Sentencia Penal Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 89/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/011179

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0011179

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 89/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1035/2013

Contra / Noren aurka:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 5/16

ILMOS/AS. SRES/AS.:

D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 379/14 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Bilbao por delito de Estafa, Rollo de Sala núm. 89/14, contra Dª. Azucena , con DNI núm. NUM000 , representada por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas y bajo la dirección letrada de D. Jesús Urraza Abad, D. Landelino , nacido el NUM001 /1994, en Barakaldo (Bizkaia), con DNI núm. NUM002 , hijo de Porfirio y Eva , representado por la Procuradora Dña. Matilde Viejo Casans y bajo la dirección letrada de Dª. Elena Echaniz Barturen, y D. Segismundo , nacido el NUM003 /1961, en Quintana Martin Galindez (Burgos), con DNI núm. NUM004 , hijo de Ildefonso y Evangelina , representado por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas y bajo la dirección letrada de Dª. Estefania Rojo San Martin; habiendo sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ainhoa Barinaga, e igualmente habiendo sido parte acusadora particular D. Mario y DÑA. Lina , representados por la Procuradora Dª. Maria José Gonzalez Cobreros y bajo la dirección letrada de D. Javier Bolado Zarraga.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 CP , del que son responsables en concepto de autor los acusados D. Segismundo , D. Landelino y Dña. Azucena , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se les impusiera la pena de prisión de 18 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y el abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, procede declarar la nulidad de la escritura de fecha 22 de enero de 2010; en caso de imposibilidad de la declaración de nulidad, los acusados indemnizarán a D. Mario y a Dña. Lina en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios causados, con aplicación del artículo 576 de la LECivil .

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la acusación particular en representación de D. Mario y a Dña. Lina calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1 1 º, 4 º, 5 º, 6 º y 250.2 CP . De dicho delito son autores los acusados D. Segismundo , D. Landelino y Dña. Azucena , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se les impusiera la pena de prisión de cinco años y multa de dieciocho meses con una cota diaria de 15 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, procede declarar la nulidad de la escritura de fecha 22 de enero de 2010; en caso de imposibilidad de la declaración de nulidad, los acusados indemnizarán a D. Mario y a Dña. Lina en la cantidad de 65.000 euros por los daños y perjuicios causados, con aplicación del artículo 576 de la LECivil .

TERCERO.-LA defensa de D. Segismundo , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, por no ser los hechos constitutivos de delito.

CUARTO.-La defensa de Dña. Azucena , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinada, por no ser los hechos constitutivos de delito.

QUINTO.-La defensa de D. Landelino , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinada, por no ser los hechos constitutivos de delito.

SEXTO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, solicitando que se declaran probados los hechos de su escrito de calificación, pero interesando la absolución de los acusados por haber prescrito el delito de estafa que los mismos constituían.

En dicho trámite, la acusación particular y las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

1º. A finales del año 2009, Dña. Lina y D. Mario precisaban una cantidad de dinero que calculaban en 30.000 euros con la finalidad de financiar el traslado a Bilbao de una hija de ambos que vivía en el extranjero.

Como ninguno de los dos tenía una nómina y las entidades financieras a las que habían acudido les habían denegado el préstamo, acudieron a Financiera Gran Vía, perteneciente a D. Landelino , que se anunciaba en el periódico El Correo con la información de que hacía préstamos sin avalistas ni contratosy con la única condición de que el solicitante contara con un bien inmueble que garantizase la operación.

Dña. Lina , con el conocimiento y el consentimiento de D. Mario , se puso en comunicación con D. Landelino , al que manifestó la necesidad que tenían de un préstamo por importe de 30.000 euros y que eran titulares de un bien inmueble libre de cargas, respecto del que aportaron la escritura.

D. Landelino acudió a D. Segismundo , con quien había realizado ya numerosas operaciones de préstamo con anterioridad. Este a su vez buscó la persona que estuviera dispuesta a aportar el capital necesario, que fue Dña. Azucena con la que había también realizado otras operaciones de préstamo. El Sr. Segismundo actuaba como asesor de la inversora, a su vez acusada.

