Sentencia Penal Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1914/2014 de 05 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934586,914933800

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0035287

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1914/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 99/2013

Apelante:

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA.

Apelacion RAA 1914-14

Juzgado Penal nº 23 de Madrid

Juicio Oral 99-13

SENTENCIA Nº 5/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

D. JUAN CARLOS PEINADO GARCIA.

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid, a cinco de Enero de dos mil quince.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 99/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid y seguido por un delito de robo con violencia siendo partes en esta alzada como apelantes Íñigo , Ramón y Augusto y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 27 de Octubre de 2014 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' UNICO.- En la madrugada dell pasado dia 12 de julio de 2010, Franco conoció a un menor, Miguel (por entonces de 14 años) , a la salida de un local de ocio nocturno. Dicho menor era conocido y amigo de los tres acusados en el presente expediente, Ramón , Augusto y Íñigo , ya reseñados.

Transcurrido un tiempo desde que el citado menor se hubiera marchado con el Sr. Franco , Miguel avisó por teléfono a sus amigos de que tenia problemas con el mismo, acudiendo todos ellos a la Avenida de Colmenar Viejo localidad de San Sebastian de los Reyes , donde aquellos se encontraban.

Pese a que, a su llegada Miguel , no estaba ya necesitado de ningún auxilio, pues había golpeado fuertemente en la cabeza al Sr. Franco , y había tenido sobrada posibilidad de marcharse y solicitar ayuda, los acusados, actuando conjuntamente, la emprendieron a puñetazos y patadas con el mismo, quitándole el bolso que portaba y persiguiéndole cuando intentó huir, llegando a quitarle durante la huida parte de la ropa que vestía, en concreto, un pantalón y las chanclas'.

Tras el incidente, el Sr. Franco fue diagnosticado de lesiones consistentes en herida de 0,5 centímetros de región parietal central y hematomas en muslos brazos y espalda, además de pequeñas erosiones en la espalda. Solo la herida parietal precisó sutura para su curación, que se produjo sin secuelas en 7 dias, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Fue recuperado el contenido del bolso arrebatado al perjudicado ( en el que había una cartera, un teléfono celular Nokia 85 y unas llaves), no así el bolso mismo, ni el pantalón ni las chanclas arrebatadas al mismo. Dichos efectos estaban en poder de Ramón , único autor que pudo ser detenido la noche de autos.

No consta debidamente acreditado que la herida que precisó de sutura fue causada por alguno de los acusado, ni siquiera que se ocasionara antes de que se produjera su llegada al lugar de los hechos. Se ignora si el tiempo de curación computable hubiera minorado de no tomarse en cuenta el periodo de sanación de la citada herida inciso contusa. Tampoco se ha probado que los acusados emplearan, para golpeara a la víctima en zonas sensibles, objetos de especial contundencia.

Todos los intervinientes estaban bajo los efectos del alcohol esa noche, y con sus facultades intelectivas y volitivas ligeramente alteradas por su consumo.

La causa ha estado paralizada por más de dos años por causas no imputables a la conducta de los acusados.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que absolviéndolos del delito de lesiones dolosas por el que venían inicialmente acusados y declarando de no aplicación el párrafo 3º del art. 241, debo condenar y condeno a Ramón , a Augusto y a Íñigo como autores responsables de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1º del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 617.1º del mismo Código , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y las atenuantes analógicas de embriaguez y muy cualificada de dilaciones indebidas:

Por delito de robo con violencia, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se impone a cada uno de ellos.

Por la falta de lesiones, a la pena de 30 dias multa, con una cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para caso de impago, que se impone a cada uno de ellos.

PA que paguen en un tercio cada uno las costas de este Juicio.

Y a que, por vía de responsabilidad civil de forma conjunta y solidaria, indemnicen a Franco en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones que se ha acreditado que le causaron (a liquidar con arreglo a los parámetros especificados en el FJº 5 de esta resolución), y en la cantidad que se determine igualmente en ejecución de sentencia por la bolsa bandolera, pantalón y chanclas que no han sido tasados pericialmente, en ambos casos con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC . '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 26 de Diciembre de 2014 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante una sentencia condenatoria por delito de robo con violencia y falta de lesiones. Los tres apelantes resultaron condenados por dichas infracciones criminales. Se alzan en apelación los citados acusados sobre la base de los siguientes motivos de impugnación:

Íñigo alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Augusto alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia

Ramón alega error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley.

Por razones de orden y en la medida en que los tres recursos tienen en común dos de sus motivos, dedicaremos este primer fundamento jurídico y el segundo a resolver los motivos de impugnación ( error prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia), que son comunes a los tres acusados y dedicaremos el tercer fundamento jurídico al motivo alegado por la defensa de Ramón , infracción de ley.

