Sentencia Penal Nº 5/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 5.
EXCMO SR. PRESIDENTE ...............................)
D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....) .
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS ......................)
Dª. MARIA LUISA MARTIN MORALES............)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)
Apelación penal 29/2014
En la ciudad de Granada, a treinta de marzo de dos mil quince.
Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen
relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del
Jurado, en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz -Rollo nº 1/2014-, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María -causa núm. 1/2011-, por
delito de asesinato contra Efrain , mayor de edad, nacido en Telde Las Palmas de Gran Canaria el NUM000
de 1985, hijo de Dolores y de Higinio , con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia y en situación de prisión
provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don
José Eduardo Sánchez Romero y por el Letrado Don Carlos Zambrano García-Raez y en esta apelación por
el Procurador Don Alfredo González Corral y por el mismo Letrado.
Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Luisa y Nicanor representados en la
instancia por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia bajo la dirección del Letrado Don Cándido
Soria Fortes, no personados en esta apelación. Asimismo, como responsable civil subsidiaria, la Dirección
General de Instituciones Penitenciarias, representada por la Abogacía del Estado. Ha sido ponente para
sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, por cuya Sección Tercera se nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña Ana María Rubio Encinas, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo: El Ministerio Fiscal consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 139.1 º y 3 º y 140 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Efrain , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado de la pena de 25 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas e indemnizar a los perjudicados, Nicanor y Luisa , en la cantidad de 200.000 euros, de cuyo abono responderá en calidad de responsable civil subsidiario la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y, en definitiva, el Estado.

El Letrado de la acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal , del que es autor el acusado Efrain , concurriendo la circunstancia agravante de aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima del art. 22.5º CP , solicitando la imposición de la pena de 25 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas. Y en cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará a los padres del fallecido, Nicanor y Luisa , y a la hermana del fallecido, Angustia , menor de edad, en la cantidad de 375.000 euros (125.000 euros a cada uno), de cuyo abono responderá en calidad de responsable civil subsidiario la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Ministerio del Interior.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado al concurrir en el mismo las eximentes de anomalía o alteración psíquica y trastorno mental transitorio del art. 20.1 CP , de legítima defensa del art. 20.4 CP y de miedo insuperable del art. 20.6 CP , o, alternativamente, se considere al acusado como autor de un delito de homicidio, sin que concurra alevosía ni ensañamiento, concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión a las autoridades del art. 21.4 CP y la de arrebato u obcecación del art. 21.3 CP o la del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 CP .

El Abogado del Estado entiende que no se dan los presupuestos legales necesarios para condenar al Estado como responsable civil subsidiario, y subsidiariamente, en caso de producirse la condena de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, se indemnice a los padres de Bernabe en la cantidad de 24.000 euros y no se indemnice a la hermana, y subsidiariamente, se indemnice a ésta en la cantidad de 10.000 euros.

Segundo .- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 29 de mayo de 2014, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente: 'El Jurado ha declarado expresamente probados los siguientes hechos: El día 2 de agosto de 2011 el acusado Efrain y Bernabe estaban cumpliendo condena en el Centro Penitenciario Puerto III de la localidad de El Puerto de Santa María (Cádiz) en régimen de aislamiento, debido a que se trataban de presos calificados como conflictivos y peligrosos y empezaron a disfrutar de sus horas diarias de esparcimiento sobre las 16:00 horas, desarrollándose con normalidad hasta la última vez que fueron inspeccionados por uno de los funcionarios de prisiones de servicio hacia las 18:00 horas.

Hacia las 18:00 horas se originó un incidente entre el acusado Efrain y Bernabe en el cual Efrain presa de una ira desproporcionada, por lo que consideró una falta de respeto, con ánimo de quitar la vida a Bernabe de forma muy rápida, muy agresiva y contundente y sin darle la posibilidad de defenderse, comenzó a golpearle con los puños hasta dejarle semiinconsciente haciéndole caer al suelo.

