Sentencia Penal Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 13/2013 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00005/2014

ROLLO DE SALA Nº 13/2.013.

PROCEDE: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCAZAR DE SAN JUAN.

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 906/2.010.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 64/2.012.

SENTENCIA nº 5

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Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO. MAGISTRADOS.

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

=========================== En Ciudad Real, a 2 de Abril de 2.014.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los precedentes autos de Procedimiento Abreviado con número de rollo de Sala 13/2.013,seguidos por un delito de estafa agravada, contra Lorenzo , nacido en Barcelona el día NUM000 de 1.978, hijo de Oscar y Gabriela , con domicilio en Riodeva (Teruel), CALLE000 nº NUM001 , con DNI nº NUM002 , de solvencia desconocida, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado y con antecedentes penales, representado por el Procurador Sra. Cobo Carrizano y defendido por el Letrado Sr. De Vicente Gay. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, articulando acusación particular Torcuato , representado por el Procurador Sr. Sánchez Serrano y defendido por el Letrado Sr. Tejeda Gelabert. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBA NOCOBO, quien expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.Que por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alcázar de San Juan, se tramitó el procedimiento abreviado nº 64/2.012, y en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra dicho acusado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal de la L.O. 10/1995, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en definitiva la imposición de las penas de 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la satisfacción de las costas y de las responsabilidades civiles que son de ver en dicho escrito. La acusación particular por su parte calificó los hechos de igual modo, pero con aplicación de las agravantes del artículo 250/1-6ª y 7ª C.P ., solicitando la penas de 4 años de prisión, accesorias legales, y multa de 12 meses con cuota diaria de 30 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular y las responsabilidades civiles detalladas en su escrito de acusación.

SEGUNDO.Que dado traslado del escrito de acusación a la defensa, por la misma se mostró disconformidad con su contenido y pretensión condenatoria, interesando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.Que turnada que fue la presente causa a esta Sección, se procedieron a señalar las sesiones para la celebración del correspondiente Juicio Oral, el que vino a desplegarse el día 1 de Abril de 2.014, con asistencia de todas las partes personadas, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante, tras lo cual procedieron las partes a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales; informando seguidamente en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.Que en la tramitación del presente procedimiento abreviado se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara queel acusado Lorenzo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puesto de común acuerdo con el también acusado Marco Antonio , al que no afecta el contenido de la presente resolución al encontrarse en situación procesal de rebeldía, y manifestando que actuaban en representación de la entidad Abala Comodities, a inicios del mes de Marzo de 2.010 se pusieron en contacto, ofreciéndose como intermediarios financieros, con la entidad mercantil Prefabricados Feria, S.L., sabedores de las dificultades financieras que la misma atravesaba, informando al administrador de tal entidad Torcuato de la posibilidad de poder gestionarle la concesión de una garantía bancaria por importe inicial de 500.000 Euros, a otorgar por la mercantil Bank Winter de Viena, a fin de que el mismo pudiera obtener financiación en España, para lo cual y tras diversos contactos por vía telefónica, correo electrónico y por correo ordinario, los acusados indicaron a Torcuato la necesidad de ingresar previamente a la concesión de dicha garantía la suma de 37.500 Euros en la cuenta corriente nº 0065-0067-38-0021901300 de la entidad Barclays Bank a favor de la mercantil intermediaria Zurich AG Investments Limited, en concepto de gastos de emisión básicos, tras lo cual y en una semana el Bank Winter remitiría a Torcuato dicha garantía bancaria por importe de 500.000 Euros y por 90 días.

Así las cosas Torcuato , convencido de la viabilidad de la operativa descrita, vino a ingresar en representación de aquélla mercantil Prefabricados Feria, S.L. dicha cantidad de 37.500 Euros en la mencionada cuenta el día 19 de Abril de 2.010, vía transferencia bancaria realizada el 16 de Abril de 2.010, sin que a partir de dicha fecha viniera Torcuato a recibir el mismo o a través de la sucursal bancaria con la que trabajaba la correspondiente garantía bancaria, desapareciendo el dinero transferido de la cuenta mencionada y sin que los acusados reseñados hayan venido a dar explicación alguna de las incidencias acontecidas que se acaban de narrar.

