Sentencia Penal Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00005/2013

Rollo Núm. .................. 4/2012.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Orgaz.-

Sumario Núm. ................ 1/12.-

SENTENCIA NÚM. 5

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

D. GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a cinco de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Orgaz, por tentativa de asesinato, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Marí Trini , con D.N.I. núm. NUM000 , hija de Adolfo y de Margarita, nacida el NUM001 de 1987, y vecina de Sonseca (Toledo), con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 NUM004 , con antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa salvo ulterior comprobación, del 8.1.2012 a la actualidad; representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García-Ochoa Guadamillas y defendida por el Letrado Sr. Maldonado Mendiola.

Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato por alevosia, previsto y penado en el art 139,1 del Código Penal en grado de tentativa del art 16 del mismo cuerpo legal y un delito de continuado de quebrantamiento de condena previsto en el art 468,2 del C. Penal en relación con el art 74 del C. Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autora a la referida acusada concurriendo en la misma la circunstancia mixta de parentesco del art 23 del C. Penal en el delito de asesinato en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en cuanto al delito de quebrantamiento de condena, solicitando le fuera impuesta por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de doce años y un dia de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena asi como la prohibición de aproximación a Enma , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia minima de 500 metros, asi como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por tiempo de trece años y un dia y por el delito de quebrantamiento de condena la pena de 10 meses y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el delito de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Alternativamente califico los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con medio peligroso tipificado en el art 148,1º en relación con el art 147.1º ambos del C. Penal y un delito continuado de quebrantamiento de condena tipificado en el art 468,2 en relación con el art 74 ambos del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas en cuanto a este ultimo y con la concurrencia de las circunstancias mixta de parentesco del art 23, agravante de alevosía del art 22,1º y agravante de reincidencia del art 22,8 todos ellos del C. Penal , solicitando la misma pena que en la calificación principal para el delito de quebrantamiento de condena y la pena de cinco años de prisión por el delito de lesiones la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y la misma prohibición de aproximación y comunicación con Enma que en la calificación principal. Asimismo solicito que la acusada indemnizara a Enma en la cantidad de sesenta euros por cada uno de los días de sanidad en que hubiera estado impedida para sus ocupaciones, treinta euros por cada dia sin impedimento y noventa euros por el dia de hospitalización, asi como en 5000 euros por daños morales, con el interés legal del art 576 de la LEC , con comiso del cuchillo y catana intervenidos a los que se dara el destino legal y pago de costas

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Enma , calificó los hechos procesales como constitutivos de los mismos delitos que la calificación principal del Ministerio Fiscal con la misma autoria y con la concurrencia en el delito de asesinato en grado de tentativa de las circunstancias mixta de parentesco y agravante de abuso de confianza de los arts 23 y 22,6º del C. Penal , solicitando le fuera impuesta la pena de doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta y la misma prohibición de aproximacion y comunicación con Enma que la solicitada por el Ministerio Fiscal y la pena de diez meses y quince días de prisión por el delito de quebrantamiento de condena con inhabilitación especial para el delito de sufragio durante el tiempo de la misma, solicitando que la acusada indemnizara a Enma en la cantidad de 60 euros por cada dia de sanidad con impedimento para sus ocupaciones, noventa euros por cada dia de hospitalización y treinta días por cada dia de sanidad sin impedimento, asi como en doce mil euros por daños y secuelas morales, mas el interés legal del art 576 de la LEC y pago de costas, con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

TERCERO: La defensa de la acusada en el mismo trámite de calificación, califico los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art 148 del C. Penal de la que era autora la acusada, con la concurrencia de la circunstancia eximente del art 20,1 y 20,2 del C. Penal por hallarse al cometer los hechos en estado de intoxicación plena por el consumo de hachis, alternativamente la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta por intoxicación por drogas y bebidas alcoholicas del art 21,1 del C. Penal y las circunstancias atenuantes de haber actuado con arrebato, obcecación y otros estado pasional semejante del art 21,3 y haber procedido a la reparación del daño antes del juicio del art 21,5 ambos del C. Penal asi como la agravante de parentesco, solicitando la libre absolución de la acusada y alternativamente la condena a la misma de un año seis meses y un dia de prisión, por aplicación de las atenuantes citadas como muy cualificadas, y en orden a la responsabilidad civil que se condenara a la acusada a abonar a Enma en la cantidad de 1125,81 euros.-