Estando Bernabe caído semiinconsciente en el suelo, Efrain con ánimo de hacerle daño innecesario y además de quitarle la vida, cogió un palo de la fregona que se encontraba en los servicios de la sala que les había sido facilitada para limpiar las dependencias y sin que hubiera ningún funcionario de prisiones observándoles, tras quebrarlo, utilizándolo con la parte astillada como si fuera un puñal, se dirigió a Bernabe clavándoselo en uno de los ojos y a continuación de forma reiterada en el cuello, con la intención de seccionarle la vena aorta.

Estando Bernabe caído semiinconsciente en el suelo, Efrain con ánimo de quitarle la vida y para causar un daño innecesario a Bernabe comenzó a golpearle con el pie en el tórax, abdomen y en la cabeza que también le pisaba, produciéndole con todo ello heridas y tal hemorragia que le causó la muerte, dejando un enorme charco de sangre en el suelo, salpicando las paredes y enseres que allí había y quedando el propio Efrain cubierto de sangre de Bernabe .

Efrain arrastró el cuerpo de Bernabe tendido en el suelo y ensangrentado hasta el patio de modo que pudiera ser visto por las cámaras de seguridad y le dijo a otro interno que avisara a los funcionarios y al personarse éstos en el lugar encontraron el cuerpo de Bernabe cubierto de sangre y tendido en el patio y al acusado manchado de sangre, semidesnudo y con los brazos en alto. Al mismo tiempo Efrain dijo al interno que Bernabe 'está lleno de sangre, que se joda'.

La muerte de Bernabe se produjo: 1º) como consecuencia de las múltiples lesiones que le originaron un shock hipovolémico y traumático, en cuanto existió una pérdida importante y rápida de sangre circulante debido a las hemorragias externas, internas y la vasodilatación de las zonas contundidas, con respuesta inflamatoria, 2º) la violencia de las lesiones encefálicas que, de por sí y sin la concurrencia de otras, pueden causar la muerte y 3º) por la dificultad respiratoria a consecuencia de la sangre aspirada, que dificultaba la respiración. Todo ello originado por un 'politraumatismo severo y heridas por arma blanca atípica'.

El acusado Efrain presenta criterios compatibles con el diagnóstico de un trastorno de personalidad disocial que presenta como características de su personalidad una importante heteroagresividad, pero ello no supone mermas ni en sus capacidades intelectivas ni en las volitivas, por lo que es una persona con inteligencia para conocer los hechos que realiza y actuar conforme a dicho conocimiento.

En el momento en que Efrain agredió a Bernabe sabía lo que hacía y controlaba sus actos.

Cuando falleció Bernabe tenía padres llamados Nicanor y Luisa y un hermana menor de edad llamada Angustia .

Son hechos que han resultado probados de las pruebas practicadas en el juicio que la muerte de Bernabe se produjo en el Módulo 15 en la 5ª galería corta del Centro penitenciario Puerto III. Ésta consta de dos dependencias, la llamada sala de ocio que no cuenta con cámara de seguridad y donde se produjo el ataque de Efrain a Bernabe , y el patio que es donde sí hay cámara y donde una vez Efrain finalizó su agresión, arrastró el cuerpo de Bernabe para colocarlo delante de las cámaras y que pudiera ser visto por los funcionarios de prisiones que estaban en la oficina donde estaba situadas las pantallas para ver lo que enfocaban las cámaras de vigilancia. Ni en la sala de ocio ni en el patio había timbre para llamar a los funcionarios si les hacía falta a los internos. En toda la galería había alrededor de setenta cámaras y dos monitores para visionar lo que éstas reproducían, cambiándose las imágenes cada dos o tres segundos de tal forma que en los monitores sucesivamente se iban viendo las imágenes recogidas por todas las cámaras.

En la sala donde se produjo la agresión, no había cámara de seguridad y sólo se podía ver lo que allí ocurría a través de la ventana que daba al pasillo por donde paseaban los funcionarios de prisiones encargados de la vigilancia. El día dos de agosto de 2011 eran cinco los funcionarios de prisiones que hacían las labores de vigilancia en los pasillos, encargándose otro de la vigilancia de los monitores con las imágenes que recogían las cámaras. En la sala de ocio había un baño cerrado que tenía útiles de limpieza, y poco antes de que acabaran las horas de esparcimiento de los presos, que disfrutaban de dos en dos, los funcionarios les abrían el baño y les facilitaban los útiles para que limpiaran las dependencias que habían utilizado, no quedando ningún funcionario presente mientras los internos realizaban las labores de limpieza. Desde que se inició la agresión de Efrain a Bernabe hasta que se produjo el fallecimiento de éste transcurrieron al menos diez minutos.

Cuando Efrain fue trasladado a la prisión de Puerto III, tenía antecedentes por haber participado en una agresión de la que había resultado la muerte de otro interno en el centro penitenciario de Alicante, hecho éste que constaba en el expediente de Efrain y que era conocido por la dirección del Centro Penitenciario de Puerto III.

En agosto de 2011 los funcionarios de prisiones del Centro Penitenciario de Puerto III estaban reivindicando más medios para realizar su trabajo y después de la muerte de Bernabe se instalaron en el mismo más cámaras de seguridad.' Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: 'Que de conformidad con el veredicto emitido por el jurado debo condenar y condeno al acusado Efrain , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veintiún años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo que dure la condena y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Nicanor y Luisa en la cantidad de 75.000 euros.

Tal indemnización devengará intereses conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.' Quinto.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso principal de apelación por la representación procesal del acusado que ha sido impugnado por la acusación particular.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, el acusado y la Abogada del Estado en representación de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, no habiéndolo hecho la acusación particular, y se señaló para la vista de la apelación el día 24 de marzo de 2015, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado condenó a Efrain como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, y sin circunstancias modificativas, a la pena de 21 años de prisión con las accesorias y a una indemnización a favor de los padres de la víctima de 75.000 #, de la que se declaró responsable civil subsidiario a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

Contra dicha sentencia ha formulado recurso de apelación el condenado, esgrimiendo los siguientes motivos: a) El primero, amparado conjuntamente en los apartados b ) y e) del art. 846 bis c' Lecrim ., por indebida aplicación de la circunstancia cualificadora de alevosía; b) El segundo, por el mismo cauce, por indebida aplicación de la circunstancia cualificadora de ensañamiento; c) El tercero, al amparo de los apartados a) y b) del mismo precepto, por vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio, al incluirse en el objeto del veredicto hechos determinantes de la calificación jurídica que no fueron incluidos en los escritos de calificación.

d) El cuarto, sin expresión del cauce impugnativo, postulando la calificación del hecho como homicidio y proponiendo la imposición de una pena de diez años de prisión.

Segundo .- Sobre la vulneración del principio acusatorio.

El tercero de los motivos ha de estudiarse con prioridad, por cuanto su estimación daría lugar a la nulidad del veredicto, con la consecuencia de la devolución de las actuaciones a la Audiencia para celebración de nuevo juicio.

En él se postula que en el objeto del veredicto el Magistrado Presidente incluyó hechos determinantes de las circunstancias de ensañamiento y alevosía, que no habían sido mencionados en los escritos de acusación.

El motivo ha de desestimarse por lo siguiente: a) En primer lugar, y sobre todo, porque basta leer los escritos de calificación provisional y el Auto de hechos justiciables de 12 de febrero de 2014 para deducir sin duda alguna que de lo que Efrain venía acusado y tenía que defenderse era de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, conteniéndose en los mismos una descripción de los hechos sustancialmente similar a los puntos del objeto del veredicto calificados como desfavorables para su consideración por el Jurado; b) Y en segundo lugar, porque la determinación de los hechos delictivos que se declaran probados siguen un iter progresivo, sin que los escritos de calificación provisional sean rígidamente limitativos o determinantes, por cuanto, dentro del ámbito de la acusación, pueden precisarse y determinarse en función de la resultancia de la prueba, siempre con el límite de los hechos desfavorables incluidos en la calificación definitiva.

Tercero .- Sobre la alevosía.

En su primer motivo, el recurrente defiende con argumentos que la Sala comparte la indebida calificación de los hechos declarados probados como incursos en alevosía.

Es muy importante tener en cuenta que según el relato de hechos considerado probado por el Jurado, el ánimo de matar surge en el acusado en el primer momento de la agresión, cuando, tras un incidente entre ambos, comenzó a golpear a la víctima hasta dejarle semiinconsciente. No es, pues, que al verlo caído y semiinconsciente en el suelo tomara la decisión o surgiera el ánimo de acabar con su vida, sino que dicha intención presidió la agresión en su conjunto y desde su inicio. En consecuencia, el hecho de que una vez en el suelo el acusado continuase su agresión y la incrementase no puede justificar una alevosía sobrevenida , por no existir solución de continuidad entre los actos precedentes de la agresión y los posteriores.

Por otro lado, por más que en el relato fáctico se diga que la inicial agresión se produjo ' de forma muy rápida, muy agresiva y contundente y sin darle la posibilidad de defenderse ' no permite acudir a la alevosía sorpresiva. En efecto, la rapidez y contundencia de los primeros agresión, cuando se trata de agresión sin más arma que la propia fuerza y habilidad para pelear, no supone una selección de medios, modos o formas tendentes a anular las posibles defensas de la víctima, y el hecho de que ésta no haya logrado defenderse no significa que el agresor haya provocado o aprovechado una situación de indefensión , que es lo que cualifica el especial reproche derivado de la alevosía. Por otra parte, ni siquiera los hechos probados mencionan una superioridad física o técnica (en la habilidad para pelear) del agresor frente a la víctima, por lo que debe concluirse, sin necesidad de alterar el relato fáctico, que la indefensión de la víctima no era previa al momento de la agresión, lo que a juicio de la Sala descarta la alevosía.

Ello comporta la estimación del primero de los motivos.

Cuarto .- Sobre el ensañamiento No sucede lo mismo con la circunstancia apreciada de ensañamiento. En su segundo motivo, el recurrente argumenta, en lo sustancial, que cuando la víctima cayó al suelo como consecuencia de los primeros puñetazos, se hallaba inconsciente y por tanto sin poder sentir dolor ni sufrimiento alguno. Pero en el relato de hechos probados el Jurado considera, por dos veces, que quedó en estado de semiinconsciencia.

Quedó, pues, noqueado, sin posibilidad de reaccionar eficazmente, y en ese estado el acusado procedió a realizar nuevos actos de agresión que, tal y como se describen, no sólo perseguían rematar a la víctima, sino infligirle más daño: así, clavarle un palo astillado en la cuenca de uno de los ojos y a continuación en el cuello, así como golpearle con gran virulencia en distintas partes del cuerpo. Ello describe un iracundo solazamiento en la agresión, y una selección del modo de matar más cruento y doloroso que el imprescindible en el estado en que se hallaba la víctima. Concurren, pues, tanto el elemento subjetivo como el objetivo del ensañamiento, por lo que procede la desestimación del tercer motivo.

Quinto .- Consecuencia de la estimación del motivo primero y desestimación del segundo es que el acusado debió ser condenado como autor de un delito de asesinato del artículo 139.3º (ensañamiento), pero sin alevosía, a una pena comprendida entre los quince y los veinte años de prisión. Dentro de ese margen, y proyectando el criterio sustentado por el propio Magistrado Presidente en su sentencia, que impuso la pena en la mitad inferior de la que correspondía según la calificación jurídica del hecho delictivo, considera la Sala apropiada la imposición de una pena de diecisiete años de prisión, justificándose los dos años de exceso sobre el mínimo en que, aunque hayamos descartado la existencia de alevosía, el hecho de intensificar la agresión (y no sólo continuarla) con el uso de un palo de fregona astillado sí comporta un sobrevenido aprovechamiento de la situación de indefensión ganada con la inicial agresión, que merece reproche penal.

Sexto .- No existen razones para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la defensa de Efrain contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, en causa seguida por delito de asesinato, la revocamos también parcialmente en el sentido de condenarlo como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, sin circunstancias agravantes ni atenuantes, a la pena de diecisiete años de prisión, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la misma. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.