Sentencia Penal Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 7/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº5/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ÁNGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 7/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1338/2012

JUZGADO MIXTO Nº4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

En la Ciudad de Cádiz, a quince de enero de dos mil quince.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de Violencia de Género, contra el acusado Florentino con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, nacido en Cádiz el NUM001 de 1989, hijo de Mariano y Paula , con domicilio en CALLE000 blq. NUM002 , NUM003 de Sanlúcar, representado por el Procurador D. FCO. JAVIER SERRANO PEÑA y defendido por el Abogado D. MANUEL PELAYO VELASCO SANCHEZ.

Ha actuado como Acusación Particular, Victorio , que está representado por la Procuradora Dª CLARA ZAMBRANO VALDIVIA y defendido por el Abogado D. MANUEL PELAYO VELASCO SANCHEZ.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito de violencia de género; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día de hoy para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos: A) Un delito de lesiones a la mujer, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal . B) Un delito de lesiones causante de deformidad, previsto y penado en el artículo 150 en relación con el artículo 147.1 del Código Penal , reputando como autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusieran, las penas:

-Por el delito A) 8 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años. Prohibición de acercarse a la persona de Berta , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros, durante 2 años y de comunicarse con ella durante ese tiempo, accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el delito del apartado B) 4 años de prisión, accesoria de inhabilitaicón especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Accesoria de prohibición de acercarse a la persona de Victorio , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros durante 5 años y de comunicarse con él durante ese tiempo, abono del tiempo de detención y costas.

Como responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita, que indemnice a Victorio , con la cantidad de 9.074,14 euros por las lesiones causadas, días que tardó en curar y secuelas, más los intereses legales.

Por su parte, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como un delito de lesiones causante de deformidad, previsto y penado en el artículo 150 en relación con el artículo 147.1 del Código Penal , reputando como autor material de los hechos al acusado, conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; accesoria de prohibición de acercarse a la persona de Victorio , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros, durante 5 años y de comunicarse con él durante ese tiempo y al pago de las costas judiciales.

Igualmente solicita, como responsable civil, el pago de la indemnización a Victorio , con la cantidad de 10.443,26 euros por las lesiones causadas, días que tardó en curar y secuelas, mas los intereses legales.

TERCERO.-La defensa del acusado Florentino , en igual trámite, mostró su disconformidad con el correlativo, solicitando la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, interesó la calificación del delito de lesiones como simple del artículo 147.1 del Código Penal y no del artículo 150 y, que se apreciara, la atenuante del artículo 21,1 en relación con el 20.2 y la eximente del artículo 20.4 respecto del delito de lesiones del artículo 147.1 ó en su caso, como atenuante, interesando por el delito del artículo 153.1, 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y por el de lesiones 3 meses de prisión.

Que el día 11 de noviembre de 2012 el acusado Florentino nacido el NUM001 de 1989, sin antecedentes penales, sobre las 5 AM en compañía de otro individuo no identificado pretendió acceder al interior de la Discoteca OXI sita en la Avda. Bajo de Guía de Sanlúcar de Barrameda y como quiera que los porteros de la misma advirtieron que se hallaba bajo los efectos de una aguda intoxicación provocada por el consumo de alcohol y drogas, le impidieron la entrada ante lo cual reaccionó increpándolos alzando la voz y provocando un fuerte escándalo por espacio de varios minutos.

Una vez el acusado optó por marcharse se montó en la motocicleta en la que se había desplazado con su acompañante y cuando se encontraban alejado a una distancia no inferior a 20 metros, observó como su compañera sentimental, Berta , con la cual había discutido unos días atrás, se dirigía en compañía de su amiga Salome hacia la Discoteca donde a él le habían impedido la entrada hincándose entre ambos una discusión verbal en el curso de la cual, sea por efecto de los tacones que Berta vestía, sea porque su estado era también de ebriedad, tropezó con un alcorque de un árbol de la acera cayendo al suelo, todo mientras el acusado seguía increpándola, maniobra que al ser advertida por Victorio , cliente que acababa de abandonar la discoteca, al pensar que la mujer estaba siendo físicamente agredida, se interpuso entre ambos para conener a Florentino el cual reaccionó acometiendo contra él rodando ambos por el suelo.