Se declara probado que 'en virtud de sentencia firme de fecha 7 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada en el seno de las diligencias urgentes 4/11, la procesada Marí Trini con DNI NUM000 , mayor de edad, fue condenada como autora penalmente responsable de un delito de violencia doméstica en el ámbito familiar así como una falta continuada de amenazas en el ámbito familiar, entre otras penas, a un total de dieciocho meses de prohibición de aproximación y comunicación respecto de la que fuera su compañera sentimental Enma , siéndole notificada personalmente tal resolución y la correspondiente liquidación de condena, practicada en el seno de la ejecutoria 184/11 del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Móstoles y, que comprendía desde el 4 de febrero de 2011 hasta el 27 de julio de 2012. Siendo conocedora de la vigencia de la prohibición referida, Marí Trini mantuvo diversas conversaciones y contactos telefónicos con Enma por un tiempo no determinado hasta que por teléfono concertaron una cita para el día 6 de enero de 2012, fecha en la que, invitada por la acusada, Enma se dirigió al domicilio de la procesada Marí Trini , sito en el número NUM002 de la AVENIDA000 de la localidad de Sonseca, partido judicial de Orgaz.

Una vez allí, a primera hora de la mañana del citado día 6 de enero de 2012, mientras ambas tomaban el desayuno y conversaban sobre los regalos de reyes, de manera repentina y súbita, privando a Enma de toda posibilidad de reacción, la procesada, presidida en su ánimo por el propósito de acabar con la vida de Enma , tomó un cuchillo de doce centímetros y medio de hoja, y tras espetarla que las promesas se cumplían, la asestó una puñalada en el cuello, causándole un corte en dicha zona vital, provocando abundante sangrado en Enma , quien trató de cortar la hemorragia tapándose la herida mientras imploraba a la acusada que no la matara, no obstante lo cual ésta cogió una catana de cuarenta y cuatro centímetros de hora que tenía colgada en la pared y mientras Enma permanecía de espaldas en el suelo, la golpeó con igual ánimo en tres ocasiones causando lesiones en una de ellas y abandonando a continuación el lugar.

Enma sufrió herida inciso contusa en región cervical izquierda sin compromiso vascular y herida inciso contusa en región escapular derecha de seis centímetros de longitud, para cuya sanidad precisó de puntos y sutura y tratamiento farmacológico, empleando diez días al efecto, uno de ellos hospitalizada. Como secuelas padece cicatriz en zona subescapular derecha, lineal en dirección vertical de 2,5 centímetros y otra en la misma zona de un centímetro, así como cicatriz en zona laterocervical izquierda, lineal y en dirección vertical, de un centímetro de longitud.

La procesada fue detenida en la mañana del 6 de enero de 2012 y reducida a prisión provisional el 8 de enero d 2012'.-

Fundamentos

PRIMERO: Los relatados hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto en el art 468,2 del C. Penal y ello porque la acusada venia condenada por sentencia firme de 7.2.11 entre otras penas a la de prohibición de aproximación a la victima a una distancia de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de 14 meses por el art 48 del C. Penal y ello respecto de Enma que era en aquellos momentos su pareja sentimental ( art 173 C. Penal ), lo que era conocido por la acusada porque la sentencia le fue debidamente notificada el mismo dia de su dictado y asi lo reconocio en el plenario y en la fase de instrucción teniendo perfecto conocimiento de que el dia de los hechos aquí enjuiciados, once meses después, no podía acercarse a Enma ni comunicarse con ella, ni por tanto recibirla en su casa y pasar un rato con ella, ni previamente haber hablado con ella por teléfono al menos durante el mes de Diciembre en que constan en su teléfono llamadas recibidas, no perdidas sino aceptadas, por parte de Enma (diligencia sobre teléfonos citada por la defensa) quebrantando asi la condena impuesta. Se trata por ello de un delito continuado en los términos previstos en el art 74 del C. Penal porque la acusada realiza varias conductas distintas que son enjuiciadas en el presente procedimiento obedeciendo ello a un mismo plan preconcebido, infringiendo la misma norma penal y prácticamente en un mismo contexto temporal y espacial, lo que integra claramente la figura del delito continuado.