Puestos de común acuerdo, D. Segismundo y D. Landelino , aprovechándose de la personalidad y de la ignorancia de los solicitantes, en los términos que luego se describirán, resolvieron que pese a que la cantidad solicitada eran 30.000 euros, harían constar en la escritura la cantidad de 65.000 euros, y mediante una combinación de falta de información, de no constancia por escrito de las condiciones del préstamo antes del acto de la firma, y jugando con la práctica seguridad de que no comprenderían los términos de la escritura -como así fue- que les fue leída en la Notaría rápidamente y sin mayores explicaciones, les entregaron finalmente 26.000 euros.

Dña. Azucena , aun siendo la titular del capital y quien aparece en la escritura como prestamista, no consta que tuviera conocimiento de los manejos de los otros dos intervinientes en la operación, ni la cantidad que efectivamente entregó en el sobre al Sr. Segismundo , que fue quien después entregó finalmente el sobre con el dinero a los prestatarios.

2º.En la Notaría, a la que acudieron Dña. Lina y D. Mario acompañados de D. Imanol , amigo de los solicitantes del préstamo al que no se le permitió la entrada, sin que hubieran tenido conocimiento escrito de las condiciones del préstamo y sin conocer realmente el significado de lo que sucedía ni de lo que firmaban, les fue entregado un sobre por el Sr. Segismundo con la cantidad antes dicha de 26.000 euros, que no contaron con la calma que la operación requería porque eran constantemente interrumpidos por los acusados. Cuando lo contaron sosegadamente en el vehículo del Sr. Imanol , se dieron cuenta de la menor cantidad respecto de lo que ellos pensaban que habían pactado (26.000 euros en lugar de 30.000) sin que se decidieran a volver a la Notaría para reclamar por los cuatro mil euros no entregados.

3º.En la escritura se hacía constar que los intereses de la primera anualidad habían sido recibidos por la prestamista; los acusados también detrajeron los honorarios del Sr. Segismundo y el pago de los gastos de la Notaría.

Como al vencimiento del primer año no pagaron el principal, como constaba en la escritura pese a que lo pactado había sido vencimiento a dos años, el acusado Sr. Landelino les reclamó los intereses de la segunda anualidad, abonando con fecha 2 de abril de 2011 Dña. Lina y D. Mario 13.200 euros; antes, el 21 de febrero de 2011, abonaron 2.000 euros supuestamente a cuenta por los honorarios del Sr. Landelino , que ascendían a 6.000 euros y que no se había comunicado a los interesados.

4º.En julio de 2012 se presentó demanda de ejecución hipotecaria por la prestamista Sra. Azucena contra Dña. Lina y D. Mario , dando lugar al Procedimiento nº 844/12 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo, que se encuentra paralizado en la actualidad por el presente procedimiento penal.

5º.Dña. Lina y D. Mario se encontraban en una situación de necesidad económica. Carecen de las capacidades exigidas para consentir disposiciones patrimoniales y son personas vulnerables. Los acusados se aprovecharon de esta situación, sabedores de que no comprendían los compromisos que adquirían, que por otra parte no respondían a lo efectivamente solicitado.

Las condiciones personales descritas son apreciables a primera vista por cualquier persona que entre en relación con ellos.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y valoración de la prueba practicada.

El relato de hechos probados es producto de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En él declararon los acusados y los testigos, y se practicó prueba pericial forense. Además, fue introducido como prueba documental el material obrante en los autos.

Estas pruebas son valoradas como se explica a continuación respecto a los bloques de cuestiones planteados, considerando el Tribunal que se practicó prueba suficiente, en el acto del juicio, de contenido inequívocamente incriminatorio, respecto a todas las cuestiones relativas a los elementos del delito de estafa.

1º. Sobre la cantidad solicitada y la cantidad efectivamente recibida.

Se considera acreditado que la cantidad de dinero solicitada por los denunciantes fue de 30.000 euros en total, es decir, que no hubo ese incremento que los acusados manifiestan de 30.000 euros iniciales a 65.000 finales en la propia solicitud. Más bien, estimamos que los acusados vieron la oportunidad de aprovecharse de ellos pues el inmueble que constituía la garantía del préstamo cubría holgadamente la cantidad.

Los denunciantes sostuvieron siempre que habían solicitado 30.000 euros con la finalidad de traerde Portugal a la hermana de Dña. Lina , con la que convivía la hija del matrimonio. La idea de que pudiera ser para participar en el negocio del bar donde trabajaban y de sufragar unas obras (en un segundo momento) es negada por Dña. Lina y por el propio titular del bar. La Sala preguntó sobre el particular; las defensas manifestaron esa posibilidad vía informe. Manifestaron la posibilidad de que fuera así, pero sin que realizaran pregunta alguna sobre ello, ni -durante la Instrucción- investigaran o solicitaran investigación. De hecho, es en el juicio donde por primera vez el Sr. Landelino puso de manifiesto esta circunstancia que no aparece en su declaración en instrucción.

También fue cuestionado el destino del dinero a lo manifestado por Dña. Lina . A la defensa de la Sra. Azucena no le salían las cuentas de ese gasto para el que parece excesivo un importe de 30.000 euros; sin embargo, tampoco se hizo ninguna pregunta ni nadie parece haberlo cuestionado hasta ahora. La propia Sra. Lina ofreció la demostración que nadie le ha solicitado.

Existe un argumento adicional: si la cantidad entregada hubiera sido 65.000 euros o similar -restando lo que se hubiera detraído de intereses del primer año más honorarios de unos y otros- el sobre habría sido extraordinariamente voluminoso, no habría pasado desapercibido, pues si -como dijo Dña. Lina y nadie contradijo- los billetes eran de 50 euros, habrían sido necesarios alrededor de 1.300 billetes. Expresamente preguntado sobre ello, el Sr. Imanol manifestó que el sobre no era grueso, y recalcó que allí no había 65.000 euros.

Así pues, se estima acreditado que recibieron 26.000 euros, tal como relata a la Sala el testigo Sr. Imanol corroborando lo manifestado por los prestatarios. Es verdad que la Sra. Lina dijo que lo contaron al llegar a casa; preguntada por la contradicción, manifestó que se había equivocado sobre el particular en su declaración, que fue en el coche donde lo contó. El Sr. Imanol aparece mencionado desde la denuncia como persona que puede atestiguar lo manifestado en ella y le parece al Tribunal un testigo fiable, que relató coherentemente aquello que vio el día de la firma de las escrituras, y que se limitó prácticamente a lo sucedido en el coche contando el dinero y verificando -él mismo- que había 26.000 euros, y nada más sabía por sí puesto que la entrada a la Notaría le fue impedida por el Sr. Landelino .

Fueron interrogados los prestatarios sobre si sabían lo que era un préstamo hipotecario -manifestando que sí- y les recordaron que habían ya firmado uno. La matización es que en aquel caso (la adquisición de la vivienda inicialmente hace largo tiempo) fueron ayudados por la suegra y el cuñado de Dña. Lina , como ella manifestó.

El punto fundamental es que no comprendieron lo que se les leía, no se percataron que la cantidad que constaba en la escritura fue de 65.000 euros ni el resto de las condiciones del préstamo consignadas en la escritura, en especial el plazo de devolución ¿un año frente a lo que habían pactado, que eran dos, sobre lo que Dña. Lina también manifestó sentirse estafada- ni los intereses ordinarios ni los de demora.

La acusada Sra. Azucena manifestó que había entregado 65.000 euros. Que los tenía en casa, que tiene patrimonio procedente de sus ahorros. Sobre este particular, no es posible establecer la cantidad que entró en la Notaría, la cantidad de dinero que la Sra. Azucena entregó con destino al préstamo. Sabemos la cantidad que salió en el sobre, pero no la que entró.

2º. Explicaciones dadas a los solicitantes del préstamo.

En un préstamo entre particulares, es preciso que las explicaciones sean más detenidas, porque las condiciones son particularmente gravosas en relación con el tiempo de devolución y por los elevados intereses que se pactan.

En el caso, hay contradicción sobre cuándo y cómo se les explicó el contenido de la escritura. Afirma el Sr. Segismundo que se lo explicaba el Sr. Segismundo en reuniones previas, éste que les leyó una escritura proforma en el momento previo a la lectura por el notario de la escritura oficial y que los colaboradores -en este caso el Sr. Segismundo - explicaban las condiciones a sus clientes, condiciones que eran casi de formulario, prácticamente iguales para todos. En todo caso, no se aporta copia de la escritura proforma que los prestatarios niegan les fuera leída ni explicados los términos de la misma.

Por su parte, el notario D. Urbano , manifestó que siempre explica la escritura y en el caso lo hizo, poniendo de manifiesto además la diferencia de los préstamos con entidades bancarias respecto de los préstamos entre particulares, en los que las condiciones son más gravosas respecto sobre todo a los plazos de devolución y a los intereses. También se especifican en negrita las partes más importantes de la escritura -importes de préstamo, intereses de demora, etc.- y son los que el notario autorizante les puso de manifiesto; no recuerda que se le hicieran preguntas.

El juicio de capacidad -manifestó el testigo Sr. Urbano - no es psiquiátrico ni médico, sino en relación con el negocio de que se trate. Autorizó la escritura porque obtuvo la impresión de que conocían los términos del préstamo y entendían el significado de los actos y sus consecuencias. En el caso constaba además una primera hipoteca que ya había sido autorizada en escritura pública y suscrita con anterioridad por los denunciantes.

Los denunciantes manifestaron que no comprendieron nada, a pesar de que manifestaron al notario (respecto del que habían sido advertidos que no podían interrumpirlo mientras hacía su lectura) que sí habían comprendido, y que no se percataron de que las cantidades y las demás condiciones que constaban en la escritura y por las que habían firmado el préstamo no se correspondían con las solicitadas y pactadas; no las habían oído, y se enteraron de la diferencia entre lo que firmaron y lo que habían solicitado cuando les llegó la notificación de subasta en el procedimiento hipotecario que se incoó, ya que antes, cuando les llegó la escritura de la notaría, la guardaron sin leerla porque confiaban que fuera lo que habían solicitado y no esperaban de ninguna manera que hubiera alteraciones no consentidas.

En la confrontación de los testimonios de las personas que urdieron el plan, y de los testigos víctimas, se opta razonadamente por el de éstas, que se ha mantenido constante y que se ve apoyado por el prestado por el testigo Sr. Imanol . Además, porque el Tribunal considera que la combinación de circunstancias provocada por los acusados propició la firma de la escritura por una cantidad superior al doble de la solicitada por los prestatarios, sin que se percataran de ello.

En primer término, la particular personalidad de Dña. Lina y de D. Mario , y su escasa capacidad de comprender -en los términos que se explicarán a continuación- fueron valoradas por los acusados para propiciar el negocio, pese a que de forma evidente para cualquiera su voluntad y su capacidad de interactuar libremente estaban desaparecidas o fuertemente disminuidas.

En la notaría, impidieron que la persona de confianza que los acompañaba, pasara a la sala a fin de prestar su apoyo. Comunicaron a los solicitantes del préstamo que no podían interrumpir al notario; no les dejaron contar el dinero sosegadamente (los interrumpían, salían y entraban de la sala) y no verificaron la realidad y ausencia de vicio de su consentimiento. O mejor; conscientes de que se trataba de personas sumamente vulnerables, no capacitadas para percatarse de las circunstancias del préstamo, ajenas en la cuantía a lo solicitado y con plazos que con seguridad rayana en la certeza no podrían cumplir, montaron todo para provocar la firma de la escritura, a sabiendas de que desconocían de modo efectivo lo que firmaban.

Todo fue preparado para que firmaran la escritura en las condiciones que se han considerado probadas. La Sra. Azucena aportó el dinero que tenía en su casa (¡) de modo que no hay forma de verificar en un asiento bancario o de otro modo contrastable la cantidad; la intervención de notario y el uso del instrumento público dota de aparente legalidad a la operación. Las manifestaciones de los acusados acompasan adecuadamente el engranaje perverso que propició -con la especial vulnerabilidad de los solicitantes como telón de fondo- el error en su voluntad, y las especiales dificultades para acreditarlo, creando una angustiosa situación de indefensión en ellos.

3º. Condiciones de capacidad para contratar de Dña. Lina y D. Mario .

En su declaración, el médico forense que realizó los informes obrantes a los folios 603 a 605, se ratificó en ellos y contestó a las preguntas realizadas por las partes. En los informes sobre Dña. Lina y D. Mario (en ambos) concluyó:

- -No presenta suficiente entendimiento para comprender el significado e implicaciones de lo que concede y a quién.

- -Carece de capacidades exigidas para consentir disposiciones patrimoniales al carecer de juicio suficiente para aplicarlo en casos concretos según el contenido y alcance real de sus actos precisando supervisión.

En el acto del juicio, manifestó que sí comprendían los conceptos de préstamo, plazo de devolución e interés; pero que las patologías mentales asociadas -sobre todo en el caso de Dña. Lina , pero por influencia de ella también en el de D. Mario - hacían que concurriera un vicio de la voluntad. Explicó que esta patología implica una conducta evitativa respecto a las situaciones que les causan estrés, que son todas aquellas que se puedan salir de la normalidad, de su normalidad. Sin duda que la asistencia al notario provocaría un efecto de deseo de acabar, de salir del lugar nada más llegar; estarían pensando en otra cosa, no prestarían atención a la lectura o explicaciones del notario. Por otro lado, la figura del notario tendría un significado resumible en que lo que él diga va a misa.

Ninguno de ambos tiene estudios, ni siquiera la educación secundaria obligatoria.

Manifestó asimismo que se interesó en su informe por conocer cuál había sido el juicio de capacidad realizado por el notario; pero que, en todo caso, la ausencia de capacidad o vicio de la voluntad por las características de estas personas es perceptible por cualquiera en cuanto haya tenido algún trato con ellas.

Sobre la base de esta pericial, la Sala concluye que los solicitantes del préstamo, Dña. Lina y D. Mario , si bien podían comprender genéricamente el significado básico de lo que es un préstamo y el resto de los conceptos jurídicos implicados en la operación -interés, hipoteca sobre la vivienda, plazo de devolución- la aplicación al caso, la concreción de los conceptos en la escritura, los elevados intereses y el escaso plazo de devolución, sus posibilidades económicas reales y, sobre todo, la cantidad que se prestaba, no fueron comprendidas por ellos porque no les fueron debidamente explicadas, sino al contrario, les fueron ocultadas, haciéndoles creer los acusados -con la facilidad que les otorgaba la casi nula capacidad de comprensión y de voluntad de los prestatarios, así como de conducirse en una situación de estrés agudo para ellos, de las que aquellos eran conocedores- que el préstamo obedecía a la solicitud de 30.000 euros, cuando en realidad ascendía a la cantidad de 65.000 euros.

Decimos que eran conocedores como cualquier persona podía serlo al entrar en contacto con los prestatarios, cuyas circunstancias personales descritas eran apreciables de manera evidente y el propio Tribunal las apreció en el juicio oral por su percepción directa de los interrogatorios que les realizaron las partes.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

1º.Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de estafa.

Conforme al artículo 248 CP , cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero.

Los elementos de la estafa son el ánimo de lucro, el engaño bastante, el error y el acto de disposición patrimonial que causa el perjuicio.

Estos elementos están enlazados causalmente, de modo que el engaño produce el error y éste el acto de disposición en perjuicio propio o de tercero. Siendo conceptos de amplio contenido, resulta conveniente atender a las circunstancias del caso concreto y a la Jurisprudencia para concluir sobre su concurrencia.

A juicio del Tribunal, el engaño bastante está presente. No lo está por el hecho de que los prestatarios contrataran en la forma en que lo hicieron, es decir, no se duda de que podían comprender que adquirían obligaciones, que hipotecaban la casa pues era la garantía del préstamo y que si no pagaban podrían perderla.

El engaño está en que los acusados se aprovecharon de las evidentes condiciones de menor comprensión -casi nula- de Dña. Lina y de D. Mario , y los envolvieron en un terreno hostil para ellos y en el que los acusados se desenvolvían con toda soltura y conocimiento para hacerles contratar por mayor cantidad de la que en realidad les hicieron creer.

Tampoco se duda de que el notario leyó la escritura, pero de modo que no comprendieron lo que contrataban en lo referente a cantidades y plazos de devolución. A la vista de las condiciones de vulnerabilidad, deberían haberse extremado las explicaciones, lo que no se hizo. Esto no resultaba difícil para los acusados, gracias a la trampa que prepararon en la Notaría, en la que:

1. No dejaron pasar a la persona que acompañaba a los solicitantes del préstamo, persona de su confianza para asistirles y apoyarles.

2. Les indicaron que no podían interrumpir al notario.

3. No les dejaron contar adecuadamente el dinero entregado.

4. Sacaron del sobre del dinero cantidades sin explicación y sin que a día de hoy sepamos cuánto efectivo detrajeron.

5. Se manejaban con toda soltura pues solían realizar sus operaciones, numerosas, de préstamo privado en ella, con condiciones marcadamente onerosas - usurarias- para los prestatarios.

El notario hizo un juicio de capacidad que no tuvo en cuenta las reales condiciones personales de los interesados. El argumento de que constaba en el historial de la finca una previa hipoteca y que por tanto ya conocían de qué se trataba, es insuficiente para que se pueda concluir que los solicitantes del préstamo tenían capacidad de voluntad y de comprensión normales. La lectura llevada a cabo no valoró sus circunstancias personales, y propició que se consumara el engaño que se ha descrito.

Ese es a juicio de la Sala el núcleo del engaño. Debe recordarse que, conforme a la STS 08 de julio de 2013 (ROJ:STS 3856/2013 -ECLI:ES:TS:2013:3856), laestafarequiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio ,182/2005 de 15 de febreroy 1491/2004 de 22 de diciembre, entre otras muchas).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

Ladoctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de laestafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y respecto al concepto bastanteen casos de personas especialmente vulnerables, como el presente, la STS de22 de mayo de 2003 (ROJ:STS 3457/2003 - ECLI:ES:TS:2003:3457) se expresa del siguiente modo:

Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar 'intuitu personae'.

Y a continuación:

'el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor. (Las negritas son de este Tribunal).

En el caso que enjuiciaba el Tribunal Supremo era similar al presente, ya que concurría una enfermedad en la víctima, y consideramos en esta sentencia que lo que concurría en las víctimas era una menor capacidad de comprensión y de voluntad, conocida y perfectamente perceptible por cualquiera con solo un trato superficial con ellas, como se pudo apreciar en el acto de la vista.

Por esta razón, es adecuado a nuestro caso el siguiente argumento del TS que se lee en la citada sentencia:

En el supuesto actual los autores eran plenamente conscientes de la enfermedad de la víctima, es decir, de su especial fragilidad mental y se aprovecharon precisamente de ello y de la confianza derivada de su relación de vecindad para despojarle parcialmente de su patrimonio en perjuicio de sus herederos legítimos. Es claro en consecuencia, que nos encontramos ante un engaño antecedente, causante y bastante, que se infiere racionalmente de las circunstancias concurrentes'.

El juicio de capacidad del notario no es vinculante para el Tribunal. Sobre el particular, la STS antes citada, de 22-5-2003 , afirma que el Tribunal puede valorar otras pruebas sobre la capacidad de las partes, y en el caso se ha valorado especialmente la pericial del médico forense cuyo elocuente resultado ya ha sido objeto de análisis.

2º. El delito es consumado, puesto que con la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en cuantía muy superior a la solicitada, gravaron su patrimonio en forma injustamente aumentada por la maquinación de los acusados y el ardid que emplearon para conseguir la firma, ya suficientemente descrito con anterioridad a lo largo de esta resolución.

Los actos de cobro de intereses, de ejecución hipotecaria o de cobro de honorarios, tan confusos en cuantías y devengos, no pertenecen a la consumación; tampoco son nuevas estafas -como pretende la acusación particular, intentando configurar un delito continuado- sino que pertenecen a la fase de agotamiento del delito.

3º.La estafa no recae sobre la vivienda.El sentido de la agravación del nº 1 del 250 CP no es la protección de la vivienda frente a la ejecución hipotecaria consecuencia del incumplimiento del pago de los intereses.

Esta agravación es aplicable a las estafas inmobiliarias, a los supuestos de entrega de dinero para la compra de una vivienda. La STS 16 de julio de 2004 (ROJ:STS 5249/2004 - ECLI:ES:TS:2004:5249) lo distingue, dejando fuera de la agravación en los siguientes términos:

Cuestión distinta es que a consecuencia del impago de los plazos de amortización de lahipoteca, la recurrente tuviera que vender su piso. Aquí la conexión con el piso y su venta fue la consecuencia económica del impago de lahipotecasuscrita por la recurrente, pero el objeto del delito --y su engaño-- se concretó en el establecimiento de un negocio, para lo que era preciso arreglar el local del que la condenada dijo que disponía de él, entregándole la recurrente los once millones de ptas.

4º.Alega la acusación particular que es aplicable la agravación por la situación económica en que dejó a las víctimas.

Manifiestan las defensas que no se acreditó esta particular situación económica y con ello está de acuerdo el Tribunal. Ciertamente, se supone que esa situación no será fácil, que serán personas con escasos ingresos y medios económicos, pero la suposición o conjetura no es suficiente para que se estime esta agravación. Los acusados pudieron suponer que la situación era angustiosa por las onerosas condiciones que aceptaron, por el hecho de que se trataba de la vivienda y además de una vivienda humilde.

Pero de ahí a la presencia real de una situación económica desastrosa consecuencia de la defraudación y que además fuera captada directamente por el dolo de los autores, existe un salto que con la prueba practicada no es posible dar.

5º.La cuantía de la estafa es el importe de más reflejado en la escritura respecto a la cantidad que pretendían contratar, esto es, de 65.000 euros (importe escriturado) a 30.000 euros (solicitados), 35.000 euros. Más los intereses que ese exceso devengaron. Ese es el importe en el que disminuyó el patrimonio de los perjudicados, al verse gravado con una deuda asegurada con garantía hipotecaria de su vivienda y unos elevados intereses a abonar en cortísimo plazo y otros intereses superiores de demora, tal como consta en la escritura. En el mismo momento de la firma de la escritura se consumó la estafa en cuantía de al menos 47.000 euros, pues ya estaba en 35.000 por lo escriturado más los intereses que se entregaron en exceso por la cantidad no solicitada, a saber, 12 % sobre 65.000 en lugar de sobre 30.000 = 4.200 euros de exceso; el segundo año se abonaron 13.200 euros, cuando el 18 % (pues eran ntereses de demora, aunque conste que eran ordinarios) de 65.000 asciende a 11.700 euros; el 18 % de 30.000 serían 5.400 euros, luego el exceso fraudulento ascendería a 6.300 euros más el diferencial no explicado de 11.700 a 13.200 = 1.500 euros. Total de intereses defraudados (7.800 + 4.200 euros) 12.000 euros. Total defraudado 35.000 + 12.000 = 47.000 euros.

Ese importe total, en la regulación vigente en el momento de los hechos, constituía la agravación del número 6 del 250 CP, como valor de la defraudación. La Jurisprudencia configuraba la agravación en 36.000 euros, es decir, que la que este Tribunal considera consumada en el caso (39.000 euros) la supera con holgura. Así, por todas, STS 03 de marzo de 2006 (ROJ:STS 1385/2006 - ECLI:ES:TS:2006:1385).

Por tanto, la calificación jurídica es la de estafa agravada por la cuantía(art. 249 en relación con el 250.1 6º, en la redacción vigente en la fecha de la firma de la escritura).

6º.La anterior consideración lleva directamente a negar que los hechos estén prescritos, pues siendo la pena para el tipo agravado de 1 a 6 años de prisión, el periodo prescriptivo es de cinco años, que no habían transcurrido en el momento de interponer la denuncia (mayo de 2013) respecto a la fecha de la escritura (enero 2010).

7º. Código Penal aplicable.Al estimar el Tribunal que la cuantía de la estafa cualifica el tipo en la redacción vigente al momento de la comisión de los hechos, surge la reflexión de si es más favorable la redacción resultante del CP modificado por la LO 5/2010.

En ella, aunque el tiempo de prescripción es de cinco años también para el tipo básico, se fijó la cuantía de la agravación por la cuantía de la defraudación en 50.000 euros; de este modo, si se aplica esta redacción, resulta que los hechos se adscriben al tipo básico de la estafa, castigado con pena de seis meses a tres años. Este es por tanto más favorable y será el que finalmente se aplique conforme establece el artículo 2.2 CP .

TERCERO.- Participación.

Los acusados Sres. Landelino y Segismundo son coautores del delito.

El Sr. Landelino contacta con los interesados en el préstamo mediante un anuncio en el periódico. Una vez que se han puesto en contacto con él, busca un financiador en la persona del Sr. Segismundo , que a su vez conoce a la Sra. Azucena de realizar con ella otras operaciones de préstamo.

Los dos conocen los hechos del negocio, que la cantidad solicitada son 30.000 euros a pagar en dos años y que se escrituran 65.000 euros a un año para entregar finalmente 26.000 euros. El Sr. Segismundo prepara lo necesario en la Notaría, el sobre con el dinero, saca las cantidades que quiere y entrega en el sobre lo que finalmente llega a poder de los prestatarios.

No es posible establecer hasta dónde llega el conocimiento de la Sra. Azucena . Aunque con la opacidad de su dinero hace posible la operación, la Sala no puede establecer sin duda cuál es la cantidad que ella aporta ¿bien pudieron ser 65.000 euros y que sin su conocimiento quedaran reducidos a 26.000 euros- y cuál es la cantidad detraída por el Sr. Segismundo y cómo es distribuida entre los partícipes. Al ser así, fijar con mayor concreción el dolo concurrente en la actuación de la Sra. Azucena sería una suposición contra reoque el derecho a la presunción de inocencia hace inviable.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

La pena del tipo básico de la estafa va de 6 meses a 3 años de prisión. Estima este Tribunal que la gravedad objetiva de la acción desplegada por los acusados debe medirse con los parámetros legalmente establecidos en el propio artículo 249 CP :

Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Tomando estos referentes en el caso concreto, estima la Sala que la gravedad objetiva del hecho y la gravedad de la culpabilidad son elevadas. Tenemos en cuenta el evidente abuso que hicieron de la personalidad que se ha descrito de las víctimas del delito y su casi nula capacidad de conocimiento, así como su voluntad viciada, y que la garantía hipotecaria se estableció sobre una vivienda que era domicilio de sus víctimas. El importe de la defraudación es elevado tanto si se mide de modo objetivo por la cuantía como subjetivo por la importancia sumamente relevante en el patrimonio de las víctimas.

Los acusados conocían las dificultades del pago en tan cortos periodos de tiempo como los fijados en la escritura, dificultades que agravaron conscientemente, alterando las condiciones pactadas en aspectos sustanciales como la cantidad prestada y el plazo de devolución.

De otro lado, la complejidad del montaje y el uso torticero de instituciones llamadas a proteger y no a perjudicar -como la escritura pública, la presencia de notario, etc.- llevan a la Sala a considerar adecuada a la gravedad de la culpabilidad la pena de dos años de prisión, en la mitad superior de la pena imponible.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

En su escrito de acusación, la acusación particular solicitó con carácter principal, en concepto de responsabilidad civil, la declaración de nulidad de la escritura de préstamo, de fecha 22 de enero de 2010.

Esta solicitud debe ser atendida al amparo del artículo 110.2º CP . Como reconoce la Jurisprudencia del TS en sentencia de fecha 26-12-2003 -entre otras muchas- dicha reparación debe abarcar la neutralización de los efectos de la acción criminal, potenciales o en curso, declarándose la nulidad de los títulos instrumentales para cometer el delito.

La escritura y el negocio jurídico que contiene fueron suscritos con engaño y causa ilícita, fueron los instrumentos con los que se consumó el delito por más que la prestamista resulte absuelta del delito de estafa. Por ello deben declararse nulos, y las inscripciones registrales resultantes.

Este pronunciamiento anulatorio debe completarse en ejecución de sentencia para establecer la restitución al momento anterior a la firma de las situaciones jurídicas y económicas preexistentes.

SÉPTIMO.- Costas.

Procede imponer las costas a los acusados condenados en 2/3 partes, incluidas las de la acusación particular, conforme a lo establecido en el artículo 123 CP ; declaramos de oficio 1/3 correspondiente a las de la acusada absuelta.

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A D. Segismundo Y A D. Landelino , COMO AUTORES RESPONSABLES DE UN DELITO DE ESTAFA, YA DESCRITO, A LA PENA DE DOS AÑOS (2 AÑOS) DE PRISIÓN A CADA UNO DE ELLOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al abono de 1/3 de las costas procesales cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS A DÑA. Azucena DEL DELITO DE ESTAFA DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADA. Declaramos de oficio 1/3 de las costas procesales.

Declaramos la nulidad de la escritura de préstamocon garantía hipotecaria de fecha 22-1-2010. Deferimos a ejecución de sentencia las consecuencias jurídicas y económicas de esta declaración

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el dia once de febrero de dos mil dieciseis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.