Mientras esto ocurría acudieron prestos los porteros del Discoteca a separar a los contendientes y así cuando apartaban a Florentino de Victorio , este al retomar el equilibrio, consciente y deliberadamente propinó a Victorio una patada en la cara que le provocó fractura orbitomalar izquierda con hematoma palpebral inferior, requiriendo para su curación exploración clínica y radiológica, intervención quirúrgica con fijación de mini placas en focos frontomalar y reborde orbitario inferior izquierdo y lámina suelo de órbita, tratamiento farmacológico con antibióticos y antiinflamatorios, reposo, retirada de puntos, revisiones posteriores por el servicio de cirugía maxilofacial, tardando en curar 120 días de los que estuvo 23 impedido para sus ocupaciones habituales y 4 ingresado en el hospital quedándole como secuelas dolor residual en zona de fractura y hostesia, material de osteosíntesis, mini placas de synthes 1.5 y lamina PDS, así como una cicatriz quirúrgica inestética en párpado inferior izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados con base a la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral son legalmente constitutivos de un solo delito del artículo 147.1 del Código Penal sin que por lo que seguidamente se razonará estimemos probado de una parte el delito del artículo 153 ni procedente aplicar al delito de lesiones el artículo 150 del Código Penal .

En cuanto a las lesiones sufridas por Victorio , según informe médico forense, el restablecimiento de su integridad precisó de tratamiento quirúrgico, por lo que los hechos se deben calificar como delito y estimamos han de encajarse dentro del tipo básico del artículo 147.1, y no como pretenden tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular dentro del tipo agravado de la deformidad del artículo 150.

La doctrina legal al respecto mantiene la exclusión de las deformidades de escasa relevancia, cuando afirma que la alteración física que ha de integrar la deformidad simple del artículo 150 citado, ha de tener una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesariamente que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del perjudicado (CFR, por ejemplo, SSTS del 23 de enero 2003/1023 y del 26 de noviembre de 2003 ). En el caso del lesionado Victorio , este Tribunal, una vez examinado el mismo en el acto del juicio, sin negar la visibilidad de la cicatriz que le queda en el párpado inferior izquierdo, no se le aprecian, tras el examen directo por parte de este Tribunal del lesionado, detalles de otro quebranto perdurable en su rostro, con lo que ha de considerarse de escasa relevancia esta afectación, que aunque supone una alteración en el aspecto físico del perjudicado, es de tan escasa entidad, que ha de quedar cobijada bajo las previsiones correspondientes al tipo básico del artículo 147.1 del Código Penal .

Pudiera plantearse y así lo ha hecho el Ministerio Fiscal que la simple constatación de una fractura orbitomalar izquierda corregida con material de osteosintesis fuera de por si constitutiva de la idea de deformidad a los efectos de la aplicación de este artículo 150 y en tal sentido se citan las STS 1016/2005 de 18 de febrero de 2005 y 361/2005 de 22 de marzo de 2005 , en las cuales lesiones de muy similar entidad fueron consideradas sin dificultad dentro del concepto de deformidad, pero ocurre que en los casos a los que estas sentencias se refieren, según se plasma en los hechos probados, se trata en el primero de ellos, de lesiones que provocaron una asimetría en el rostro del lesionado y en el segundo de lesiones que precisaron el tratamiento por hundimiento del arco zigomático. Pues bien en el presente supuesto del único informe pericial, el de la señora médico forense, lo que advierte es la necesidad de la intervención quirúrgica para reparar la fractura orbitaria pero en ningún momento se añade que al lesionado le hubiera quedado deformidad en el rostro como consecuencia de la misma. La necesidad del tratamiento lo que justifica es la aplicación del artículo 157.

SEGUNDO.-No ha quedado probada la presencia de un delito del artículo 153 del Código Penal al menos con la certeza necesaria en derecho para conformar una condena de esta naturaleza.

Ni la supuesta víctima Berta , ni su amiga Salome que se encontraba presente, ni el acusado, han afirmado en momento alguno que este último golpeara con el puño o la palma o propinara empujón alguno a Berta . Tampoco se han expresado rotundamente en tal sentido ninguno de los tres empleados de la Discoteca que desde la entrada de la misma pudieron advertir la discusión del acusado con Berta y la posterior agresión por parte de este a Victorio . Así Isaac se refiere a haber visto la discusión y caer a la chica pero negó haber presenciado como esta era golpeada y lo justifica porque desde su posición se interponía un coche aparcado junto a la acera y pese a que al ser interpelado sobre las contradicciones con lo anteriormente declarado admitiera como posible que hubiera presenciado la agresión pero no lo recordara, es lo cierto que la convicción que merece en este punto su testimonio es mínima. Del mismo modo el testimonio de cargo representado por los otros dos empleados de la discoteca, Darío y Heraclio se minimiza desde el momento en que el anterior admite, en testimonio coincidente con Berta , que los hechos se producen en la acera, con lo cual la presencia de vehículos que dificultaran la escena es altamente probable.