Frente a ello la defensa alego la falta de concurrencia del tipo del delito aduciendo un cierto acoso a la acusada por la victima para hablar con ella como demuestra, según determino, la diligencia de constancia de las llamadas telefónicas de la victima al teléfono de la acusada lo que supone según dicha defensa que al admitir tal contacto la acusada no cometio el delito, siendo provocada por la victima a la que llego a considerar cooperadora necesaria. La versión de la victima, a la que esta Sala otorga mas verosimilitud como después se examinara, es que fue la acusada quien la llamo para quedar con ella porque quería despedirse pues se marchaba de Sonseca. En cualquier caso no va a entrar la Sala a valorar quien llamo primero a quien porque es inocuo si la iniciativa provino de una o de otra pues aun en el caso de que la victima llamase a la acusada esta por su propia voluntad y decisión, conociendo que no podía comunicarse con ella, acepto la llamada y converso con ella y acepto igualmente con pleno conocimiento y voluntad recibirla en su casa cuando no se hallaba obligada a ello ni se le produjo tal visita por una actuación imprevista de la victima ante la que no pudiera reaccionar, sino previa cita claramente aceptada por la acusada. Aquí lo que se infringio es una pena impuesta por sentencia firme, no una medida cautelar y si en principio la medida solo puede aplicarse a peticion de parte y su cese incluso podria acordarse si esta lo solicita del Juez por su finalidad preventiva no ocurre lo mismo con las penas y aqui la reanudación de encuentros y comunicaciones con la victima de la acusada, aun con consentimiento de la primera, quebranto una pena cuyo cumplimiento no esta a disposición de nadie, ni siquiera es disponible por la persona protegida, por lo que la actuación de esta en este caso no elimina la criminalidad de la conducta de la acusada que pudo perfectamente cumplir su condena y asi negarse a cualquier contacto personal con la victima y si no lo hizo lo fue a sabiendas y porque no quiso, cualquiera que fuera la actuación de la Sra. Peinado, sobre la que no pesaba la misma pena por lo que no realizo ninguna conducta delictiva, ni aun menos de cooperación necesaria con la acusada, no constando supuestos acosos relevantes para causar a la acusada un vicio de consentimiento.

SEGUNDO Los relatados hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el art 139 del C. Penal , en grado de tentativa conforme al art 16 del mismo texto legal , y ello al concurrir en la conducta enjuiciada todos los elementos que integran dicho tipo delictivo, si bien el hecho perseguido, es decir la muerte de la victima, no se consiguió pese al ataque. El tipo de delito de asesinato requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) la destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo, muerte que afortunadamente en este caso no se ha producido 2º) una relacion de causalidad entre la conducta y el resultado de muerte, 3º) la presencia de un dolo de muerte o animus necandi y 4º) la concurrencia de alguna de las circunstancias determinadas en el art 139 citado (alevosía, precio, promesa o recompensa o ensañamiento),