En cuanto al primero de los motivos alegados por los tres acusados, error en la apreciación de la prueba, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en soporte audiovisual del mismo.

En efecto en la sentencia impugnada se explican con claridad los motivos por los que se considerada desvirtuada la presunción de inocencia de los tres acusados , y con ello la participación de todos ellos en los hechos que nos ocupan. Aún cuando la sentencia es más extensa, completa y exhaustiva en otros pronunciamientos, queda meridianamente aclarada la razón por la que se considera que los tres acusados han participado de forma activa y conjunta en el hecho que nos ocupa.

En primer término y como ha podido comprobar este Tribunal gracias al visionado de la grabación del juicio en formato DVD, los tres acusados vienen a reconocer en esencia los hechos que nos ocupan. Los tres acusados reconocen que recibieron la llamada de auxilio del menor, cuando , según éste, el perjudicado trataba de abusar de él. Los tres reconocen que se desplazaron al lugar, que llegaron a pegar al acusado ( los tres admiten haberle propinado golpes, puñetazos y patadas) y así mismo admiten que salieron corriendo del lugar, siendo así que Ramón admite llevar encima la documentación, el móvil o otros efectos del perjudicado, añadiendo, a preguntas expresas del Magistrado de lo Penal, que tales efectos 'le llegaron'. Explicó el citado acusado Sr. Íñigo a que se refería con 'le llegaron', diciendo que se los fueron entregando los otros acusados y el menor en la carrera y justo cuando los tenía en su poder, fue detenido por la Policía.

Además de la declaración de los tres acusados, que ,como puede verse , es prácticamente autoinculpatoria de la agresión y también de la depredación de los bienes del perjudicado, contamos con la propia declaración del perjudicado. Sin perjuicio de pequeñas contradicciones del mismo con sus anteriores declaraciones en fase de instrucción, contradicciones puestas de manifiesto por las partes y que se deben sin duda a la especial situación inicial que da origen al presente procedimiento, su declaración fue clara en lo esencial , al indicar que fue agredido y que fue despojado de sus bienes, que es en suma por lo que han sido condenados los acusados.

Contamos , en tercer lugar , con la declaración de los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM000 ( agente femenino) y NUM001 . Igualmente sus manifestaciones fueron claras al indicar que fueron avisados por la emisora por reyerta juvenil, llegaron al lugar y vieron a varios jóvenes que a la presencia policial salieron corriendo, llegando a interceptar a uno de ellos, Ramón , que llevaba encima los efectos pertenecientes al perjudicado.

Finalmente declaró la testigo S.R.P. que no pudo ser más clara. Indicó que oyó gritos de auxilio y se asomó, comprobando como unos jóvenes estaban persiguiendo y agrediendo a otro joven y como le iban quitando la ropa, llegando a pegar a este joven con un tendedero, añadiendo que comunicó a la Policía la vestimenta y características de los autores del hecho.

Como puede verse , insistimos, es claro y meridiano, por la propia declaración incluso de los acusados, que estaban en el lugar, que agredieron al perjudicado y que finalmente acabaron llevándose sus efectos, siendo sorprendido uno de ellos teniendo en su poder los efectos del perjudicado que le habían sido entregados por los otros acusados.

En la sentencia impugnada se explica perfectamente porqué los hechos no pueden ser amparados en la eximente de legítima defensa, dada la amplia posibilidad de llevar a cabo cualquier otra actividad que no fuera la de quitar los efectos al perjudicado para defender al amigo menor del supuesto abuso que decía estar sufriendo. Como acertadamente se explica en la sentencia impugnada y entiende este Tribunal que no es necesario extenderse mucho en el argumento, es perfectamente compatible un ánimo de lucro, de depredación, y por tanto una acción violenta encaminada a sustraer efectos a otra persona, con un ánimo paralelo, anterior o coetáneo, de venganza, que no defensa, de otra persona. El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-. En cuanto al segundo motivo, igualmente alegado por los tres acusados, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los acusados, la declaración testifical del perjudicado, la declaración testifical de cinco personas ( dos de ellos agentes de Policía Nacional), la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El segundo motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Alega la defensa del acusado Sr. Ramón , además de los anteriores motivos de impugnación, infracción de ley. Dentro de dicho motivo y a efectos de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, se pueden distinguir cuatro submotivos:

a).- La participación del acusado Ramón no lo es a título de autor.

b).- La calificación jurídica de los hechos es incorrecta, pues no podemos hablar de un robo con violencia de los artículo 237 y 242.1 del C. Penal

c).- No concurre la agravante de abuso de superioridad y

d).- Consecuentemente la pena está mal impuesta de conformidad a lo señalado en el artículo 66 del C. Penal .

