Sentencia Penal Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1899/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0035386

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1899/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 296/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 5/2015

En la Villa de Madrid, a nueve de enero de dos mil quince

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto los recursos de apelación interpuestos por el procurador de los Tribunales don Luis Fernando Álvarez Wise , en nombre y representación de Geronimo ; la procuradora doña Nuria Garrido Ruiz en nombre y representación de Javier ; el procurador Luis Fernando Granados Bravo en nombre y representación de Matías y por el procurador José Antonio Donaire Gómez en nombre y representación de Primitivo contra la sentencia dictada con fecha 14 de noviembre de 2014 en procedimiento abreviado 296/2014 por el Juzgado de lo Penal 24 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 26/12/2014 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2014, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 296/2014, del Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Se declara probado que en hora no concretada pero en todo caso próxima a las 4:00 horas del 22 de noviembre de 2013 los acusados, Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales, Matías , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 30 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 18, por un delito, entre otros, de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, Primitivo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 5 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión, Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otra persona no identificada, puestos de común acuerdo conforme a un plan preconcebido y guiados por el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigieron en el vehículo Seat León, matrícula ....-WVP , propiedad del Sr. Juan Manuel y cuya conductora habitual, Filomena , lo había dejado esa misma noche debidamente estacionado y cerrado en la calle Ramón Pérez Ayala de esta capital, ello tras violentar la cerradura de arranque, a la gasolinera Repsol Opencor sita en la calle Mateo Inurria nº 9 de esta capital, y mientras uno de ellos permanecía a los mandos del vehículo los otros cuatro entraron en el establecimiento cubriendo sus rostros con bragas y capuchas al objeto de no ser identificados y provistos dos de ellos de sendas pistolas, una pistola detonadora con apariencia de verdadera y otra pistola Walther p66.AS con el nº de serie parcialmente borrado y en perfecto estado operativo ambas, careciendo todos ellos de la correspondiente licencia y guía de pertenencia.

Una vez dentro del establecimiento y tras esgrimir las pistolas requirieron al empleado, Cecilio , la entrega del dinero dirigiéndose éste a la caja para dárselo y seguidamente le preguntaron sobre la existencia de la caja de seguridad siendo así que en momento determinado uno de los acusados golpeó en la cabeza con la pistola que llevaba, dándose a la fuga con la cantidad obtenida de 1.444,21 euros, causándole lesiones consistentes en TCE leve y contusión en la cabeza, habiendo precisado para su curación de una sola existencia facultativa tardando en curar 52 días impeditivos en los que precisó de relajantes musculares, ansiolíticos y psicoterapia.

Seguidamente los acusados y el quinto interviniente no identificado se subieron al coche poniéndose a los mandos del mismo el acusado, Matías , y rápidamente huyeron del lugar dirigiéndose hacia la A-2, próxima al lugar de los hechos, haciéndolo a gran velocidad y con las luces apagadas, siendo perseguidos por vehículos policiales de Madrid, dando aviso a sus compañeros de Alcalá de Henares que salieron también en persecución del referido vehículo instalando estos últimos una barrera con los coches para evitar la huida siendo así que al llegar el coche a dicho lugar impactó contra el vehículo de la Policía Local de Alcalá de Henares, matrícula ....-BCV en cuyo interior se encontraba el agente nº NUM000 , causando daños materiales de gran consideración al coche y lesiones al agente, por las que no se reclaman al haber sido indemnizados a su entera satisfacción por el Consorcio de Compensación de Seguros.

Una vez que el vehículo en el que viajaban los acusados impactó contra el vehículo policial los acusados y la quinta persona no identificada salieron corriendo del interior del coche, haciéndolo el acusado, Matías , por la puerta del conductor y siendo interceptado por un policía nacional; a su vez el acusado Primitivo , intentó salir desde una de las puertas traseras para escapar impidiéndoselo la presencia de un policía lo que hizo que aquél le propinara una patada en el pecho cayendo al suelo y forcejeando con dicho acusado para detenerle, sufriendo dicho agente lesiones de escasa entidad para cuya curación solamente precisó de una sola asistencia facultativa tardando en curar de las mismas ocho días, ninguno de ellos impeditivos.

Al ser inspeccionado el vehículo por parte de los agentes se encontraron en su interior y en el suelo las dos referidas pistolas así como bragas, guantes, bolsas de la compra una de ellas con el anagrama de Carrefour así como otras prendas utilizadas por los acusados para ocultar sus verdaderas características.

El vehículo en el que viajaban y que previamente había sido sustraído sufrió daños de gran consideración estando tasado venalmente en 5.540 euros y habiendo recibido la conductora habitual del seguro la cantidad de 3000 euros.

A fecha de ocurrir los hechos los acusados, Matías y Primitivo , tenían levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su condición de consumidores de sustancias estupefacientes de larga duración.

Minutos antes del atraco de la gasolinera, se produjo un intento de robo en el Hotel Nuevo Madrid sito en la calle Bausá nº 27 y próximo a aquélla, al parecer por parte de cuatro individuos, si bien de la prueba practicada en el plenario no ha quedado debidamente acreditada la autoría de los acusados en dicho intento de robo . '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Javier - ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación de los arts. 234.1 y 3 en concurso ideal con una falta de lesiones del art. 617.1, con la concurrencia en su conducta de la agravante de disfraz del art. 22.2 de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1.1º y un delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2, no concurriendo en ellos circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación, con la agravante de disfraz del art. 22.2 a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta de lesiones del art. 617.1 la pena de un mes de multa con cuota diaria de 3 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago; por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1.1º la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2, la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de 3 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago.

A Matías -ya circunstanciado- debo condenarle y le condeno como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación de los arts. 234.1 y 3 en concurso ideal con una falta de lesiones del art. 617.1 con la concurrencia en dicho delito de la agravante de disfraz del art. 22.1 y de la atenuante de drogadicción del art. 21.2, de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1.1º con la concurrencia de la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 y un delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2 con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 a las siguientes penas: por el delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación, con la agravante de disfraz del art. 22.2 y la atenuante de drogadicción, la pena de cuatro años y tres meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta de lesiones del art. 617.1, la pena de un mes de multa con cuota diraria de 3 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago; por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1.1º, con la concurrencia además de la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 y la misma atenuante, la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2, con la concurrencia de la atenuante a la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de 3 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago.