En este caso en cuanto a este concreto elemento del tipo ha concurrido en el caso dado la alevosía: un asesinato aleve de ímpetu o sorpresa, caracterizado por lo súbito o inesperado del ataque, que sorprende desprevenida a la víctima. Asi en este caso se produjo un ataque rápido por sorpresa e imprevisto, que se ejecuto por la acusada frente a la victima cuando esta se hallaba confiada en que tal clase de ataque no se produciría al ser recibida amable y cariñosamente en la casa de la agresora y encontrarse charlando amigablemente con ella sobre temas ajenos a toda controversia (regalos de reyes), produciendose de repente y en medio de tal conversación una agresión repentina que cogio por sorpresa a la victima que no se podía lógicamente hallar preparada para el en medida alguna posible, es decir, que no tenia posibilidad real de defensa. El cambio cualitativo de la situacion fue imprevisible, ni siquiera precedido de expresiones que pudieran avisar del mismo, si bien en otras ocasiones la acusada no había tenido impedimento alguno para amenazar a la victima de muerte (sentencia condenatoria firme previa ya relatada) pero en este caso solo profirió una expresión equivoca 'las promesas se cumplen' ello inmediatamente antes del ataque, lo que en aquella situación cariñosa y cordial no pudo hacer esperar a la victima en aquellos instantes previos tal ataque contra su vida.

En relación a los demás elementos y en cuanto al primero de ellos falta el mismo, pero la acusada practica los actos que deberían producir, como consecuencia, el delito (la muerte de una persona), si bien esta no se produce por causas extrañas a la voluntad del agente por lo que nos encontramos ante un delito en grado de tentativa ( arts. 16, C Penal .). En ésta forma comisiva, desde el punto de vista interno o meramente subjetivo, existe una resolución decidida de cometer una determinada infracción, por lo que concurre el dolo del injusto, ya que objetivamente se practican los actos de ejecución que debían causar, según las reglas normales de experiencia, el resultado típico, lo cual supone que el agente hizo lo que tuvo que hacer para consumar su intención delictiva; y sin embargo, el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del agente, siendo un delito iniciado en su ejecución, pero fallido en su resultado, lo que es observable en el presente caso, en cuanto como seguidamente se analizará, el sujeto activo de la agresión puso de su parte la conveniente actuación para conseguir el resultado apetecido, si bien este no llegó a producirse.

En relacion al tercero de los elementos del tipo delictivo del homicidio, el animo de matar, que fue negado por la defensa de la acusada alegando que unicamente actuo movido por una intencion de lesionar a la perjudicada, debe indicarse que como cualquier intencion, el animo de matar pertenece al ambito interno de la conciencia del sujeto por lo que a falta de prueba directa, por su reconocimiento por el acusado, este ha de inferirse de las circunstancias del hecho y de su conducta que por su relevancia asi lo determinen y, en concreto delatan que este es el proposito del acusado factores tales como la propia dinamica comisiva, los medios empleados para el ataque, la insistencia en el mismo, la zona de localizacion de las heridas del ataque, la gravedad de las heridas y toda la gama de circunstancias concurrentes anteriores, coetaneas y posteriores (en este sentido STS 18.2.04 , 22.3.00 , 14.3.01 o 17.11.03 entre otras). Pues bien en este caso y aunque la defensa del acusado alegase que sus actos no estaban presididos por la intencion de matar, calificando por delito de lesiones (animo de lesionar), intencion ampliada por la acusada en el plenario declarando que solo quería 'asustar' a la victima no matarla, lo cierto es que la intención de matar resulta de la valoracion conjunta de los elementos facticos objetivamente probados en la causa: a) la acusada uso al principio un arma que era perfectamente conocido para ella, como para cualquiera, que era plenamente capaz de causar la muerte de una persona dadas sus dimensiones (cuchillo de 12,5 centimetros de hoja), para posteriormente abandonar dicho arma e inmediatamente atacar con otra arma todavía de mayor potencial lesivo, lo que es obvio para cualquiera y también lo era para ella, como es una catana de 44 centimetros de hoja, b) la acusada persistio en su ataque pues agredio con el cuchillo una vez a la victima causándole herida cortante en el cuello e imediatamente después agredio al menos en 3 ocasiones a la victima con la catana, una de las cuales llego a atravesar la ropa (abrigo) causandole lesión en la espalda y otras dos de ellas no llegaron a causar lesión pero si perforándose la ropa, todo ello sin solución de continuidad, y persistiendo en el ataque aunque con el cuchillo ya había causado lesión, lo que de por si de solo tener animo de lesionar, mas aun de solo asustar, hubiera debido hacer cesar su acometimiento por cumplirse su intención, y aunque ninguna circunstancia de riesgo sobrevenida le compelia a continuar pues con la primera herida del cuchillo la victima cayo al suelo ofreciéndole la espalda donde se causaron las restantes, c) en uno de estos ataques dirigio el arma al cuello de la victima zona del cuerpo en la que no podia ignorar que proliferan organos absolutamente vitales para las personas como se asevero en la prueba pericial practicada en los Medicos que la asistieron y en concreto la Sra. Estebaran que reseño con contundencia en el plenario la gravedad inherente a la localización de la lesión aunque finalmente por sus características concretas la herida no fuera grave porque el acometimiento no fue certero.

La defensa de la acusada negando la concurrencia de este elemento del tipo y también indirectamente de la relación de causalidad entre la conducta y un posible resultado de muerte, señalo que las lesiones sufridas finalmente fueron leves y que la acusada si hubiera querido matar lo hubiera hecho, hiriéndola de otra forma (el ejemplo de cortarle la cabeza con la catana) pues tenia todas las posibilidades para haberlo hecho. La Sala entiende que dadas las características del ataque persistente en plurales partes del cuerpo con armas muy aptas para causar la muerte dirigiendo sus golpes a zonas vitales donde llego a causar lesión evidencia que la acusada quería en ese momento acabar con la vida de la victima, otra cosa es que por falta de habilidad o de eficacia lesiva afortunadamente no llegaran sus ataques a tener graves consecuencias o que la inexperiencia o la rapidez de la sucesion de hechos no le hicieran considerar con claridad otros tipos de ataques mas efectivo o acertados para sus fines, es decir de otro modo o en otro lugar hubiera conseguido matar mas fácil o eficazmente y pudo optar en abstacto por mejor alternativa de ataque para conseguir el resultado pretendido, pero ello no elimina la consideración de que la forma y modo que adopto efectivamente era muy capaz de llegar al resultado (herir con un cuchillo de 12,5 centimetros de hoja en el cuello ) y que la eLigio porque tenia intención de matar y era tambien posible hacerlo asi.

TERCERO Lo hasta ahora expuesto es conclusión de la Sala a la vista de los datos objetivos probados en autos y no discutidos por la defensa y asimismo en consideración de lo declarado por la victima en una versión de los hechos a la que la Sala otorga plena credibilidad y ante la nula credibilidad de la versión ofrecida por la acusada. La declaración de Enma prestada en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, como ha indicado Jurisprudencia ya consolidada y pacifica, puede ostentar valor suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que no existan razones objetivas que invaliden tal versión de los hechos. Dicha Jurisprudencia establece que se han de tener en cuenta ciertas cautelas a la hora de valorar la declaración de la victima como única prueba de cargo que fundamente la condena y, en concreto, valorar: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la victima que permitan deducir móviles de resentimiento, enemistad o venganza, teniendo en cuenta que si bien todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del acusado ello no elimina de forma categórica la veracidad de sus manifestaciones, b) la verosimilitud de lo declarado que se consigue mediante las corroboraciones periféricas de datos objetivos obrantes en el procedimiento y c) la persistencia en la incriminación por las manifestaciones de la victima que habrán de ser firmes y sin contradicciones ni ambigüedades (por todas STS 21.9.04 ) en la forma en que dicha persistencia se conceptúa por la Jurisprudencia que no exige total exactitud o identidad de declaraciones, sino que deja margen a matizaciones, siempre que se mantenga una línea uniforme (por todas STS 8.5.02 ). En este caso Enma a la que no le constan, pese al pasado, relaciones de animadversión en aquel momento contra la acusada dadas las circunstancias del encuentro entre ambas que asi lo revelan, ha relatado los hechos de forma que resulta corroborada por los datos objetivos obrantes en autos y ha mantenido la misma versión en esencia e incluso en cuanto a los detalles accesorios desde el primer momento en la causa y a lo largo de la misma. Lo que relata la acusada no reúne una minima lógica en relación con los hechos objetivamente probados en autos pues manifiesta que solo puso el cuchillo en el cuello y la herida se la causo la propia victima al hacer un movimiento en el que le quito el cuchillo cuando la victima no tiene una sola herida en las manos con las que supuestamente le quito el cuchillo, que la acusada agarraba lógicamente por el mango; manifiesta la acusada que al ver a la victima ante ella con el cuchillo en la mano pensando que se lo iba a clavar agarro la catana para defenderse, si bien las heridas por esta arma se localizan en la espalda de la victima que obviamente estaba en el suelo o al menos de espaldas a ella pues sentada en el sillón (como lo estaba al empezar la agresión) o frente a ella no era posible atacarla en la espalda; manifiesta la acusada que solo le puso el cuchillo al cuello sin herir para asustarla, pero la herida objetivamente constatada y la persistencia en posteriores ataques, con otra arma incluso, contradice tal aseveración, incluso falto a la verdad tanto la acusada que alego que la victima había pasado la noche con ella cuando el propio testigo a instancia de la defensa en el plenario D. Eduardo manifestó como la victima solo pudo llegar a casa de la acusada a primera hora de la mañana. Sin embargo toda la relación de hechos objetivamente constatados: las heridas, las armas empleadas, la forma en que se ataco en dichas localizaciones etc justifica plenamente la versión de los hechos de la victima sobre las características del ataque sufrido y la conducta observada por ambas en el ataque. Apreciando lo declarado por la citada victima en el plenario, lo que ha dicho y como lo ha dicho, sus palabras concretas y su actitud, y a lógica de lo declarado en relación a los datos objetivos que constan o incluso los admitidos por la acusada y que la corroboran plenamente, la Sala considera que esta es plenamente creible y que la acusada, en pleno ejercicio de su derecho de defensa, no ha declarado la verdad ni de lo que paso ni de lo que quería que pasara.

CUARTO: De los expresados delito resulta criminalmente responsable en concepto de autora, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , el acusado Marí Trini , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, abarcando el dolo de lA acusada todos y cada uno de los elementos de los tipos penales según resulta de la prueba directa, plural y de significado marcadamente incriminatorio ya descrita.

QUINTO Concurre en el delito de asesinato en grado de tentativa la circunstancia agravante mixta de parentesco del art 23 del C. Penal pues la victima había sido la pareja sentimental de la acusada, como ambas admitieron en el juicio, habiendo llegado en su dia a convivir y a tener relaciones de familia con conocimiento y trato a los hijos respectivos, es decir manteníendo las relaciones de afectividad propias de una relación análoga a la matrimonial, asi se declaro por la sentencia firme previa y sin actual distanciamiento en el trato con ella, pese a la separación de la pareja en cuanto a la convivencia, pues ni siquiera la acusada manifestó una ruptura plena y definitiva en el momento de los hechos, ni lo revelan los contactos entre ellas.

La acusación particular alego asimismo la concurrencia de la circuntancia de abuso de confianza a la que no puede estarse por ser absorbida por la agravante de parentesco también alegada por dicha acusación ( STS 16.10.2001 )

De otro lado, en relación a las atenuantes esgrimidas por la defensa ha de tenerse en cuenta que es Jurisprudencia reiterada aquella que determina que las causas de exencion de responsabilidad o de justificacion de una conducta y las de modificacion de su responsabilidad a fines atenuatorios han de ser acreditadas por aquel que las invoca a su favor con la misma contundencia que la acusacion ha debido probar antes la existencia del delito y la autoria de aquel a quien despues se pretende exento de responsabilidad o merecedor de una atenuacion en la misma (en este sentido entre otras STS 17.7.97 ).

En relación a las eximentes de los arts 20.1 y 20.2 o la eximente incompleta del 21.1 todos ellos del C. Penal por haber cometido la infraccion en estado de intoxicación plena o relevante por consumo de hachis no consta en la causa una sola prueba de ello, ni siquiera nada sobre tal particular se pregunto a nadie en el plenario, ni aun a la acusada, por lo que tampoco nada se alego obviamente en las conclusiones sobre la prueba, que no existía ni en esta forma ni por otra via objetiva en la causa, solo constando que la acusada en instrucción declaro que esa noche, horas antes de los hechos por tanto, se fumo un porro y que 'no se encontraba desde su punto de vista bajo los efectos de ninguna droga'. Lo único que se ha reconocido por la victima es que es consumidora habitual de cannabis la acusada. En el ámbito alegado por la defensa, en los términos de la STS 9.10.09 el abuso de sustancias estupefacientes debe tener un tratamiento diverso conforme a nuestro C. Penal: eximente completa o incompleta (art 20,2 y 21,1) o atenuante de drogadicción ( art 21,2 ) esta ultima en este caso no alegada. Como eximente es necesario en todo caso una doble exigencia: la causa biopatologica consistente bien en un estado de intoxicacion derivado de la previa ingestión de drogas o bien el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia de la que sea adicto; y el efecto psicológico de que el sujeto carezca por aquella causa de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión lo que, si es una falta de capacidad total da lugar a la eximente completa, y si es parcial da lugar a la apreciación de la eximente incompleta y en este caso no consta prueba de ninguno de estos dos requisitos. Por su parte la atenuante de drogadicción del art 21,2 del C. Penal puede apreciarse en casos de prolongada adicción que haya originado una influencia en la conducta del acusado de forma que esta haya sido realizada a causa de aquella adicción, exigiendo que esta adicción sea grave y que exista una relacion causal entre la dependencia al consumo de drogas y la perpetración del delito, de forma que la adicción sea desencadenante de la decisión de delinquir y el sujeto actue impulsado por su dependencia para procurarse dinero para cubrir sus necesidades y para seguir con su consumo, entendiendo que ello reduce la responsabilidad porque reduce la voluntad del agente al afectar a sus frenos inhibitorios, pero es obvio que la dependencia de la acusada, no probada en entidad o grado relevante, no es lo que puede impulsar para cometer un asesinato que en absoluto iba a cubrirle sus necesidades de consumo.

Del consumo de alcohol nada consta en la causa hasta el escrito de defensa: ninguna mención en la fase de instrucción, ni desde luego en el plenario. En relación a la reparación del daño consta exactamente lo mismo en la causa, es decir nada, ni fue alegado en el plenario ni siquiera por la defensa ni obra en autos.

Se alego la atenuante del art 21.3 por haber actuado la acusada por causa o estimulo tan poderoso que haya producido obcecación, arrebato o estado pasional de entidad semejante, al parecer con fundamento en un ataque de celos, pero de ello no consta mas prueba que su alegación a sus subjetivos intereses de defensa por la acusada. No duda la Sala que esta pudo sufrir un enfado o acalorarse, pero ello por si solo no integra la atenuante pues no aparece que tuviera influencia real en sus facultades de conocimiento y voluntad, ni aparece que existiera un estimulo de entidad potencialmente generadora de tal estado atenuatorio, ni siquiera consta probada la supuesta y alegada conversación telefónica de la victima con tercero en su presencia en términos cariñosos que le produjeran los celos, lo que se ha negado por la victima y no se ha probado de otra forma, siempre partiendo de la plena credibilidad que se considera de la declaracion de dicha victima. No consta asi elemento suficiente para creer que en el curso de una conversación cariñosa y cordial sobre los regalos del dia de reyes concurriera una sola circunstancia estimulante tan poderosa como para oscurecer las facultades de conocimiento y decisión de la acusada, siendo que el normal sentimiento por el desamor o la ruptura de pareja no son suficientes para sustentar la atenuación. Esta atenuante ahora alegada no cabe aplicarse ante cualquier reacción pasional o colerica, de hecho no esta prevista para privilegiar reacciones de cólera cuando los estimulos no son suficientes, por lo que solo puede apreciarse cuando concurra proporcionalidad entre el estimulo y la reacción ( STS 12.7.04 ) y asi el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar) la reacción concreta y si esta es notoriamente excesiva no cabe su aplicación ( STS 13.2.02 ) como en este caso.