Veamos. En cuanto a la primera cuestión, el apelante en su escrito de apelación no especifica en que calidad , si no es la autor, participa el acusado Sr. Ramón . En la medida en que indica que su participación no puede ser como autor al amparo del artículo 28 del C. Penal , hemos de entender que su participación lo sería como cómplice al amparo de lo señalado en el artículo 29 del mismo texto legal .

Es cómplice quien no siendo autor o inductor o cooperador necesario, participa en un hecho con actos anteriores o simultáneos. Ahora bien, partiendo no sólo de los hechos probados, sino incluso de la propia declaración del acusado y apelante Sr. Ramón en el acto del juicio oral, es imposible considerar al mismo cómplice y no autor material directo del hecho. Así el acusado reconoce que llegó a pegar al perjudicado, llegando a especificar que le llegó a dar alguna 'patada' y admite que fue interceptado con los efectos propiedad del perjudicado, que tenía en su poder 'porque le llegaron', de manos de los otros acusados. Si estaba en el lugar en el momento y hora del hecho, si llegó a pegar al perjudicado y si tenía en su poder los efectos del mismo, con los que huía, es evidente que el Sr. Ramón es autor del hecho y para ello no es necesario un gran esfuerzo deductivo. La acción del acusado no es residual, accesoria, intrascendente, sino nuclear , esencial, directa e intencionada.

En segundo lugar y como hemos indicado se cumplen los requisitos para considerar el hecho como robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del C. Penal . Reiterada jurisprudencia ha fijado como violento el robo que implica el uso de la fuerza bruta, predominando ésta sobre la mera habilidad. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8.6.94 , de 17.6.98 , de 14.12.01 ,...). Lo que caracteriza el tipo penal que nos ocupa es precisamente el despliegue de actos violentos , directamente encaminados a vencer la voluntad adversa del propietario de los bienes de los que se les quiere despojar. Es , quizás , la forma más primitiva de delincuencia y afecta no sólo al bien jurídico de la propiedad, sino al de la integridad física, al de la tranquilidad y a la simple convivencia democrática en nuestras calles. Significa el imperio del más fuerte que impone su voluntad mediante medios violentos para obtener un beneficio económico y eso es algo que repele a cualquier ciudadano. En el presente caso consta acreditado que el acusado hizo un despliegue notable de medio violentos. Pegó patadas al perjudicado y le despojó de sus bienes, huyendo a continuación y siendo detenido todavía en posesión de parte de los efectos del perjudicado. Existe ánimo de lucro, pues lo sustraído eran efectos con valor económico, el móvil , la cartera , siendo perfectamente compatible dicho ánimo de lucro con otro ánimo anterior o coetáneo, como pudiera ser el de venganza ante la supuesta ofensa sexual recibida por el menor, amigo de los acusados, ánimo, éste último, no acreditado.

En orden a la tercera cuestión , consta perfectamente acreditada la existencia de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del C. Penal . Reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido los requisitos para la concurrencia de tal agravante ( Sentencias de 10.5.96 ; 18.6.98 y 4.7.98 entre otras ) y son :

a) situación objetiva de desequilibrio entre agresor y víctima

b) uso de ese desequilibrio para cometer la acción punible y

c) que tal desequilibrio no sea un elemento del tipo o que no sea la única forma de cometer el delito.

En el presente caso se cumplen los tres requisitos. La situación objetiva de desequilibrio se manifiesta en la existencia de al menos cuatro personas, los tres acusados y el menor, atacando al perjudicado. Dicho desequilibrio se empleó en el acto del despojo de los bienes del denunciante y finalmente tal desequilibrio no es elemento del tipo, pues perfectamente puede cometer un robo con violencia una sola persona, sin necesidad de que sean cuatro o más los atacantes. Por último la agravante de superioridad ha sido declarada compatible con la tipificación del hecho como robo violento en multitud de sentencias de nuestro Tribunal Supremo, entre otras la de 11.4.02 .

Cabe añadir , que es donde la parte apelante parece hacer especial hincapié, que la concurrencia de la agravante de superioridad no exige un acuerdo previo, planificado, estudiado, premeditado, para proceder a la agresión que finalmente genera el despojo de bienes ajenos. Basta para su concurrencia que objetivamente se dé tal desequilibrio, como así ocurre en el caso que nos ocupa.

En cuarto y último lugar el artículo 66 del C .Penal se ha aplicado de manera correcta, en la medida en que concurre la citada agravante de superioridad, por las razones que hemos explicado anteriormente. El motivo no puede prosperar y la sentencia ha de confirmarse en su integridad.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Íñigo , Ramón y Miguel , contra la sentencia de fecha 27 de Octubre de 2014 , dictada por el Juzgado Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral nº 99-13, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.