A Primitivo -ya circunstanciado- debo condenarle y le condeno como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligros en grado de consumación de los arts. 234.1 y 3 en concurso ideal con una falta de lesiones del art. 617.1 con la concurrencia en dicho delito de la agravante de disfraz del art. 22.2, de la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 y la atenuante de drogadicción del art. 21.2, de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1.1º, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 y un delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 u un delito de resistencia a agentes de la autoridad del art. 556 en concurso ideal con una falta de lesiones del art. 617.1, concurriendo en el delito y en la falta la atenuante de drogadicción del art. 21.2 a las siguientes penas: por el delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligros en grado de consumación, con la agravante de disfraz del art. 22.2 la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 y la atenuante de drogadicción, la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta de lesiones del art. 617.1, la pena de un mes de multa con cuota diaria de 3 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago; por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1.1º, con la concurrencia de la misma atenuante, la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2 con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones la pena de un mes de multa con cuota diaria de 3 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago.

Asimismo debo condenar y condeno a Geronimo -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación de los arts. 234.1 y 3 en concurso ideal con una falta de lesiones del art., 617.1 con la concurrencia en su conducta de la agravante de disfraz del art. 22.2 de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1.1º y un delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2 no concurriendo en ellos circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación con la agravante de disfraz del art. 22.2 a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta de lesiones del art. 617.1, la pena de un mes de multa con cuota diaria de 3 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago; por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1.1º , la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2, la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de 3 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este instancia por cuartas partes iguales.

Los acusados indemnizarán de manera conjunta y solidaria a Repsol Opencor en 409,21 euros por el dinero sustraído y no recuperado, a Juan Manuel en 2540 euros y a Cecilio en 5.200 euros, devengando dichas cantidades el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC . Por su parte, el acusado, Primitivo , indemnizará al policía NUM001 en 400 euros por las lesiones sufridas, devengando también dicha cantidad el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

Por último debo absolver y absuelvo a los cuatro acusados del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y del delito de lesiones del art. 147.1 y 148.1, ambos del Código Penal , que igualmente se les imputaba. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Luis Fernando Álvarez Wise en nombre y representación procesal de don Geronimo , por la Procuradora doña Nuria Garrido Ruiz en nombre y representación de Javier , por el Procurador don Luis Fernando Granados Bravo en nombre y representación de Matías y por el Procurador don José Antonio Donaire Gómez en nombre y representación de Primitivo .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida a excepción de la referencia a la condena por sentencia de 5 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz por un delito de robo con fuerza en las cosas en relación al acusado Primitivo que debe ser suprimida.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantean recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2014 las representaciones procesales de las cuatro personas acusadas, Javier , Matías , Primitivo y Geronimo .

Se examinará de forma diferenciada e individualizada, a pesar de que existen coincidencias en algunos de los motivos de impugnación, cada uno de los recursos planteados y así las alegaciones en las que cada uno de ellos se sustentan. Y el orden será el correspondiente a la recepción de los escritos en el Juzgado de lo Penal.

SEGUNDO.Recurso planteado por la representación procesal del acusado Geronimo .

1. Se fundamenta en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con sustento en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en la infracción de precepto legal y en concreto del articulo 242.1 y 3, en relación con el articulo 16 y 62 del Código Penal .

Son argumentos de dicho escrito de recurso, primeramente que no existía prueba de cargo que acreditase que el recurrente hubiese participado en el robo con violencia ni que hubiese llevado arma alguna al existir solo sospechas o conjeturas por ir en el coche que había chocado con el vehículo policial en la carretera Nacional II a la altura de Alcalá de Henares, habiendo mantenido el recurrente siempre la misma versión y así que había montado en el coche que conducía un tal Patatero , quien les había dicho que les llevaba a pillar droga quien había salido muy rápido hacia la Nacional II, desconociendo el recurrente que el coche era robado y lo que había hecho antes de recogerle junto a los otros imputados, no habiéndose encontrado por lo demás en el vehículo ninguna braga ni capucha del acusado que de haber participado en el robo hubiera tenido que llevarla encima o estar en el vehículo por lo que no habría podido taparse con ninguna prenda, sin que por otro lado se pudiese establecer por la vestimenta de los asaltantes la autoría del acusado, tal y como se desprendía del informe de la Policía Científica que obraba en el folio 520 de las actuaciones, dándose además la circunstancia de que del contraste entre los fotogramas que aparecen en el folio 93 de las actuaciones y el video de la gasolinera no había correspondencia entre la prenda consistente en el chaleco que llevaba dicho acusado y lo que aparecía en la grabación videografía.

En cuanto al segundo de los motivos de impugnación se alega por el recurrente, subsidiariamente, y para el supuesto de que hubiese cometido el robo en la gasolinera, que éste lo hubiera sido en grado de tentativa ya que al ser detenidos los acusados se había encontrado en la ropa de uno de ellos, en concreto en la de Primitivo , 1.035 euros, alegándose sobre dicha cuestión que no existía prueba directa del dinero que se había robado en la gasolinera ya que el testigo Cecilio había dicho que eran entre 800 y 1.000 euros y luego en encargado de la gasolinera había manifestado en el plenario que habían sido 1.444,21 euros sin que se hubiese probado dicho importe, por lo que encontrado a uno de los acusados la cantidad antes señalada en todo caso se debían haber aplicado los artículos 16 y 62 del Código Penal .

Suplica este recurrente la estimación del recurso y así su absolución y subsidiariamente que fuese condenado como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa.

2. Don Geronimo fue condenado en la sentencia recurrida como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación en concurso ideal con una falta de lesiones con la concurrencia en su conducta de la agravante de disfraz a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y accesorias por el delito y a la pena de un mes de multa con una cuota de 3 euros diarios por la falta; como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión y accesorias; y como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor a la pena de ocho meses de multa con una cuota de 3 euros diarios, no concurriendo en estos dos últimos delitos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y se le absolvía del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y del delito de lesiones por los que también venía siendo acusado.

Plantea en primer lugar con carácter general este recurrente la vulneración de las presunción de inocencia y así la falta de prueba de cargo en la que sustentar su condena.

La STS 1090/2005, de 15 de septiembre , establece que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permite declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

Sigue señalando la sentencia que la alegación de su vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Y ante dicha alegación el Tribunal ad quem debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en el mismo. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta al contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, ni manifiestamente errónea o arbitraria.

Se plantea en definitiva por el recurrente que no existiendo dudas acerca de la realidad del hecho consistente en el robo con violencia, no había quedado acreditada, a partir de las pruebas practicadas en la vista oral, su participación.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

El material probatorio con eficacia de prueba de cargo con el que ha contado la Juez de instancia deriva de la prueba documental y de la prueba testifical. Su resultado sitúa al acusado recurrente en el lugar de los hechos y así en la gasolinera de Repsol de la calle Mateo Inurria de esta capital en donde tuvo lugar el robo con violencia la noche del día 22 de noviembre de 2013.

A tal efecto el acusado fue detenido cuando salía del vehículo Seat León matricula ....-WVP tras el accidente que dicho vehículo sufrió en la carretera Nacional II, vehículo que era el mismo del que habían salido los autores del robo en la gasolinera de la calle aludida cuando mismo había sido perpetrado.

El recurrente aparece identificado como consecuencia de la coincidencia en la vestimenta de la persona que aparece en los fotogramas del folio 93 de las actuaciones, obtenidos los de la parte superior de la grabación de las cámaras de seguridad de la gasolinera, y los de la parte inferior de las fotografías que fueron tomadas al imputado inmediatamente después de su detención.

A diferencia de lo que se alega en el escrito de recurso, al contrastar los fotogramas no solo se observa una correspondencia clara entre el chaleco y los zapatos del acusado, lo que se desprende de la mera constatación de los fotogramas, sino que aparece en las actuaciones en el acta de declaración del acusado ante la Juez de Instrucción del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares que actuó en funciones de guardia en las horas inmediatas a la detención del recurrente, folio 158 de la causa introducida en el plenario como prueba documental, que el mismo vestía en ese momento pantalón negro y zapatos marrones que aportan otro nuevo dato de correlación entre su vestimenta y las características que de la misma se aportaba en el atestado policial, para lo que en modo alguno es obstáculo el informe que obra en el folio 520 de las actuaciones cuyo resultado no concluyente se refería a una supuesta identificación entre unas prendas de ropa con las que físicamente la Policía Científica no había contado porque ni le habían sido remitidas ni había tenido ocasión de verlas en las personas de los acusados.

3. En cuanto al segundo de los motivos de impugnación y así la apreciación de forma subsidiaria del grado de ejecución del robo con violencia por el que el mismo había sido acusado como tentativa de delito y no como delito consumado, tan solo hay que señalar que dicha pretensión no fue planteada por el recurrente ni en el escrito de defensa ni en la vista oral, por lo que su alegación en vía de recurso no habría estado sometida a la contradicción de las demás partes en el procedimiento, no procediendo que este Tribunal entre en su valoración y ello sin perjuicio de la respuesta que se dará al constituir motivo de impugnación por parte de otro de los recurrentes que sí planteo la cuestión de la forma imperfecta de ejecución en el trámite de informe en la vista oral.

Procede por todo ello la desestimación de los motivos de recurso de la representación proce4sal de Geronimo .

TERCERO.Recurso planteado por la representación procesal del acusado Javier .

1. Se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba que se sustenta en que del resultado de la prueba practicada en la vista oral no resultaba que el recurrente hubiese perpetrado el robo del que se le acusaba y así se alega que la policía le había atribuido haber sido el conductor del vehículo cuando aparecía en el hecho probado de la sentencia que era otra persona la que lo conducía asociándosele con una manga de una sudadera de color claro, de tal manera que no habiendo sido autor del robo no se le podía imputar la autoría de unas lesiones ni la agravante de disfraz, habiendo podido suceder que el conductor del vehículo del robo hubiese acudido a recoger después de producirse el mismo al recurrente, dada la imprecisión de las horas que se desprendía de lo actuado, y de ahí haber huido a toda velocidad por la carretera de Barcelona finalizando con su detención.

Se suplica la estimación del recurso y así su absolución y subsidiariamente que se aminorase la condena al retirar en relación al mismo la agravante de disfraz y el delito de lesiones.

2. El recurrente Javier ha sido condenado en la sentencia que se recurre como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación en concurso ideal con una falta de lesiones con la concurrencia en su conducta de la agravante de disfraz a las penas de cuatro años y seis meses de prisión además de accesorias por el delito y un mes de multa con la cuota de 3 euros diarios por la falta; como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión y accesorias; y como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor a la pena de ocho meses de multa con una cuota de 3 euros diarios, sin concurrencia en estos dos últimos delitos de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y se le absolvía como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa y de un delito de lesiones.

3. Este recurso igualmente no merece su estimación.

Como resultado de la prueba practicada en la vista oral quedó acreditado, lo que se argumenta debidamente en la sentencia recurrida, la participación por parte del recurrente en los hechos y así se deriva de su detención en el coche Seat León matricula ....-WVP siendo irrelevante al objeto de la determinación de su participación en los hechos si era la persona que conducía el vehículo o no lo era como por otro lado quedó claro en la vista oral por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que participaron en el seguimiento del vehículo por la carretera N- II, sin que exista duda de que, al igual que el recurrente anterior, se encontraba en el interior de dicho vehículo en el momento en el que fue interceptado por los agentes de la Policía que esperaban el vehículo en el Partido Judicial de Alcalá de Henares llevando a cabo su detención.

Quedó acreditado igualmente en la vista oral que dicho vehículo era el que había sido el utilizado por los autores del robo de la gasolinera de Repsol sin que por otro lado hubiese existido la posibilidad, contrariamente a lo que se alega en el escrito de recurso, de que entre la producción del robo en la gasolinera y la detención de sus ocupantes hubiese existido un cambio de las personas que circulaban en su interior dado que más allá de los errores horarios constatados en la grabación videográfica de las cámaras de la gasolinera, lo relevante como elemento probatorio fue en contenido de las declaraciones de las personas, testigos directos de los hechos, que depusieron en la vista oral y así de la de don Cecilio empleado de la gasolinera que prestaba servicio en la misma en el momento de los hechos, que en su declaración en la vista oral los situó en las cuatro menos cuarto.

Consta en las actuaciones y así en el folio 3 de la causa correspondiente al atestado policial en el que se ratifico su instructora, la agente de la Policía Nacional nº de carné profesional NUM002 , que lo que había sucedido se había hecho constar en dicho atestado policial, que sobre las cuatro horas y ocho minutos se había recibido una llamada de la gasolinera Repsol de la calle Mateo Inurria nº 4 de esta capital comunicando el robo, constando por las declaraciones del agente de la Policía Nacional nº de carné profesional NUM003 que se desplazo al lugar de los hechos, que visionó la grabación de la cámara de seguridad en dicho lugar y procedió a la identificación del vehículo utilizado por los autores de los hechos y que su llamada a la central para aportar los datos del mismo había sido inmediata sin apenas margen de tiempo, resultando que dicho vehículo ya estaba siendo seguido en la carretera N-II por los agentes números de carne profesional NUM004 y NUM005 pertenecientes a la Comisaria de Policía de San Blas sorprendidos por el exceso de velocidad y condiciones en las que circulaba, como declararon en la vista oral, sin perderlo a partir del momento en el que lo habían sorprendido de vista hasta el extremo de que fueron los que procedieron a la detención del efectivo conductor del mismo, constando en la causa, folio 535, como se recoge en la sentencia recurrida, que dicho vehículo había sido captado por radar fijo de los instalados por la Dirección General de Tráfico en el punto Kilométrico 15 de la A-II o N-II en la fecha de los hechos a las cuatro y diez de la madrugada, lo que permite concluir como hiciese la Juez de instancia y a diferencia de lo que se alega en el escrito de recurso, que en modo alguno existió tiempo para que un supuesto inicialmente conductor del vehículo después de perpetrar el robo en la gasolinera aproximadamente a las cuatro menos cuarto de la madrugada, hubiese dejado a otros acompañantes, supuestos autores del robo, y se hubiese trasladado hasta el barrio de Vallecas, hubiese recogido al recurrente y al resto de los acusados para circular después por la N-II en la que consta que había sido detectado el vehículo inmediatamente después del robo.

La existencia del disfraz, que ha sido valorada en la sentencia impugnada como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del acusado, resultó acreditada por la declaración de los testigos que depusieron en la vista oral que declararon de forma coincidente que los autores de los hechos llevaban capucha y braga que tapaba sus caras y así lo manifestó Cecilio , y también otra empleada de la gasolinera, Blanca , y uno de los obreros que trabajaban aquella noche en la misma, Justo , al haber manifestado todos de forma coincidente que los autores de los hechos iban encapuchados.

Por lo demás el recurrente suplicaba en el escrito de recurso, también, que se retirase su condena por el delito de lesiones, cuando lo cierto era que no había sido considerado autor de un delito de lesiones sino de una falta de la misma naturaleza por la que había sido condenado, entendiendo este Tribunal que la connivencia entre los acusados en la comisión de los hechos consistentes en el robo con violencia en la gasolinera les hace participes a todos ellos de los actos de violencia instrumentales realizados por cualquiera de ellos en presencia de todos los demás para lograr el resultado pretendido y por lo tanto de las lesiones causadas a Cecilio .

No procede la estimación del recurso de apelación plantado por la representación procesal de Javier .

CUARTO.Recurso de la representación procesal del acusado Matías .

1. Se fundamenta en la falta de concurrencia de los elementos necesarios para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para la condena del recurrente que se sustenta en motivos relacionados con los errores horarios de tal manera que no había quedado acreditada la hora del robo en la gasolinera; en que la grabación de las cámaras no era concluyente ni definitiva para la atribución del robo a los acusados dado que no se apreciaba en la misma ningún elemento distintivo en la ropa que determinase que era la que se habían encontrado en el vehículo y que perteneciese a los mismos, a lo que se unía que las ropas como piezas de convicción no se habían encontrado en la sala en la celebración de la vista oral; en el vicio de identificación del propio recurrente, Matías , al haber estado viciado el reconocimiento fotográfico realizado sobre el mismo y el reconocimiento en rueda judicial, lo que hacía que fuese una conjetura que el mismo se encontrase en el lugar en el que se había perpetrado el robo; en la discrepancia entre las cantidades robadas y las encontradas al no coincidir el dinero robado con el hallado; y en lo referente a la falta de lesiones, no se habría podido cometer como consecuencia de la insostenibilidad de las pruebas para la imputación de los hechos delictivos del robo en la gasolinera, al igual que en lo relativo al delito de tenencia ilícita de armas en cuanto que el vehículo en el que las mismas fueron halladas no era propiedad del recurrente ni éste tenía conocimiento de su existencia, y sobre el delito de robo de uso de vehículo a motor en cuanto que no había quedado justificado que el recurrente hubiese participado en la sustracción.

Se argumenta finalmente por este recurrente que la agravante de disfraz no le era de aplicación al no haber participado en el robo en la gasolinera, y por el mismo motivo la agravante de reincidencia. Y que le debería haber sido apreciada la drogadicción como eximente completa o incompleta o atenuante muy cualificada, tal y como le había sido apreciada en sentencias dictadas en otros procesos por lo que la falta de apreciación en la sentencia combatida podía hacer incurrir a la misma en incongruencia.

Se suplicaba la estimación del recurso y así la absolución del recurrente y subsidiariamente que se aplicase debidamente la eximente complete incompleta.

2. El recurrente ha sido condenado en la sentencia que se impugna como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación en concurso ideal con una falta de lesiones con la concurrencia en dicho delito de la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción a la pena de cuatros años y tres meses de prisión y accesorias por el delito y un mes de multa con una cuota de 3 euros por la falta; como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de un año de prisión y accesorias; y como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor con la atenuante de drogadicción a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de 3 euros. Y le absuelve del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y del delito de lesiones.

Se suscitan por este recurrente varias cuestiones diferenciadas sobre las que en lo que se refiere a algunas de ellas, invocadas con carácter general, ya se ha dado respuesta en los fundamentos jurídicos anteriores, siendo otras novedosas a las que se va a dar respuesta a continuación.

3. Se alega en el escrito de recurso que la grabación de las cámaras de seguridad de la Gasolinera no era concluyente ni definitiva para la atribución del robo a los acusados al no apreciarse ningún elemento distintivo de los mismos, pero lo cierto es que la prueba determinante de la autoría del recurrente en los hechos deriva de los indicios que se desprenden del resultado de la prueba testifical y así hay que volver al valor del testimonio del agente de Policía nº de carne profesional NUM003 que visiono en el lugar de los hechos la grabación de la cámara de seguridad e identifico con toda claridad, como manifestó en la vista oral, la matrícula del vehículo del que salían los autores de los hechos. Y también del testimonio de los agentes antes señalados números de carné profesional NUM004 y NUM005 que patrullando por la Nacional II y habiendo detectado al vehículo Seat León matricula ....-WVP recibieron la llamada de la emisora identificando precisamente dicho vehículo por haber sido utilizado en el atraco y al que siguieron sin perder de vista hasta la detención del acusado y sus acompañantes.

De ahí que con independencia del resultado de la prueba documental consistente en el visionado de la grabación de las cámaras de seguridad de la gasolinera, lo cierto es que la acreditación de la participación en los hechos por parte del recurrente, deriva del resultado de la prueba testifical y así de las declaraciones de los agentes policiales señalados que llevaron a cabo la identificación del vehículo utilizado por los autores del robo, que le siguieron inmediatamente después y que detuvieron a cuatro de las personas que había circulado en su interior.

Además los dos últimos agentes mencionados que fueron los que concretamente intervinieron en la detención del recurrente, declararon con firmeza en la vista oral que le identificaron como la persona que era la que conducía el vehículo, al que pudieron observar con claridad durante la persecución al manifestar que en algunos momentos habían logrado circular en paralelo con el vehículo protagonista de la persecución.

4. Se alega también que las ropas intervenidas a los acusados no habían estado en el acto de la vista oral como piezas de convicción, pero lo cierto es que si bien el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que se colocaran en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido, su ausencia no supone quebrantamiento procesal que solo podría alcanzarse en el supuesto de que interesada por alguna de las partes su presentación hubiese sido denegada por la Juez a quo, lo que no consta que hubiese concurrido en este caso.

Sobre la discrepancia entre la cantidad de dinero robada y la que había sido hallada resulta que el acusado en cuyo poder fue hallado dinero, que no es el recurrente, no fue interrogado sobre su origen en la vista oral sin que por otra parte ninguno de los acusados hubiese reivindicado aquella cantidad como propia.

5. Y en cuanto a la falta de acreditación de la autoría por parte del recurrente en el delito de robo de uso de vehículo a motor, del resultado de la prueba practicada en la vista oral, como ya ha sido apuntado por este Tribunal, no puede más que concluirse la connivencia entre los acusados en la producción de los hechos y así el dominio y aceptación por parte de todos ellos en varias de las acciones penalmente típicas por las que han sido acusados, y así en concreto en lo relativo al robo de uso del vehículo a motor en el que circulaban inmediatamente antes de ser detenidos, constando por lo demás en el informe pericial que obra en el folio 429 de la causa, que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, que la cerradura de arranque de dicho vehículo estaba dañada, circunstancia cuyo conocimiento es imposible que no conociese el recurrente que era precisamente la persona que lo conducía.

6. Finalmente se plantea la necesidad de que hubiese sido apreciada en la sentencia impugnada la concurrencia en este recurrente de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción como eximente completa o incompleta o atenuante muy cualificada aportándose con el escrito de recurso sentencia del Juzgado de lo Penal nº 23 de esta capital de fecha 10 de junio de 2014 por otros hechos cometidos por este acusado en el mes de abril de 2012 en la que se apreciaba en el mismo la eximente incompleta de alteración psíquica.

Pues bien hay que señalar que la sentencia que se invoca y aporta junto con el escrito de recurso aprecia en el recurrente la circunstancia modificativa la responsabilidad criminal de alteración psíquica mientras que la sentencia impugnada se circunscribe a la apreciación en su persona de la circunstancia atenuante de drogadicción como se hace constar en el fallo de la resolución y ello con amparo en las previsiones que se contienen en el artículo 21.2 del Código Penal al haber resultado acreditada, como consecuencia de la prueba pericial practicada en la vista oral, la etiología tóxica y el trastorno límite de personalidad del recurrente.

El Psiquiatra del Centro Penitenciario en el que permanece ingresado Matías manifestó en la vista oral, en la que declaró en calidad de Perito, que el acusado presentaba trastorno de personalidad por consumo de sustancias por lo que había seguido distintos programas, presentando impulsividad y baja tolerancia a la frustración en un cociente intelectual normal/bajo, así como que no presentaba sintomatología psicótica concluyendo que el acusado sabia distinguir el bien del mal pudiendo ser más influenciable por la impulsividad que presentaba añadiendo que en todo caso el trastorno de personalidad no era más que una forma de ser.

Por ello y dada la información que se desprende del resultado de la prueba pericial practicada, resulta que este Tribunal coincide con la valoración que de las circunstancias personales del acusado realiza la Juez a quoy en definitiva sobre la incidencia de aquellas en su culpabilidad del acusado, de tal manera que siendo lo objetivo que padece un trastorno, en modo alguno ha quedado acreditado que dicho trastorno afectase a sus capacidades de comprender y querer pudiendo haber modificado su percepción de la ilicitud de los hechos. Por lo que valora este Tribunal que la limitación que se desprende de la discapacidad reconocida por la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid ha sido correctamente valorada por la Juez de instancia al entender que la situación que presentaba el acusado derivaba de un estado por deterioro mental a causa del consumo de tóxicos en una personalidad limite que, al no afectar completamente ni disminuir sensiblemente sus facultades volitivas e intelectivas, no merecía de una mayor atenuación de su responsabilidad criminal que la apreciada en sentencia como circunstancia simple atenuadora de su responsabilidad criminal.

Procede por todo ello la desestimación de los motivos de recurso en los que se funda el planteado por la representación procesal del acusado Matías .

QUINTO.Recurso de la representación procesal del acusado Primitivo .

1. Se fundamenta el recurso de dicho acusado en el error en la apreciación de las pruebas por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'. Así como en la nulidad del CD obrante en el folio 362 y caratula de las actuaciones por haberse vulnerado la cadena de custodia y no existir garantía acerca de la integridad y autenticidad de su contenido, de lo que se desprendería en primer lugar que era dudosa la hora y el vehículo con el que se habría cometido el hecho delictivo, por el desfase horario que se reconocía en la diligencia que obraba en el folio 24 de las actuaciones, y en segundo que no habían acudido al plenario los policías que habían recogido y analizado el CD, por lo que se desconocía la manera en que había sido introducido al procedimiento sin que se hubiesen ratificado dicho extremo, alegando que ello no constituiría una irregularidad procesal sino una causa de nulidad y ello a pesar de que el Tribunal Supremo se empeñaba en negar la posibilidad de que la ruptura de la cadena de custodia pudiese producir la nulidad de la prueba reduciéndolo a una cuestión de validez de acuerdo a su fiabilidad y dado que en supuestos de infracciones graves de la cadena de custodia y cuando existían numerosas irregularidades no quedaba garantizada la verosimilitud de la prueba.

Se argumenta por este recurrente que no se habría contado con prueba indiciaria de la autoría del acusado en los hechos enjuiciados y ello porque no estaba determinada la hora exacta del robo y tampoco estaba clara la identificación del vehículo. Y que el delito de robo con violencia en todo caso lo hubiese sido en grado de tentativa dada la devolución del dinero a la entidad perjudicada por lo que no habría existido un apoderamiento real o material del mismo. Son motivos de recurso también la vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española por la falta de motivación de la pena impuesta por el delito de robo con violencia al no haberse producido compensación por la drogadicción apreciada al mismo. La vulneración del principio acusatorio al condenar la sentencia a los acusados a indemnizar a la gasolinera Repsol en una cantidad superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (144,21 € mientras que se les condenaba al pago de 409,21€). Sin que constase en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal el antecedente por el que debiese apreciarse al acusado la agravante de reincidencia en el delito de robo con violencia. Se plantea también la aplicación de la atenuante de drogadicción no como simple y sino como muy cualificada o como eximente incompleta al no haberse valorado correctamente por la Jueza de instancia el informe del SAJIAD y la documental médica obrante en autos. Y finalmente la indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal en cuanto que los hechos así calificados debían ser constitutivos de una falta de acuerdo a una ponderación reflexiva de todas las circunstancias fácticas concurrentes.

Se suplica la estimación del recurso por que se apreciasen los motivos de impugnación y ello en virtud del principio de la presunción de inocencia, del principio general de derecho 'in dubio pro reo' y subsidiariamente que se estimase una tentativa inacabada con la atenuante de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

2. El acusado fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación en concurso ideal con una falta de lesiones con la concurrencia de la agravante de disfraz y la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de cinco años de prisión y accesorias por el delito y un mes de multa con una cuota de 3 euros diarios por la falta; como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de un año de prisión y accesorias; como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de 3 euros; y como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad en concurso ideal con una falta de lesiones concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de seis meses de prisión y accesorias por el delito y un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros. Y le absuelve del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y del delito de lesiones.

3. En cuanto a la nulidad que se suscita en el escrito de recurso al no haberse suplicado su declaración formalmente en el mismo en lo que se refiere al CD obrante en la carátula de las actuaciones y folio 362 de la causa, por haberse vulnerado la cadena de custodia en relación al mismo, tiene que remitirse este Tribunal a la impecable argumentación que se contiene en la sentencia recurrida sobre dicha cuestión que se circunscribe, como reconoce el propio recurrente en dicho escrito de recurso, a que atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en modo alguno constituye causa de nulidad la posible quiebra que hubiese podido producirse en la cadena de custodia del material probatorio que obra en la causa, sino que ello, de haberse podido producir, al contar la cadena de custodia con un mero valor instrumental, quedaba circunscrito a la credibilidad o fiabilidad de la prueba pero no a su validez, resultando en este caso que la Juez a quoargumenta con rigor, precisión y sin ningún tipo de arbitrariedad en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la resolución impugnada, los motivos por los que atribuía credibilidad por su autenticidad al Cd incorporado a las actuaciones policiales, sin que este Tribunal tenga ninguna otra argumentación posterior que aportar..

Pero es que además, como viene manteniendo este Tribunal, con independencia de la valoración de dicha prueba documental, en todo caso el resultado de la prueba testifical practicada en la vista oral no solo confirmaba la autenticidad de las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad de la gasolinera de Repsol de la calle Mateo Inurria de esta capital, sino que ha constituido por si sola prueba de cargo acerca de la existencia de los hechos y de la intervención en los mismos del recurrente.

Y así de nuevo se reitera que la declaración del agente de la Policía Nacional nº de carne profesional NUM003 que se desplazo al lugar de los hechos e in situvisionó la grabación de dichas cámaras de seguridad proporciono la certeza acerca de la inmediatez de los hechos y del vehículo utilizado en los hechos, que identifico con rotundidad. Y los agentes del la Policía Nacional números de carné profesional NUM004 y NUM005 ofrecieron la versión según la cual casi inmediatamente después el vehículo identificado transitaba a gran velocidad por la Nacional-II logrando finalmente detener a cuatro de las cinco personas que circulaban en el mismo. Todo ello sin olvidar el testimonio del perjudicado Cecilio .

La Juez a quoatribuyó autenticidad a la grabación videográfica y credibilidad a las declaraciones de los agentes de la Policía que depusieron en la vista oral y nada tiene que objetar este Tribunal a la correcta valoración de la prueba realizada por la juez de instancia que permitió conocer el iterdelincuencial llevado a cabo por los recurrentes hasta su detención por los agentes policiales. De ahí que no albergase ninguna duda como tampoco la ha tenido este Tribunal una vez visionada la grabación de la vista oral.

4. Alega también este recurrente que los hechos y así el delito de robo con violencia no habría alcanzado el grado de consumación, pero sin embargo en este punto este Tribunal comparte también el criterio de la Juez a quo, dado por una parte que desde el momento en el que no se recupero la totalidad de la cantidad sustraída no hay duda de que hubo disponibilidad total sobre la misma, pero es que además desde el momento de la producción de los hechos hasta que comenzó la persecución por parte de los agentes señalados pertenecientes a la Comisaria de Policía de San Blas, existió plena disponibilidad de lo sustraído por parte de los acusados que permite entender, sin lugar a dudas, que el grado de ejecución alcanzo plenamente la consumación y no el intento delictivo.

5. Es también motivo de recurso la falta de motivación de la pena impuesta al recurrente por el delito de robo con violencia que se sustenta en que condenado a cinco años de prisión como autor del delito de robo con violencia de los artículos 242.1 y 3 (se entiende que del Código Penal ) con las circunstancias agravantes de disfraz del artículo 22.2 y reincidencia del artículo 22.8, y la atenuante de toxicología del artículo 21.2, todos ellos del Código Penal , no se motivaba en la sentencia la razón de imponer al recurrente la pena máxima lo que no había sucedido con el resto de los acusados, debiendo compensarse por lo demás las agravantes con la atenuante como establece el artículo 66 del Código Penal , por lo que debería serle impuesta la misma pena que a los demás acusados máxime cuando a todos ellos se les había impuesto la misma pena por los delitos de tenencia ilícita de armas y robo de uso de vehículo a motor tanto si se les hubiese apreciado la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia como si no, de tal manera que en este caso resultaba que el recurrente no habría obtenido ninguna compensación por la apreciación de la atenuante de drogadicción al resultar finalmente con una condena mayor que el resto de los acusados.

Efectivamente Primitivo ha sido condenado como autor responsable del delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación en concurso con una falta de lesiones, apreciándosele la agravante de disfraz y de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión. Vaya por delante señalar que cuestiona el recurrente también y se desarrollara a continuación la procedencia de la apreciación de la agravante de reincidencia, de tal manera que procede en este momento dar respuesta exclusivamente a la cuestión de la falta de motivación de la pena, extremo sobre el que en modo alguno puede dársele la razón al acusado.

Es coherente la Juez de instancia en la pena impuesta al recurrente al haber apreciado dos circunstancias agravantes y una atenuante de su culpabilidad haciendo de aplicación las previsiones que se contienen en el artículo 66.1, regla 7ª del Código Penal que establece que los Jueces y Tribunales, cuando concurran atenuantes y agravantes las valoraran y compensaran racionalmente y que en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicará la pena inferior en grado y si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, la pena en su mitad superior.

Esto es lo que sucedería en el presente caso en el que sin duda el fundamento de agravación por la concurrencia de dos circunstancias agravantes no solo es superior lo que justificaba en todo caso la imposición de la pena en la mitad superior de la totalidad de su extensión, sino que incluso había de tenerse en consideración que una de las circunstancias agravantes concurrentes no es otra que la de reincidencia a la que el Código Penal al momento de la individualización de la pena otorga un tratamiento especial y tal y como se contempla en la regla 5ª del nº 1 del mismo precepto, por lo que aun no concurriendo la condición que haría de aplicación este nº del precepto, sin duda sí que potenciaba enormemente el fundamento de agravación, por lo que quedaba justificada la imposición de la pena en el máximo de su mitad superior.

6. Pero resulta que plantea también el recurrente la vulneración del principio acusatorio, con un doble fundamento, uno de ellos con referencia al pronunciamiento punitivo de la sentencia se sustenta en que apreciada al recurrente la agravante de reincidencia no se desprendía la misma del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Pues bien hay que dar la razón en este punto al recurrente y es cierto que la reincidencia apreciada a Primitivo tiene su origen, tal y como se desprende de la narración fáctica de la sentencia, de haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 5 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz por un delito de robo con fuerza en las cosas, tal y como se desprende de la hoja histórico penal del acusado que obra en las actuaciones, sin que por el Ministerio Fiscal se hubiese hecho alusión a tal antecedente en la narración fáctica de su escrito de calificaciones provisionales que fue elevado a definitivo en la vista oral.

Así el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el procedimiento, presentó escrito de calificaciones provisionales en el que en la conclusión 4ª interesaba para los delitos de robo que se apreciase al recurrente la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal si bien en la conclusión primera, describía los hechos por los que formulaba acusación especificando que Primitivo había sido ejecutoriamente condenado el 30/10/10 por delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión.

El principio acusatorio invocado por el recurrente exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir en primer término que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad de hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.'La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con la acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes la posibilidad de defenderse' ( STS 7 de diciembre de 1996 ).

Ahora bien, como añade la STC 278/2000 , tras reiterar pronunciamientos anteriores, 'también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido la oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.'

En la línea expuesta, matiza la STS Sala 2ª de 31 de mayo de 2006 , que desde el punto de vista de los presupuestos fácticos objeto de la acusación, lo relevante para el proceso penal no es el mero relato de un acaecimiento realmente producido, sino sus aspectos trascendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente y que integran el tipo penal a aplicar. Ello quiere decir que el hecho de la vida objeto de proceso han de tomarse en cuenta y ser fijados, en el momento de la acusación, aquellos extremos fácticos que integran el sustrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicación se solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado, así como la identificación de las personas a quienes se imputa tales hechos. Son estos elementos sustanciales que no deberían ser alterados por el Juez, que puede, sin embargo, matizarlos o complementarlos, incluyendo otros datos, siempre que no impliquen cambio de calificación, resultando neutrales para el fallo. Y para resolver sobre la identidad o falta de ella de los hechos hay que partir del dato de que tal identidad no tiene porque ser estrictamente matemática, bastando que existan estables los siguientes elementos: el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica. Esta es una doctrina establecida en numerosas sentencias como la de 15 de marzo y 3 de abril de 1.997 , 28 de enero de 2.000 ó 31 de julio de 2.001 .

Procede por ello estimar este motivo de recurso en cuanto que si bien el escrito de calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal pudo contener un error material, el mismo no fue subsanado con posterioridad por lo que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la reincidencia en la sentencia que se combate por un antecedente no argumentado por el Ministerio Público ha podido causar indefensión al recurrente al no haber podido defenderse de la apreciación de una circunstancia agravante de su responsabilidad que no constaba en la narración fáctica del escrito de acusación que hacía que fuese formalmente desconocida para el mismo como elemento de agravación.

La apreciación de este motivo de recurso reduce las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado a dos, una atenuante y otra agravante, en lugar de las dos agravantes que indebidamente se han apreciado en la sentencia recurrida, lo que sin duda ha de tener efectos penológicos y así debe imponerse al recurrente por el delito de robo con violencia en las personas con uso de instrumento peligroso en grado de consumación, con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción, la pena de cuatro años y tres meses de prisión y accesorias en lugar de la pena de cinco años de prisión.

7. Subsume el recurrente su queja en lo que se refiere al pronunciamiento indemnizatorio también en la vulneración del principio acusatorio con fundamento en que la sentencia condenaba a los acusados a indemnizar a la gasolinera Repsol en una cantidad superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación elevado a definitivo en la vista oral, al solicitarse en el mismo 144,21 euros y haber sido condenado al pago de 409,21 euros.

Sin duda la modificación denunciada en modo alguno quiebra el principio acusatorio dado que el pronunciamiento que se recurre cuenta con naturaleza civil sometida al principio de rogación que sería lo que se habría vulnerado en el presente caso al otorgar la Juez a quouna indemnización superior a la interesada por el Ministerio Fiscal a favor de la entidad perjudicada.

Sin embargo no puede estimarse dicha pretensión en cuanto que si bien ciertamente en la conclusión 6ª del escrito de calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal el mismo interesaba que los acusados indemnizasen conjunta y solidariamente a Repsol Opencor en la cantidad de 144,21 €, lo cierto es que en la conclusión primera en la que se narran los hechos en los que se sustenta dicha acusación se recoge que el dinero ilícitamente obtenido por los acusados en la gasolinera era 1,444,21 €, que es la cifra que tiene valor y que ha sido conocida como la resultante del perjuicio causado por los acusados, constituyendo la que se contiene en la conclusión 6ª un error material de trascripción en el que no se trascribió la cifra completa, de tal manera que en todo caso la sentencia fija una cantidad indemnizatoria a favor de la entidad Repsol inferior a la efectivamente señalada por el Ministerio Fiscal.

8. Plantea también el recurrente la indebida aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada o eximente incompleta al haber sido apreciada tan solo como atenuante simple, con base en que como resultado de la prueba practicada y en concreto de la prueba pericial a cargo de la psicóloga del SAJIAD resultaba que el acusado estaba diagnosticado de dependencia a opiáceos y dependencia a cocaína de larga evolución, además de constar con distintas enfermedades físicas consecuencia de dicha dependencias, por lo que las facultades cognitivas y volitivas del acusado se encontraban mermadas, muy deterioradas lo que justificaría que hubiese sido apreciada la circunstancia invocada como muy cualificada o como eximente incompleta dado además que el delito cometido era de los funcionales a los consumos de las sustancias estupefacientes.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

Al igual que en el supuesto del recurrente anterior se plantea la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como consecuencia de un estado del acusado y no por la incidencia del consumo o alteración en los hechos objeto de enjuiciamiento. Y así se plantea la estimación de la cualificación de la circunstancia atenuatoria como consecuencia de la situación de drogodependiente de larga duración del recurrente constatada por el resultado la prueba pericial practicada en la vista oral.

En este punto hay que recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras sentencia 1595/00, de 16.10 , señala que la eximente incompleta de drogadicción ha de quedar reservada a la actuación bajo el síndrome de abstinencia o en casos de muy considerable modificación de la personalidad del sujeto.

En este caso el resultado de la prueba pericial mediante la ratificación del informe del SAJIAD en el acto del juicio oral por una de las profesionales que lo había emitido puso de manifiesto, ratificándose en su informe de 29 de septiembre de 2014, que si bien era cierto que el acusado presentaba una dependencia a opiáceos y cocaína de larga duración, lo que con el paso de tiempo le había provocado un mayor deterioro físico, la merma de sus facultades volitivas e intelectivas dependía del grado de intoxicación y resultaba que de la prueba practicada en modo alguno había quedado acreditado que la noche de los hechos el acusado se encontrase bajo el efecto de la ingesta de sustancia alguna, por lo que más allá del estado aludido derivado del deterioro por un largo y prolongado consumo en el tiempo de las sustancias ilícitas, no existía constancia de situación en el acusado que agudizase su sintomatología desprendiéndose precisamente de los hechos y de su conducta cuando pretendió huir que era plenamente consciente de lo que sucedía, sin que por otro lado los agentes que procedieron a su detención manifestasen en su declaración en la vista oral que hubiesen observado en el recurrente síntomas de consumo previo de sustancias, ni constar, como señala la sentencia impugnada, informe médico practicado inmediatamente después de dicha detención que así lo acreditase.

Por todo ello la apreciación de la atenuante simple colma debidamente la situación de drogodependiente del acusado.

9. Y finalmente se plantea por el mismo recurrente la indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal por lo que la conducta que se habría subsumido en el delito de resistencia seria en todo cado constitutiva de una falta, lo que se sustenta en las contradicciones que se derivaban de la declaración del agente de la Policía Nacional nº de carne profesional NUM001 y del informe médico que obraba en los autos relativo al mismo, que evidenciaría que las lesiones sufridas por el agente no habían sido consecuencia de una patada propinada por el recurrente contra el mismo.

Ninguna contradicción se desprende de la declaración del agente en la vista oral que fue clara y precisa en cuanto a la forma de producirse los hechos, reiterando que había sido al ir a detener al acusado cuando éste le había golpeado en el pecho, reduciéndole y engrilletándole después, así como que el acusado había salido del vehículo y ya fuera y cuando el declarante había llegado donde aquel estaba era cuando le había dado la patada, insistiendo en que la puerta del vehículo, que efectivamente estaba dañado, se podía abrir porque el recurrente estaba fuera del mismo cuando le había dado la patada.

No hay duda de que ello supera el ámbito de la falta contra el orden publico por leve desobediencia o falta de respeto a la autoridad para permitir su subsunción en el delito de resistencia activa a la detención que cuenta con encaje en el tipo penal previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal .

10. Ninguna alusión especial merece la petición del recurrente en el escrito de recurso acerca de que se apreciase en la conducta del acusado la circunstancia de reparación del daño y de dilaciones indebidas dada la falta de argumentación pro parte del recurrente de cualquiera de ellas en el escrito de recurso.

TERCERO.No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, se desestiman los recursos de apelación planteados por las representaciones procesales de los acusados Javier , don Matías y Geronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2014 que debe mantenerse en su integridad en relación a los mismos.

Se estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado Primitivo contra la misma sentencia y en consecuencia se revoca parcialmente la misma en el único pronunciamiento relativo a la supresión de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal como autor responsable del delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de consumación, lo que ha de tener efectos punitivos debiendo ser la pena a imponer al mismo por dicho delito, apreciadas la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz y atenuante simple de drogadicción, de cuatro años y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de los pronunciamientos relativos al acusado que se contienen en la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.