Fundamentos

PRIMERO.A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del Artículo 24/2º de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim ., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española , y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

La calificación de los hechos que acaba de patrocinarse requiere de la consignación de las siguientes precisiones :

A)El delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal exige como elementos configuradores: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y substancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; tan decisivo se muestra este factor del engaño que viene a individualizar a la estafa frente a las restantes infracciones patrimoniales, cuyo denominador común consiste también en un enriquecimiento ilícito, propiciándose el acto de disposición del perjudicado merced al engaño instrumentado por el agente, ya sea explícito o semántico o adquiera cuerpo implícitamente en el seno de una relación contractual tejida con fin defraudatorio; 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquélla idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; si habrá de excluirse la existencia de un engaño relevante en supuestos de burdas falacias o apreciables exageraciones, que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, sin que hayan de de ser marginadas sistemáticamente consideraciones subjetivas atinentes al perjudicado o víctima, no perdiendo de vista el indudable relativismo que acompaña al engaño al surgir y corporeizarse, exigiéndose, pues, una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se conoce como 'mise en scene', o que la alemana denomina 'acción concluyente' ; en definitiva, han de ser rechazados aquéllos supuestos en los que el engaño no sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, como en los supuestos de engaños burdos, fantásticos e increíbles, incapaces de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( SS.TS. de 26-4-88 ; 29-3-90 ; 27-3-93 ; 19-6 y 3-7-95 ; y 29-10-98 ); 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación, camándula, magaña, añagaza o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima ante la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para la suscitación del error y de que este actúa como propulsor o motivador del traspaso patrimonial, configurándose como substrato psicológico de la disposición perjudicial injusta; el error ha de derivarse del montaje aparencial elaborado por el sujeto activo, de la falsa representación suscitada, y no de una inexactitud de juicio derivada de un total desconocimiento por parte del afectado con lo que ha de delimitarse el error de la 'ignorantia facti'; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, es producto de una actuación directa del propio afectado, si bien sea un hecho consecuencia, del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa y que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genericamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado; ha de acusarse una atribución de bienes, derechos, servicios, etc. , que resulta descompensado, por su manifiesta diferencia valorativa, con lo eventualmente recibido o prometido como contraprestación; 5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocador del error y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, no valorándose plenamente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo supone la representación por el sujeto activo, consciente de sus maniobras engañosas, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa; 6º) La dinámica actuacional del infractor ha de hallarse presidida por el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto esencial para la configuración de la tipicidad en la estafa, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, hacia el que propende la acción delictuosa ( SS.TS. de 26-4-88 ; 6-2-89 ; 11-10-90 ; 24-3-92 ; 20-5-94 y 10-10-94 , entre otras muchas).

B) En segundo lugar y en lo que respecta al delito de estafa agravada, objeto de calificación por la acusación particular con invocación del artículo 250/1.6ª y 7ª del C.P . de la L.O. 10/95, ha de recordarse que la doctrina jurisprudencial relativa a la procedencia de la calificación de los hechos como cualificados por la especial gravedad de la defraudación en aplicación de la circunstancia 6ª del artículo 250/1 del C.P ., en aquéllos supuestos en los que el acto defraudatorio supere la suma de 36.000 Euros necesaria para la apreciación de tal agravante específica, ha venido a quedar afectada por la nueva redacción del precepto en la L.O. 5/2.010 de 22 de Junio, en la que el especial valor de la defraudación ha venido a ser expresamente tipificado en la suma superior a 50.000 Euros, abandonándose su fijación por la doctrina jurisprudencial, lo que obliga al ser más beneficioso para el aquí acusado a aplicar retroactivamente dicha cantidad límite, lo que excluye la consideración aplicativa de tal agravación específica del nuevo artículo 250/1-5ª. Así las cosas sigue pendiente la problemática de la aplicación de la agravante específica consistente en la especial gravedad, cualitativa, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia, respecto a la cual ha de señalarse que sólo contamos con las simples manifestaciones de Torcuato respecto a la crítica situación de la mercantil Prefabricados Feria, S.L., sin que se adjunte probanza alguna corroboradora de ello cuando de todos es sabido la fácil posibilidad de contar con medios documentales acreditativos de tal situación económica (contables, presentación de concurso voluntario o necesario de acreedores, acuerdos sociales de disolución, etc), por lo que ante tal ausencia probatoria ha de procederse a desestimar la concurrencia de tal agravante y por más que el hecho de acudir a sistemas de financiación como el que aparentaba y gestionaba el acusado denote como simple y mero indicio la existencia de ciertos problemas de financiación de la empresa. Finalmente y en cuanto a la agravante del artículo 250/1-6ª actual, ha de declararse la ausencia de empleo o aprovechamiento por el acusado de una credibilidad empresarial o profesional, pues la aplicación de este subtipo agravado, queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica , subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza , se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones ( STS 669/2007 de 17 de junio ) y ello es precisamente lo que no sucede en el caso, pues tal credibilidad o reputación se considera inexistente o en el mejor de los casos plenamente ínsita y por ello absorbida por el propio diseño del ardid engañoso. En definitiva ha de procederse a la calificación de la estafa como ordinaria, y ello sin perjuicio que el elevado importe de la defraudación ascendente a 37.500 Euros, conduzca a la individualización penológica que más adelante se verá.

SEGUNDO.Que de referido delito de estafa, es autor criminalmente responsable el acusado Lorenzo por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados ( Arts. 27 y 28 de la L.O. 10/95 ).

Entrando ya en el análisis de la actividad probatoria practicada en relación a la participación en los hechos enjuiciados del mencionado acusado, nos encontramos con el claro, preciso y contundente contenido de la declaración testifical prestada en sede plenaria por Torcuato , quién vino a ratificar punto por punto el iter fáctico narrado en la denuncia iniciadora y descriptivo de la puesta en escena personal y documental llevada a cabo por el acusado para hacer creer a aquél la real posibilidad de acceder a la financiación de la mercantil perjudicada Prefabricados Feria, S.L. mediante la previa obtención de una carta de garantía bancaria en la forma y términos narrados en los facta probata de la presente resolución, para lo que resultó fundamental la utilización de la batería de documentos entregados a dicho testigo en ejecución del plan defraudatorio escenificado; documentos aportados junto con el escrito de denuncia (documentos nº 1 al 16), y más que suficientes para provocar el error determinante del acto de disposición patrimonial consistente en la transferencia bancaria por importe de 37.500 Euros para el pago de supuestos gastos de emisión básicos, y se dice supuestos por la simple y llana realidad de haber desaparecido dicho importe de la cuenta correspondiente del Barclays Bank sin que se haya otorgado ni entregado al denunciante la prometida carta de garantía bancaria, ni dado por ninguno de los acusados explicación alguna al respecto, intentándose poner, contrariamente, fuera del alcance de Torcuato , y sin que el acusado en el acto del plenario haya venido a subsanar tal comportamiento omisivo ni dado explicación alguna convincente, de lo que se deduce naturalmente el hecho de haberse procedido por los acusados, por si mismos, o en colaboración de terceras personas o entidades, a incorporar a su patrimonio el resultado económico de tal trama engañosa. Se viene a mantener por el acusado su mera condición de 'pasapapeles' , cuando lo cierto es que la documental obrante habla bien a las claras por si misma del protagonismo y dominio de la puesta en escena, en la toma de contacto inicial y despliegue del ardid engañoso, por parte del acusado, (especialmente los documentos nº 2, 3, 4 y 7 de la demanda), y su vinculación como supuesto gestor financiero con Abala Comodities, todo ello en plena consonancia con el contenido de la declaración testifical vertida en el plenario por Torcuato .

TERCERO.No concurren en el acusad circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación, con carácter general los artículos 248 , 249 , 66/1.6ª y 56, todos ellos del Código Penal , por lo que se consideran proporcionales y adecuadas a la gravedad de los hechos (cantidad muy elevada dentro del actual límite de los 50.000 euros) y circunstancias personales del autor (consta condenado en varias ocasiones) las penas de 2 años de prisión ante la imposibilidad por ello de imponerle la pena en su mitad inferior, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el ámbito de la responsabilidad civil y por aplicación de los artículos 19 y 101 y siguientes del Código Penal , procede declarar la condena del acusado a indemnizar a la mercantil Prefabricados Feria, S.L. en la suma objeto de depredación defraudatoria y ascendente a 37.500 Euros, la que devengará el interés legal del artículo 576 de la Lec .

QUINTO.Que por consideración aplicativa del artículo 123 del Código Penal , y artículo 240 de la Ley Rituaria Criminal , las costas son de imponer al acusado en su mitad y con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Lorenzo ,como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo proceder a satisfacer las costas causadas en este procedimiento en su mitad y con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a que por vía de responsabilidad civil proceda a indemnizar a la mercantil Prefabricados Feria, S.L. en la suma objeto de depredación defraudatoria y ascendente a 37.500 Euros, la que devengará desde esta fecha el interés legal del artículo 576 de la Lec .

Reclámese del Instructor la urgente remisión de la pieza de responsabilidad civil del acusado una vez terminada conforme a derecho.

NOTIFÍQUESEla presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar en esta Sala en el plazo de 5 días, recurso de casación, y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo testimonio fiel se incorporará a los autos de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBA NOCOBO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.