no fueron efectuados por el acusado Lucas pese a su facturación, y el por qué firmó dicho documento sino se ajustaba a la realidad.

Todo lo expuesto lleva a considerar, como ya se ha dicho, que los hechos probados en el apartado 2º, no son constitutivos de un delito de estafa, toda vez que no resulta acreditado, que puestos de común acuerdo, el acusado Lucas hubiera emitido facturas que no se correspondiesen con trabajos efectivamente realizados a sabiendas que el otro acusado Diego les daría el visto bueno para ser posteriormente abonadas.

Tampoco es suficientemente indicativo para subsumirlo en el citado delito, ni el hecho de que el pagaré emitido para el pago de las facturas de fecha 20 de febrero de 2005 -apartado d) escrito de acusación y de los hechos probados- lo endosara RF Protecc S.L. a Teigon Instalaciones Industriales, S. L., y que este emitiera contra aquél facturas por los mismos conceptos e importes, ni que los pagarés que recibía RF Protecc S.L. de Huguet Catalunya S.L, fuesen cobrados por aquel -ya que iban a su nombre-, y que la empresa Teigon Instalaciones Industriales, S. L. emitiera facturas por importes idénticos y con idéntico orden al de las facturas previamente emitidas por RF Protecc S.L. contra Huguet Catalunya S.L -apartados a) b) y c) escrito de acusación y de los hechos probados-, ya que bien podía deberse a que el Sr. Diego , tal y como declaró, tenía una línea de descuento de la que RF Protecc S.L. carecía, como reconoció el Sr. Lucas , y que debido al tiempo en que tardaba en pagar Huguet Catalunya S. L., RF Protecc S.L., que pasaba por dificultades -la empresa cerró a principios de 2006-, de esa forma cobraba antes, quedándose Teigon Instalaciones Industriales, S. L. con un porcentaje.

Finalmente resta por examinar el pago de la factura por parte de Huguet Catalunya S. L. a Higiene Integral Medioambiental (KIMI RED) relativa a la compra de diferente material para el mantenimiento de piscinas, apartado 3º de los hechos probados. El acusado Diego en el acto del juicio oral reconoce que así ocurrió, aunque aduce que fue debido a un error en la facturación, explicando que con posterioridad pidió a Huguet Catalunya S. L. que le descontase de su sueldo la citada cantidad, como así aconteció. Efectivamente, no se ha realizado prueba alguna al respecto, pero la declaración de acusado es en nuestro derecho penal también un medio de prueba, y sobre dicho particular el Tribunal ha optado por conferir credibilidad a la declaración del Sr. Diego apareciendo además dicha actuación como un acto aislado en el tiempo.

Por otra parte, el hecho de que el acusado Diego , en fecha 10-9-04 constituyó la empresa Teigon Instalaciones Industriales S.L. -que según sus estatutos tenía por finalidad la realización de trabajos de idéntica naturaleza a los realizados por Huguet Catalunya S. L.- es una actuación que, aun siendo indiscutiblemente reprochable, no reúne los requisitos necesarios para integrar el delito de estafa. Es decir, su conducta puede constituir, ciertamente, un comportamiento desleal pero no engañoso, no habiéndose acreditado, por otra parte, que se hubiera quedado con algunos clientes de Huguet Catalunya S. L.

CUARTO.- Por lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 390.1. 2º CP , el delito precisa, según la jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o material, cual es la mutación o alteración de la verdad ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas previstos en el artículo 390 del Código Penal , con exclusión para los particulares de la relativa a faltar a la verdad en la narración de los hechos; b) la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, velando de este modo por la función de garantía que se viene asignando al documento y c) el elemento del dolo falsario, entendiendo por tal la concurrencia y voluntad de cambiar la realidad, convirtiendo en aparentemente veraz lo que no lo es - STS 8 de junio de 1998 -.

Lo razonado en el fundamento tercero lleva a rechazar que las facturas emitidas por el acusado Lucas en nombre y representación de RF Protecc S. L., contra Huguet Catalunya S.A. no respondieran a operaciones jurídicas que justificaban su nacimiento al tráfico jurídico, y que el otro acusado a sabiendas diese su aprobación para el posterior cobro, por lo que su acción no menoscaba el bien jurídico protegido. Y en cuanto a la emisión de las facturas por parte de Teigon Instalaciones Industriales contra RF Protecc S.L., no puede afirmarse que los acusados, al proceder como lo hicieron, tuvieran intención o fueran conscientes de que estaba simulando un documento.

En definitiva, la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria, haciendo surgir en este Tribunal, como antes se ha dicho, una duda más que razonable, que en virtud del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor de los acusados.

Procede, en su consecuencia, la absolución de los acusados Diego y Lucas , del delito continuado de estafa en concurso ideal con delito continuado de falsedad en documento mercantil, por los que venían siendo imputados, así como, la de la responsable civil subsidiaria.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Diego y Lucas , así como a la Responsable Civil Subsidiaria, empresa RF. PROTECC, S. L. del delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil que se les había imputado en las presentes actuaciones, con declaración de las costas procesales de oficio.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares personales y patrimoniales acordadas contra los acusados y las responsables civiles subsidiarias.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la ILma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe.