Sentencia Penal Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 27/2014 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00005/2016

Rollo Núm. ............................................. 27/14.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 2 de Torrijos.-

Procedimiento P.A Núm. ............. 1/13.-

SENTENCIA NÚM. 5

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente SENTENCIA, ANULADA QUE FUE LA ANTERIOR POR S.T.S. DE 8 de Febrero 2016 Nº 767/2015 PONENTE ILMO SR. Candido Conde-Pumpido Tourón

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2013, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, por Estafa, Apropiación indebida y falsedad documental,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y Verónica con D.N.I. NUM000 , Elisenda con D.N.I. NUM001 , Rosalia con D.N.I. NUM002 , Carla con D.N.I. NUM003 , representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Martín Santacruz y defendidas por el Letrado Don Abel de Torres Alonso , y Dª Silvia con D.N.I. NUM004 y Dª Celestina con D.N.I. NUM005 representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Javier Martín Santacruz y defendidos por el Letrado Sr. Diego Ezquerra del Valle, contra Jose Augusto , con D.N.I. núm. NUM006 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margarita Ramos Alonso y defendido por el Letrado Rafael Vidal Lucena y con antecedentes penales; y como Responsables Civiles Subsidiarios Banco de Santander; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Olga Garrido Juárez y defendido por el Letrado Sr. Fernando de Castro García Rubio ,BBVA representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Teresa Dorrego Rodríguez y defendido por la Letrada Sr. Maria Reina Amarillos, Winterthur Cia Seguros representado por el Procurador Sr. Juan Ignacio Escalonilla García-Patos y defendido por el Letrado Sr. Javier Mareque Ortega y como responsable civiles subsidiarias la Empresarial Higesa S.L., y la mercantil Segeyser S.A.L. , representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margarita Ramos Alonso y defendido por el Letrado Rafael Vidal Lucena.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, habiendo reunido para la redacción de esta segunda sentencia las notas manuscritas del Acto del Juicio que se conservaban por el Ponente y cuya fotocopia se une al margen.

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de Estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal y un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado del art. 252 , 250.6 (abuso de relaciones personales) y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento Mercantil del art. 392, en relación con el articuló 390.1.3 u 74 del código Penal y 77 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor a Jose Augusto no apreciando la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta por el delito de estafa la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de apropiación indebida en concurso ideal con el de falsedad en documento mercantil la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE DOCE MESES con CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a :

- Verónica y su hija, Rosalia en la cantidad de 18.820 euros; a Celestina en la cantidad de 13.800 euros y a Carla en la cantidad 13.800 euros y a Silvia en la cantidad de 21.450 euros, por los gastos bancarios generados al ser devueltos los cheques por incorrientes.

- Verónica y sus hijas, Elisenda , Silvia , Celestina , Rosalia y Carla en la cantidad de 41.004,78 euros. De dichas cantidad responderá como responsable civil subsidiario, la entidad 'EMPRESARIA HIGESA S.L.' y el 'Banco Santander'.

- Rosalia en la cantidad de 5.169,21. De dichas cantidad responderá como responsable civil subsidiario, la entidad 'EMPRESARIAL HIGUESA S.L' y el 'Banco Santander'

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Verónica , Elisenda , Silvia , Celestina , Rosalia y Dª Carla , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal un un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 , 250.6 (abuso de relaciones personales) y 74 del Código Penal (en redacción dada por LO 5/10 de 22 de junio por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª) en concurso ideal con un delito continuado de Falsedad en Documentos Mercantil del articulo 392, en relación con el articulo 390.1.3 y 77 del código Penal estimando criminalmente responsable en concepto de autor a Jose Augusto , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera al acusado por el delito de estafa la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con el delito de falsedad en documento mercantil la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE DOCE MESES con CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, y que en orden a la responsabilidad indemnizara a los perjudicados en las cantidades que constan especificadas en el escrito de acusación y que se da aquí por reproducido.

TERCERO:La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables .-

RESULTANDO PROBADO y así se declara, que el acusado Jose Augusto , mayor de edad, administrador único de Hijesa S.L. y SEGEYSER S.A. (y a la fecha de esta sentencia, ejecutoriamente condenado por delito de estafa de especial gravedad y por delito de alzamiento de bienes a las penas de 3 años por el primero y un año de prisión y doce meses de multa por el segundo, impuestos en Sentencia de 21 de Junio de 2013, Rollo 13/13 de esta Sala recurrida en Casación y resuelta por S.T.S. 296/14 de 31-3-2014 , por hechos coetáneos a los ahora juzgados , que no constituyen antecedente penal con reflejo en la reincidencia porque a la fecha de comisión de los hechos que hoy se juzgan no había sido dictada la precedente condena, pero que si explican en algún modo el operativo del acusado en relación a los dineros recibidos de sus convecinos para teóricas inversiones financieras) manteniendo una relación de amistad y confianza desde hacia años con la familia Elisenda Silvia Verónica Rosalia Celestina Carla por haber gestionado el patrimonio de Urbano , esposo y padre de los denunciantes durante varios años, tiempo en el que Jose Augusto era director de la sucursal de Banesto en la Puebla de Montalbán, REALIZO LOS SIGUIENTES ACTOS:

a) En fecha 14 de Septiembre de 2005, tras aconsejar a Verónica , viuda de Urbano , y a su hija Rosalia , invertir dinero en la Sociedad inversora Financial Union de Créditos Hipotecarios porque daban un interés anual del 10%, RECIBIO de estas la cantidad de 15.960 euros, poniéndoles a la firma el contrato que obra al folio 66 en las condiciones que constan en el Documento 26, no llegando a realizar la inversión pese a recibir el dinero que ingresó en su patrimonio.

b) En fecha 1 de Octubre 2005 y con la misma promesa de sobre remuneración de intereses, RECIBIO DE Celestina , hija de Verónica y hermana de Rosalia , la cantidad de 13.000 euros con el mismo fin de inversión en Financial Unión de Créditos Hipotecarios, al mismo tanto por ciento anual (Documento 28) sin que el acusado llegara a ingresar en Financial dicha cantidad que ingresó en su patrimonio.

c) En fecha 1 de Octubre 2005, por el mismo método de promesa de alta remuneración, RECIBIO de Silvia , hermana de Rosalia con idéntica finalidad, la cantidad de 11450 (Documento 29) que tampoco ingresó en Financial, quedándose con el dinero para su patrimonio.

d) Asimismo, el acusado Jose Augusto , como Agente de Winthertur Vida S.A. de Seguros y por encargo de Verónica y de sus hijas, se encargó del rescate de la póliza de Seguros Wintertur Inverplus NUM007 que había suscrito Urbano (esposo y padres de las anteriores) y al efecto reclamó a la Cia de Seguros dicho rescate el 10-11-2005, para lo cual, los herederos de Urbano (esposa e hijos) le proveyeron de la documentación necesaria según indicaciones del propio Jose Augusto (Documentos 2-3-4-5), operación que tramitó a través de la Sociedad L. Segeyser de las que ya hemos dicho era Consejero y representante legal.

La referida Cia de Seguros Winterthur, comprobada la documentación del rescate de la póliza, remitió al tramitador (Empresarial Higesa S.L.) seis cheques nominativos y cruzados cada uno por importe de 6934,13 euros para la viuda ( Verónica ) y los cuatros hijas de Urbano ( Silvia , Rosalia , Celestina , Carla y Elisenda ). Documentos 6 a 13).

El acusado recibió los cheques, los alteró suplantando las firmas de las titulares ( Verónica y sus hijas), añadió la inscripción 'no a la orden' en cada uno de ellos y endonsándoselos a su nombre, 'abónese a Jose Augusto ', siendo ingresadas en la c/c NUM008 abierta a nombre de Jose Augusto (Documentos 257 y ss), operaciones llevadas a cabo en la Sucursal de Santander de la Puebla de Montalbán. El acusado no entregó a las titulares el importe de los cheques apropiándoselo para si.

e) Jose Augusto , se encargó por expreso deseo de Rosalia manifestando sobre el mes de junio 2005, del rescate del seguro que Rosalia había contratado con Winterthur INVERPLUS póliza NUM009 en 24-Julio-98, en el que había colaborado como Agente de Seguros a través de Higuesa S.L. A fecha 12-enero-2006, Jose Augusto no había rescatado el Seguro por lo que ante las admoniciones de Rosalia , el 12 de Enero 2006 le entregó un cheque , contra su c/c por importe de 18.000 euros, y seguidamente, falsificando las firmas de Rosalia con la misma fecha solicitó el rescate a Winthertur (Documentos 35). Winthertur remitió cheque cruzado y nominativo a Rosalia a la dirección de Empresarial Higesa por importe de 23.169,21 euros, que el acusado, empleando la misma técnica que la ya descrita, esto es, alterando el documentos mercantil mediante la falsificación de la firma de Rosalia , añadiendo la cláusula 'no a la orden', y endosándoselo a Higesa, cobró en la cuenta de esta ultima en la Sucursal del Banesto hoy Banco de Santander el 28 Enero 2006, quedándose con el importe integro del cheque (Documentos al folio 257)

Todos los cheques fueron expedidos para la entidad Bancaria BBVA para su cliente Winthertur y cargados a la cuenta de Winthertur tras sus respectivos cobros, que, como ya hemos dicho se realizaron en al Sucursal Bancaria de Banesto hoy Banco de Santander en Puebla de Montalbán (Toledo) los días 15-16-16-16-19-19 de 2005 y 28 de Enero 2006 respectivamente.

Para justificar los cobros por los titulares de los cheques, el Acusado Jose Augusto imitó las firmas de los destinatarios en la documentación (Recibí) remitida a Winterthur (Documentos folios222 a 227 y 236).

El total de las cantidades que, por ánimo de lucro ilícito y correspondiente a las querellantes, se apoderó en las formas dichas al acusado es de 96.583,99 euros, de los cuales, 50.410 corresponden a las inversiones no hechas en Financial, 41.004,78 al rescate del seguro hecho por el marido y padre de las denunciantes y 5.169,21 euros al rescate de la póliza de seguro hecha por Rosalia .

Los empleados del Banesto de Puebla de Montalban (hoy Banco de Santander) no comprobaron las firmas de los endosos ni hicieron pago de las cheques a los titulares de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO:Que los hechos que como probados recogen en el primer Resultando de esta resolución son legalmente constitutivos de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal , y un delito continuado de Falsedad Documento Mercantil previsto en el art. 392 en relación al 390 1 y 3 y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuad de Apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 , 250 y 74 del Código Penal .

Estafa continuada.

El acusado admite que recibió de las denunciantes las cantidades que se mencionan en los apartados a-b-c de los hechos probados, cantidades que le entregaban en metálico, y que figuran en los documentos 26-27-28 (folios 66 y ss), y cuyo objeto es la inversión al interés que se pacta (10%) por el plazo que se indica, cuya prueba se estima realizada por la confesión del acusado, y el reconocimiento de los documentos citados, amén de que para 'devolverles' las cantidades supuestamente invertidas les entregó los cheques sin fondo que se recogen en los documentos 30-31 y 32.

El engaño existe desde el momento en que se recibe el dinero para invertir por la promesa de alta rentabilidad sin intención de invertirlo y les prepara una documentación aparentemente legal (nombre y apellidos, cantidad, condiciones etc), denominada Contrato de Operaciones de de Préstamos, pero sin firma del receptor (acusado) ni de de la entidad Financial Unión de Créditos Hipotecarios, de la que el acusado dice ser Agente, aunque la Sala lo pone en duda, porque, el documento obrante al folio 663 parece hecho ad hoc, y aunque lo fuera, eso no significa que los dineros captados los hubiera entregado a Financial. La prueba le corresponde al acusado puesto que es quien dice que los invirtió conforme a los deseos de sus clientes, pero no hay prueba de ello en los Autos.

Para intentar la prueba, aparecen dos testigos in fine de la prueba testifical ( Amadeo y Urbano ), quienes testifican que ellos invirtieron a través del acusado en Financial y que obtuvieron la devolución de su inversión con los intereses.

TESTIMONIO DE Fernando REPRESENTANTE LEGAL DE FINANCIAL.

- Dijo el legal representante de FINANCIAL que Jose Augusto (el acusado) no podía firmar contratos porque no tenía ningún poder, limitándose a 'captar clientes'.

- Dijo que Jose Augusto entregaba a financiar cantidades en nombre de sus empresas (Higesa, etc.)

- No reconoció los documentos a los folios 66 a 72 porque no están firmados ni tienen sello alguno.

- Reconoce la firma del documento 696 y ss.

- Dijo que Financial dejó de tener actividad a finales 2003-2004.

- Reconoce su letra pero no su firma en el documento al folio 698 y dice que es anterior a 2004.

Según esto, el testigo Fernando , comparece a citación de la Defensa a 'favorecer' sin compromiso, lo manifestado por el acusado en cuanto a la entrega de las cantidades recibidas de la víctima. Pero, decimos que 'sin compromiso' porque, el testigo comienza asegurando que Financial dejó de existir en 2003-2004, y no hay fecha alguna en el documento al folio 696 que lo sitúe en tiempo y espacio. Es, a nuestro parecer un documento ad hoc cuya finalidad está clara, exculpar al acusado.

Y en cuanto al documento unido a los folios 699 y ss. (Reconocimiento de deuda), y que lleva fecha de 4 marzo 2005, nos remitimos a lo expuesto en el F.d.D. PRIMERO.

"Los documentos a los folio 701 y 705 (fotocopias), también parecen hechos ad hoc, pero además, si no lo son, tienen un rasgo, presupuesto de validez, que no tienen los documentos 26-27 y 28, cual es la firma de la Entidad inversora (Financial), de la que carecen los supuestas inversiones de las denunciantes. Esta nota, que equivale al 'recibí' del dinero, viene a desdecir el argumento del acusado justificando la falta de firma de la entidad inversora (Financial) en los contratos (Documentos 26-27-28) que basa en la inversión colectiva (dinero de varios inversores y agrupación de inversores a nombre de Higesa S.L.) porque los documentos - contratos firmados por Financial lo son de cantidades pequeñas, similares a los de los denunciantes, no obstante lo cual, aparecen debidamente firmadas por la Entidad inversora.

El acusado tenía en su poder como Agente de financial la documentación necesaria para hacer los contratos supuestos, por lo que nada le costaba aparentar con los inversores que estaban invirtiendo y luego no entregar la suma de dinero recibida a Financial.

Esos documentos aparecen con el escrito de Defensa a 7 de Noviembre 2013, esto es, seis años después de la primera declaración del denunciado ante el Juez (26-9-2007) y nos referimos tanto al contrato de Agencia(folio 671) como a los reconocimientos de deuda por parte de Financial a favor del acusado (Documentos 4 del escrito de Defensa al folio 699), no desmienten el razonamiento anterior, parecen un brindis al sol por parte de Financial, empresa que tampoco acredita actividad desde hace años, de cuya solvencia no tenemos mínima prueba."

Por más que el acusado niegue los hechos y trate de echar la culpa a terceros, los documentos obrantes son concluyentes respecto a su actividad defraudatoria, y de las pruebas de descargo (declaración aparte del Acusado que tiene derecho a mentir), ninguno corrobora su versión, por lo que nos reafirmamos en la Fundamentación Jurídica de la sentencia.

Ante las reclamaciones de los denunciantes el Acusado les entrega para devolverles el dinero supuestamente invertido, tres cheques sin fondos contra su c/c (documento 30-31-32 folio 73), lo que presupone que la deuda era suya, no de Financial.

" ...ante la indefinición legal, este Tribunal, sin perjuicio de declarar que, la estafa , constituye una asechanza tendida a la buena fe ajena, una impostura apta para engañar o un engaño astuto, adoptó el concepto que, tiempo ha, había hecho fortuna en la doctrina científica patria, que era y es de procedencia germánica, y que había conseguido una poco frecuente unanimidad en las diferentes corrientes de opinión doctrinal, cuyo concepto , ha sido glosado y desarrollado por numerosas sentencias de este Tribunal -las que gracias a su abundancia y coincidencia no es necesario citar-, en las cuales se ha declarado, de modo uniforme que, la estafa ,'nihil aliud est' que, el perjuicio patrimonial logrado o conseguido mediante engaño, con ánimo de lucro y nexo causal que asocie el engaño con el mentado perjuicio, pudiéndose, con mayor detalle y superior reposo, parafrasear la definición añadiendo que: la piedra angular o espina dorsal de la infracción analizada, es el engaño, requisito consistente en la falacia o mendacidad, artificio, maquinación o insidia de que se vale el infractor para inducir a error a la víctima elegida, viciando su voluntad o su consentimiento e induciéndola a entregar alguna cosa o a efectuar una prestación de contenido económico, entrega que no se hubiera verificado de no mediar la mendacidad dicha, la cual obró como anzuelo, señuelo o cimbel apropiado para la captación del incauto ofendido; el perjuicio, normalmente evaluable en dinero, el cual puede recaer indiferentemente sobre la persona engañada o sobre otra distinta; la relación de causalidad o nexo causal entre engaño y perjuicio, debe ser de tal índole que, aquél, sea el determinante o generante de éste, hasta el punto de que suprimido 'in mente' el citado engaño, el perjuicio no se hubiera producido; y el ánimo de lucro o 'animus lucrandi', cuyo requisito radica en cualquier tipo de provecho, ventaja, utilidad o beneficio, para sí mismo o para otros, que se pretenda obtener por el culpable, incluso los de ulterior liberalidad o beneficencia o los meramente contemplativos cuando, las cosas defraudadas, se conservan, por el agente, para su simple goce o deleite óptico o propio de coleccionistas;' ( S.T.S. 5 Noviembre 1984 )."

En el presente caso, acreditado y reconocido el perjuiciopatrimonial, el engaño consiste en hacer creer a las victimas que el dinero en efectivo que se reciba va a ir destinado a una supuesta y rentable (10%) inversión, no llegando a realizarse la supuesta inversión; el animo de lucroes evidente porque el agente ingresa en su patrimonio la disposición económica de las victimas; el nexo causal consiste en la relación entre engaño y perjuicio, de suerte que suprimido aquél, no se hubiera producido éste porque las víctimas no hubieran entregado su dinero al agente.

Por ultimo, y ello es significativo respecto a la descapitalización de las denunciantes por parte del acusado empleando distintas técnicas (estafa, apropiación indebida), es relevante que, cuando el acusado, sintiéndose descubierto por aquellas en sus maniobras contra el patrimonio, accede a reintegrar a las denunciantes sus 'supuestas inversiones' (entrega de cheques contra su cuenta personal, documentos 30-31-32, a 11 de Diciembre de 2006), ya había completado los actos de falsedad sobre los documentos mercantiles que a nombre de las denunciantes le había remitido Winterthur y los había cobrado por sí y para sí (documento 17 que acredita el cobro en fechas 16-17 y 20 de diciembre 2005) Esto demuestra que a partir de una fecha (2005) todos los actos que realizaba el acusado en relación al patrimonio de las denunciantes iban destinados a su enriquecimiento personal.

El Tribunal rechaza por increíble la versión que da el acusado sobre la sustracción de sus papeles por las denunciantes.

SEGUNDO:Que los hechos probados en los apartados d) y e) son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida.

La manipulación sobre los cheques emitidos por el BBVA contra la cuenta de Winterthur y a nombre de los denunciantes está reconocida por el acuerdo y constatada por la prueba pericial (folio 516 a 584). Extensa y minuciosa prueba pericial que no ha sido impugnada.

El acusado no solo alteró los documentos mercantiles con inscripciones que no estaban en las originales ('no a la orden' 'Abónese a Jose Augusto ') sino que falsificó la firma de los endosos.

El acusado alteró el documento mercantil (cheques) haciendo en el anotaciones que no tenía el original, y suponiendo la intervención de personas que no la tuvieron (firma de denunciantes titulares de los cheques).

La razón que da el acusado para ello es que lo hizo con la aquiescencia de las denunciantes y en presencia de una de ellas ( Rosalia ).

Las denunciantes niegan su concurso y respecto a la presencia de Rosalia en el banco de Santander, tampoco se ha probado como cierta.

Los testigos al respecto no recuerdan que los concretos días en que los cheques fueron cobrados por el acusado mediante su ingreso en cuenta, Rosalia estuviera presente, y el hecho de que el acusado presentara una fotocopia del DNI de Rosalia sólo acredita que la tenía anteriormente, posesión que no es extraña puesto que fué el encargado de solicitar el rescate de los seguros y además durante un tiempo manejó (no es que administrara, lo que se entiende por administrar lealmente, el patrimonio de Verónica y de alguna de sus hijas, que habían depositado en él, la confianza que tenía su marido Urbano en tiempos pasados, esto es, cuando el acusado era Director de Banesto en Escalonilla antes de ser despedido, según se desprende de los autos).

Ninguna duda ofrece por tanto la falsificación apreciada en los documentos mercantiles (cheques), realizado de propia mano por el acusado, porque como decimos, el acusado lo reconoce y además, la prueba pericial se la imputa. Y forma parte de una falsedad más amplia, porque para taparla tuvo que falsificar también los 'recibos' devueltos a Winterthur (Documentos a los folios 222 a 227 presentados con la querella de Winterthur contra el acusado). Todos los denunciantes niegan haber firmado esos escritos para Winterthur y afirman que sus firmas en los mismos son falsas. Lo que en realidad no es sino un acto más que integra el modus operandi de la finalidad de desposesión patrimonial de las denunciantes por parte del acusado.

Ningún problema jurídico plantea en la continuación delictiva, primero, porque las falsificaciones relatadas, ni si quiera se realizaron en un solo acto (cobra los cheques en días distintos 16-17-20 de diciembre), pero aunque lo hubiera hecho en un solo acto, la S.T.S. 10 noviembre 2005 , califica la confección o falsificación de unas letras de cambio en un solo acto como delito continuado pues se están generando diferentes documentos falsos, con vida propia y autónoma cada uno de ellos en el tráfico mercantil y por ello, otras tantas agresiones al bien jurídico digno de protección que se deben configurar como pluralidad de hechos delictivos como requiere el mencionado artículo 74.1 del Código penal .

Es obvio, porque así resulta del Código de Comercio y de la Ley específica que lo regula, que los cheques son documentos mercantiles.

" El bien jurídico protegido por el delito de falsedad en documento mercantil lo constituye la confianza en dicho tráfico jurídico y la necesidad de dotar fluidez al mismo, de forma que las relaciones comerciales estén señaladamente amparadas por los principios de la buena fe y confianza (S. 1-6- 01)"

TERCERO:Que los hechos recogidos en el Hecho Probado apartados d y e son legalmente constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 252 , 249 y 74 C.p , en concurso con el delito de Falsedad de documentos mercantiles apreciado en el Fundamento Jurídico anterior.

"El delito de apropiación indebida, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, requiere la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,

b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,

c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto

y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona".

Los cheques le fueron remitidos por Winterthur para que se les entregaran a las aseguradas (el acusado recibió valores no en propiedad sino para su transmisión a terceros) y posteriormente se quedó con ellos cobrándolos en su cuenta corriente sin dar el dinero a sus legítimas dueñas, produciéndoles un perjuicio patrimonial y con ánimo de lucro evidente.

El Ministerio Fiscal y la Acusación califican como apropiación indebida con la circunstancia agravante específica de abuso de relaciones personales.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular alegan que existe abuso de relaciones personales porque el acusado había gestionado el patrimonio del padre y esposo respectivos de las denunciantes.

El padre y esposo de las denunciantes falleció 5 años antes de que se produjeran los hechos (2000) y no se acredita una especial relación de confianza más allá de la que suelen tener los ciudadanos con el Director de su oficina bancaria para la información (casi siempre interesada por parte del empleado del banco) sobre inversiones, asesoramientos y tramitaciones. Fue después de su despido como empleado de Banesto cuando el acusado creo Higesa S.L. y Seseyser S.A.L. comenzando su andadura delictiva (remisión al Procedimiento Abreviado 32/08 de Torrijos 2) y S.A.P. Toledo 21 Junio 2013 y S.T.S. en recurso de casacion 296/14 de fecha 31 de marzo de 2014 .

Ya decíamos entonces que:

El tribunal no considera que dicha relación fuera más intensa ni más especial que las que se dan en la mayoría de este tipo de estafas, que por existir (una cierta amistad), ya forman parte del entramado propio de la estafa, sin que por sí mismas supongan un plus de confianza que haga más grave el quebrantamiento de ésta ( S.T.S. 24 marzo 2004 , 8 noviembre 2000 , 4 enero 2002 , 17 abril 2013 )

" La credibilidad profesional o empresarial o el abuso de relaciones personales no son agravaciones automáticas que operen ante la mera existencia de esa relación personal o ante la constatación de la condición de empresario o profesional y relación de la actividad defraudatoria con esa cualidad. La necesidad de abusar supone algo más que aquí no se detecta ( S.T.S. 12 abril 2013 )

El acusado 'aconsejó' unas inversiones que luego no se llevaron a cabo aunque recibió el dinero y tramitó el rescate de unos seguros con cuyo dinero se quedó, esto es, actos propios de la estafa y apropiación indebida que tampoco demuestran una especial relación de confianza entre el estafado y el estafador.

Se desestima la circunstancia agravatoria, tanto en la estafa como en la apropiación indebida.

CUARTO:De expresados delitos, estafa continuada y apropiación indebida en concurso medial con falsedad en documento mercantil, ambos continuados, es responsable criminal en concepto de autor (artículo 28) el acusado, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos.

QUINTO:Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO:Que la pena que procede imponer son las siguientes:

Por el delito continuado de estafa sin circunstancias agravantes específicas, la de dos años y seis meses (mitad superior por aplicación del artículo 74) y porque la cantidad así defraudada (50.410 €) está próxima a los 50.000 para un solo estafado, que se considera de notoria importancia y justifica que la pena en la mitad superior también esté próxima al máximo, 3 años.

Por el delito continuado de Apropiación Indebida en concurso medial con el de falsedad de documento mercantil también continuado, por aplicación del artículo 77 C.p la de Dos años de prisión, y multa de 10 meses a razón diaria de 10 €.

SEPTIMO:Que la responsabilidad civil se impone en primer lugar al responsable criminal de todo delito o falta ( artículo 116 C.p ).

El acusado indemnizará a Celestina 13.000 €, a Verónica e Rosalia en 15.960 € y a Silvia en 21.450 €.

Asimismo indemnizará a Verónica y a sus hijas Rosalia , Silvia , Celestina y Carla en 41.007,78 € a partes iguales. A Rosalia en 5.169, 21 € y por último, indemnizará por daños acreditados a Verónica , Rosalia , Celestina y Silvia en 2.219,28 €.

OCTAVO:TESTIMONIO DEL LEGAL REPRESENTANTE DE AXA (Winterthur) Justino .

El legal representante de AXA (hoy Winterthur), Justino declaró lo siguiente:

- Que en 2005 el Acusado era Agente de Axa (Winterthur).

- Que Winterthur pagó a los hermanos Elisenda Silvia Rosalia Celestina Carla .

- Que Wintenthur se querelló contra Jose Augusto (el acusado).

- Que se pidió el rescate de las pólizas mediante documento firmado por los beneficiarios y se libraron los cheques a su nombre pero se enviaron al Agente para que se los diera a los beneficiarios.

- Que los cheques fueron entregados en mano al acusado.

- Los cheques se mandaron a la Delegación de Winterthur en Toledo y no al domicilio de los beneficiarios.

-El documento del finiquito se pasó por fax y la firma del finiquito se comprueba con el D.N.I. del beneficiario.

Al ser preguntado por el documento obrante al folio 224, emitido a favor de Celestina por 6834,13€, y aparece firmado por Carla , y luego tachada la firma y firmado debajo por Celestina , el testigo justificó la irregularidad diciendo que 'es posible que firme un beneficiario por otro ya que al ser varias personas, en el acto, se pudieran equivocar'.

- Reconoció los documentos folios 216 a 235 y 45 y ss.

La sentencia declara responsable civil subsidiario a Winterthur por culpa in eligendo o in vigilando en el F.d.D. OCTAVO en lo que nos seguiremos afirmando por lo allí expuesto.

"Responsabilidades civiles solidarias o subsidiarias.

Que la Cía. Winterthur Seguros Generales (antigua AXA), se considera responsable civil subsidiaria por culpa in eligendo o invigilando (120.4 C.p) porque el acusado a través de Higesa S.L. y Segeyser, S.A.L. era agente mediador de seguros de Winterthur en la contratación y rescate de las pólizas de seguros de INVERSIONES a que se ha hecho referencia en los Hechos Probados d y e de la sentencia, y no ha acreditado la sociedad Winterthur la fecha del cese de su Agente mediador, pues de la declaración del testigo Legal Representante de AXA ( Justino ) reconoció que en 2005 el acusado era Agente de Winterthur Seguros (hoy Axa), sin que exista prueba (más allá de la manifestación del testigo) de que a la fecha del rescate de las pólizas no lo fuera, pues este hecho (cese como Agente de Seguros) debía estar acreditado documentalmente por Winterthur y no lo está, considerando la Sala que el acusado (como Administrador de Segeyser y de Higesa S.L.) seguía siendo Agente de seguros de Winterthur porque a Higesa remitieron para su entrega a los titulares rescatadores de los seguros ( Verónica e hijas) los cheques nominativos que luego el acusado alteró o manipuló para cobrarlos en su cuenta.

Si Winterthur hubiera actuado con mayor diligencia, tanto en la elección de Agente como en la entrega directa de los documentos mercantiles a sus legítimos propietarios, la apropiación indebida no se habría producido.

Que la responsabilidad civil subsidiaria , impuesta o atribuida en el artículo 120.4 del Código Penal a los propietarios, patronos o Jefes de algún organismo o empresa y derivada de los actos delictivos cometidos por sus empleados o dependientes en el desempeño o ejercicio de las funciones que les tuviesen encomendadas, se halla basada en la utilidad, ventaja o beneficios que reporta al empresario el poder servirse de ellos para multiplicar o aumentar sus actividades, en base al principio de justicia conmutativa que enuncia que 'donde está la utilidad allí debe recaer también la carga ('cuius commoda cuis incominoda) o ('cuius commoda ibi onus')', por lo que sentado como probado en la sentencia de Instancia que el condenado penalmente era Agente comercial de Winterthur Seguros, y que las defraudadas contrataron con dicha Cia de seguros confiando en su prestigio y seguridad, y, que al haber remitido Winterthur los cheques a Higesa S.L. de la que era administrador único el acusado, debemos considerar existente un defecto o negligencia in vigilando por parte de Winterthur por lo que la declaramos responsable civil subsidiaria".

El testimonio del Legal Representante de Winterthur (antigua AXA) no hace sino confirmar lo que por otros medios de prueba (documental) ya se sabía o podía deducirse, que la intervención de Winterthur fue poco cuidadosa en el pago del rescate de las pólizas, y que el acusado seguía siendo 'su' Agente cuando le remitieron los cheques nominativos, habiendo defraudado Jose Augusto la confianza de su Agencia, pero también, con la pantalla soloene y seria de ésta, la confianza de las víctimas, porque el hecho de la suplantación de la identificación para el cobro de los cheques (cobro en mano) se constata del examen de los documentos unidos a los folios 259 y ss., donde se aprecia que los documentos (cheques) remitidos por Winterthur, fueron manipulados por su Agente para poder cobrarlo personalmente.

Es decir, la pretendida prueba de descargo de AXA-Winterthur, no es tal, porque su testigo confesó lo que ya se sabía por el examen de los documentos (alteración de los cheques) y lo que se sospechaba acerca de la relación de dependencia del acusado con la Cía. de Seguros de la que era agente comercial, al tiempo de ocurrir los hechos, como así honorosamente y lealmente declaró el testigo y aunque refiriendo la fecha exclusivamente a 2005, tampoco acreditó un cese de la relación de dependencia posterior a esa fecha, mediante un acto formal y fehaciente, que, por otra parte, sería puesto en duda porque lo cierto es que Winterthur envió los cheques a la dirección de Higesa (empresa del acusado).

Asimismo, el Banco de Santander es responsable civil subsidiario por la negligencia de sus empleados al pagar cheques nominativos cruzados y endosados en la c/c del endosatario sin comprobar la firma de los endosantes.

La S.T.S 12 abril 2002 resuelve un caso similar (falta de comprobación de firmas), en el siguiente sentidos.

"La responsabilidad civil subsidiaria solicitada lo es al amparo del número tercero del art. 120 del Código penal EDL 1995/16398 , precepto éste mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código penal de 1973 EDL 1995/16398 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus 'principales' (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la 'culpa in vigilando','culpa in eligendo', o la 'culpa in operando', que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una causi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de la actividad ('cuius commoda eius incommoda'), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código penal EDL 1995/16398 , que dispone: 'las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes:

a) Que se haya cometido un delito o falta.

b) Que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión.

c) Que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros).

d) Que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados.

e) Que tal infracción esté relacionada con el delito o faltas cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente).

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, es evidente que el delito se comete en el ámbito de un establecimiento, en este caso mercantil, una entidad bancaria , en donde se llevan a cobrar los cheques falsos (con firma falsificada por la acusada, imitando la de su titular), y que el pago se produce haciéndose pasar por la persona que habitualmente utiliza ese mecanismo en nombre de la libradora, como consta en la Sentencia recurrida, al punto de no comprobar adecuadamente la firma , según resulta igualmente de la misma. En estos casos, en realidad nos encontramos con un responsable civil directo (la entidad bancaria ) que ha sido la verdadera perjudicada y defraudada por el delito, conforme resulta de la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, desde la Sentencia de 15 de febrero de 1986 EDJ 1986/1290 , ya dijimos que por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art. 307.3 del Código de Comercio EDL 1885/1 , por el cual, al quedar el dinero confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la entidad bancaria , en el caso. A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones ( arts. 1156 y siguientes del Código civil EDL 1889/1 ), pues la obligación del depositario de devolver la cosa depositada ( arts. 1766 CC EDL 1889/1 y 306 CCo . EDL 1885/1 ) se extingue por el pago , pero éste sólo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como dice el art. 1162 del Código civilEDL 1889/1 . Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma jurídica no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. De modo que, como ya adelantábamos, el perjudicado por tal delito (extracción de dinero mediante cheque falsificado mediante imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros, y no el titular de la cuenta. Al no haberse hecho así en estos autos, sino que la entidad 'Banca C., S.A.' permanece situada en el lado pasivo del proceso penal, la solución pasa por la declaración de la misma como responsable civil directo, o como responsable civil subsidiario , que es cómo se ha planteado el asunto, de modo que su situación ha variado, arrastrando el inicial concepto de perjudicado y responsable en consecuencia ante el titular de la cuenta, al de responsable civil frente al mismo, teniendo que ejercitar dicho titular tales acciones civiles en el seno del proceso penal, sin que sea tolerable diferir esta cuestión al ámbito de la jurisdicción civil, pues puede ser resuelta dentro de los parámetros (jurídico-privados) que el proceso penal español permite, con tal que exista la oportuna rogación (acción civil entablada conjunta o separadamente de la penal) y posibilidad de defensa como tal responsable civil (personación en este concepto y oportunidad probatoria). Por eso, las Sentencias de 6 de diciembre de 1954 , 14 de mayo de 1963 , 14 de noviembre de 1967 y 24 de septiembre de 1968 declararon, con motivo de delitos de estafa cometidos por medio de cheques falsos o falsificados, que es la entidad bancaria y no el cuentarrentista, la perjudicada por la defraudación, llegándose a afirmar que si se recuperase parte o toda la cantidad defraudada, se entregará a la misma y no a su cliente, ya que es obvio que tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados al comprobar la legitimidad de los cheques .

A esta misma solución se llega por la vía del art. 156 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque EDL 1985/198850 , ya que en el mismo se establece la responsabilidad de la entidad financiera librada, en el sentido de que 'el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques , o hubiere procedido con culpa'. En el caso enjuiciado no ha quedado acreditada culpa alguna por parte de librador, sino que la entidad bancaria conocía aquel procedimiento habitual, pero al ser persona diferente la que procedía al cobro de tales cheques no realizó indagación alguna, fiándose de lo que le exponía la acusada, y pagó los chequessin comprobar adecuadamente la firma , como igualmente se expone en la Sentencia recurrida, y sin realizar otras comprobaciones . Tales excepciones pueden ser igualmente probadas en el seno del proceso penal por el obligado civilmente al pago , conforme a dicha norma, por lo que ninguna indefensión se le causa por la condena (civil). Respecto a la comprobación de la firma , es un requisito esencial en el percibo de cheques , que ha sido desarrollado por diversas normas y circulares, como la Circular 11/1990, de 6 de noviembre, del Banco de España EDL 1990/15019 , y la Circular del mismo Banco número 1 de 25 de febrero de 1994 EDL 1994/15058 , y también indirectamente resulta del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, sobre determinadas medidas de protección del blanqueo de capitales EDL 1995/14447 , sin perjuicio de ser una norma de cuidado de elemental observancia cuando del cobro de cheques al portador se trata, efectuados en ventanilla.

Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi-objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito espacial de su dirección o control. En este sentido, la entidad 'Banco B., S.A.' no ha formulado alegaciones defensivas, excepto que 'no se respetan los hechos declarados probados en la Sentencia', sin ninguna otra consideración en cuanto al fondo del asunto. Ahora bien, como hemos dejado expuesto más arriba, de los hechos probados, integrados por las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos jurídicos, existen elementos probatorios para declarar tal responsabilidad civil subsidiaria , en los términos en que ha sido solicitada, que aquí debemos mantener como consecuencia del principio de rogación, si bien tal entidad financiera es propiamente responsable civil frente al cliente de la cuenta corriente, en virtud de las normas citadas"

De la prueba practicada se desprende que el director de la Oficina de Banco Santander en Puebla de Montalbán no comprobó, ni ordenó comprobar las firmas de los endosatarios (Testifical del señor Augusto ) que no recuerda si revisó las firmas de los cheques.

Tanto Wintenthur (hoy Axa) como Banco de Santander, son responsables civiles subsidiarios por las cantidades relativas a los cheques librados por BBVA contra la cuenta de Winterthur, y a favor de los denunciantes, esto es, por un total de 46.173,99 € en las cantidades que corresponden a las denunciantes según lo expuesto anteriormente.

Que la Acusación Particular hace también responsable civil (subsidiario) al BBVA, porque permitió con su negligencia el pago a personas distintas de las consignadas en sus cheques.

No podemos estar de acuerdo con esta acusación porque el BBVA se limitó a librar los cheques nominativos y cruzados a cargo de las cuentas de Winterthur y se lo remitió a Winterthur que es el depositante. Es decir, en ningún hecho trascendente participó BBVA, que ni los entregó mal, ni los pagó, desprendiéndose de las actuaciones que la práctica bancaria fue la normal en supuestos de pago por el depositante de cantidades aseguradas.

NOVENO:- Que las costas del juicio se imponen a los responsables criminales del delito o falta (123 C.p.).

Es directamente responsable de los daños y perjuicios señalados en la fundamentación jurídica anterior el acusado, Jose Augusto , y en esta misma responsabilidad directa y solidaria se declara a Segeyser S.A.L. y a Higesa S.L.

Se declara responsables civiles subsidiarios en relación a los daños y perjuicios derivados de la apropiación indebida de los cheques, a Winterthur (AXA) y Banco de Santander.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Augusto como autor responsable de un delito continuado de Estafa a la pena de, sin circunstancias modificativas a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, y como autor responsable de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil en consenso medial con un delito continuado de Apropiación Indebida a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de DIEZ MESES a razón de 10€ diarios, CONDENANDOLE a INDEMNIZAR a:

a) Celestina en 13.000€.

b) Verónica e Rosalia en 15.960€.

c) Silvia en 21.450€.

d) Verónica , Rosalia , Silvia , Celestina y Carla en 41.074,78€, a partes iguales.

e) Rosalia en 5.169,21€.

Dichas cantidades devengarán desde el momento en que debían ser devueltos el interés legal del dinero y desde la fecha de la sentencia el interés del artículo 576 LEC .

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la responsabilidad civil SUBSIDIARIA de Axa Cía. de Seguros y del Banco de Santander S.A. CONDENÁNDOLES A LAS INDEMNIZACIONES DECLARADAS EN FAVOR DE LAS DENUNCIANTES en los apartados d y e de este FALLO, más los intereses legales y procesales que se declaran respecto a ellas ( art. 576 LEC )

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A BBVA de la responsabilidad civil reclamada contra él por las acusaciones, sin expresa declaración sobre costas.

Se imponen las costas del juicio al acusado Jose Augusto , incluidas las de la Acusación Particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. En Toledo a 29/02/2016.