Tanto Berta como Florentino que niegan la agresión admiten una violenta discusión verbal así como el estado de intoxicación que ambos presentaban, al que por cierto atribuye Berta junto al uso de los tacones la caída accidental cuando se encontraba apoyada junto a a un árbol, o sea en la acera. Si a todo lo anterior se añade que Berta no recibió atención médica y que manifestó, al renunciar en el juzgado, que no tuvo lesiones y que en la policía no se destaca por ningún funcionario policial como suele ser habitual cuando se niegan a declarar o a ser reconocidas por el médico que se le apreciara lesión alguna, surge una duda razonable que imposibilita la condena en los términos interesados.

TERCERO.-Una vez dicho lo anterior añadiremos que del delito expresado de lesiones resulta responsable en concepto de autor el acusado por su participación libre directa y voluntaria conforme a los artículos 28 y siguientes del Código Penal , participación que claramente se desprende no solo del testimonio de Berta sino además del de Isaac , Darío y Heraclio , todos ellos coincidentes en que se trató de una patada propinada deliberadamente cuando ya era apartado y no como consecuencia de un movimiento reflejo o involuntario.

CUARTO.-Concurre en el acusado la circunstancia atenuante del artículo 21.6 en relación con el 21,1 y 20.2 del Código Penal pues es indudable que en la conducta del acusado debió sin duda influir el estado de excitación provocada por el consumo desmedido de drogas y alcohol, todos los testigos se refieren a que presentaba síntomas de haber ingerido alcohol y 'algo más' y tanto el acusado como su pareja Berta , reconocen que ambos estaban 'ajumados' es decir bajo los efectos de la ingesta previa aunque no hay base para aplicar la eximente incompleta como sostiene la defensa porque no se trataba de una intoxicación fortuita en cuanto a su origen ni tampoco tenemos certeza sobre el alcanza de sus efectos aun cuando si se advirtiera por todos un cierto trastorno en la conducta agresiva del acusado.

No resulta en absoluto de aplicación la legítima defensa invocada con amparo en el artículo 8.4 del Código Penal por total ausencia de la totalidad de los elementos que la conforman y muy especialmente del primero de ellos dado que en ningún momento hubo agresión ilegítima por parte de Victorio , quien simplemente se interpuso para proteger a Berta la cual había caído al suelo y seguía siendo increpada y para evitar la discusión con Florentino , siendo la respuesta recibida totalmente desproporcionada e ilegitima.

Procede en consecuencia valorando la entidad de las lesiones y a la luz del artículo 66 imponer la pena correspondiente al delito expresado en el máximo de su mitad inferior.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal procede imponer al penado todas las costas procesales y conforme a los artículo 109 y siguientes debe ser además condenado a pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios la cual a la luz de las lesiones causadas se cuantifican del siguiente modo siguiendo como orientación los criterios del Baremo establecido para los siniestros de la circulación aprobado por Resolución de 24 de enero de 2012:

Por cada uno de los 4 días de hospitalización a razón de 69.60 euros hacen un total de 278.4 euros.

Por cada uno de los restantes 19 días que estuvo impedido para sus ocupaciones a razón de 56.60 €/día 1075,4 €.

Por cada uno de los restantes 97 días hasta alcanzar sanidad a razón de 30.46 €/día 2954.62 €.

Por las secuelas globalmente valoradas en 6 puntos a razón de 850.67 € el punto hacen un total de 5.104.02€.

Las anteriores cantidades importan en total la suma de 9.412.44 € a lo que añadiremos hasta alcanzar los 10.443,26 € reclamados por la acusación particular por estimar tal cantidad sumamente razonable un porcentaje de en torno al 11% para compensar la mayor aflicción que provoca el hecho doloso, todo ello con los correspondientes intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florentino como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular así como, a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Victorio en la cantidad de 10.443,26 € por las lesiones causadas, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

Acredítese la solvencia del acusado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparaciónlas partes tienen el plazo de cinco díasa contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.