SEEXTO. En la individualización de las penas ha de estarse en cuanto al quebrantamiento a una cercana a la minima acorde con la prevista en el C. Penal y con la continuidad delictiva y con la ausencia de agravantes. En el delito de asesinato ha de fijarse la misma en prisión de seis años y tres meses de duración aplicando en relación al grado de ejecución en tentativa la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado ( art 62 del C. Penal ) dado el grado de peligrosidad real que tuvo la tentativa y el resultado realmente alcanzado, mas alla de la intención que tenia, pues finalmente la ejecución podía haber proseguido causando un resultado mas grave al que no se llego, porque la acusada pensara que ya estaba conseguido como señalo la acusación o por otra causa, sin mediar impedimento y en fin vistas las razones por las que no se consumo el resultado y que no se causaron lesiones graves, invalidantes o causantes de secuelas graves.

Conforme al art 57,2 del C. Penal en los supuestos de delito como el presente cometidos contra quien sea o haya sido pareja sentimental del condenado se acordara en todo caso la aplicación de las penas previstas en el art 48 : la prohibición de aproximarse a la victima en cualquier lugar en que se encuentre asi como de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro frecuentado por ella y tambien procede la prohibición de comunucarse con ella por cualquier medio durante un tiempo, dado que es delito grave y atendiendo a la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia, que debe ascender a 8 años.

SÉPTIMO. En materia de responsabilidad civil los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , siendo criterio de esta Sala que los criterios valorativos a efectos de indemnización de daños y perjuicios contenidos en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos de Motor y su Baremo no son aplicables al caso presente ni vinculan al Tribunal, porque el hecho originador del daño sufrido en casos como el presente de lesiones dolosas causadas fuera del ambito de la circulacion de vehiculos de motor no queda incluido dentro del marco previsto en dicha norma, acogiéndose los importes pedidos por las acusaciones en cuanto a las lesiones por ser ajustados al uso y costumbre del foro. En relación a las secuelas físicas estando ante una acción civil, aun derivada de delito, en que rige el principio dispositivo, no habiéndose solicitado nada por las acusaciones no procede indemnizacion alguna. En relación al daño moral con Jurisprudencia conocida por pacifica y reiterada, agresiones como la ahora enjuiciada determinan el sufrimiento por la ofendida de un daño moral 'per se' de forma inherente y connatural a la ofensa, razón por la cual procede la condena a la acusada a responder por dicho daño moral causado a la victima en la cuantia pedida por el Ministerio Fiscal que aparece a juicio de la Sala proporcionada y adecuada a las circunstancias de todo orden concurrentes, cantidad a la que, en materia de intereses, se aplicará el art. 576 de la Ley 1/2000 . de Enjuiciamiento Civil.-

OCTAVO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta conforme esta­­ blecen los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Marí Trini , como autora criminalmente responsable de un delito ya definido de asesinato por alevosía en grado de tentativa y de un delito de quebrantamiento de condena, con la con­ currencia en el delito de asesinato en grado de tentativa de la circunstancia mixta agravante de parentesco, a la pena por el delito de asesinato en grado de tentativa de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena asi como a la pena de prohibición de aproximarse a Enma en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar que sea frecuentado por ella a menor distancia de la de 500 metros asi como condenándole a la prohibición de comunicarse con Enma por cualquier medio en que ello sea posible ambas prohibiciones durante el tiempo de OCHO AÑOS, asimismo condenandole al comiso de las armas que le fueron intervenidas, y debemos condernarle y le condenamos a la pena por el delito de quebrantamiento de condena de NUEVE MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, todo ello condenando a dicha acusada a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Enma en la cantidad de 390 euros en concepto de lesiones y en la suma de 5.000 euros en concepto de daños morales, suma a la que se aplicaran los intereses legales imperativos de la LEC, y asimismo condenando a dicha acusada al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas de prision que se le imponen, se abonara a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-