Sentencia Penal Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1699/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0229725

Procedimiento Abreviado nº 81/2014

Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Rollo de Sala nº 1699/2016

S E N T E N C I A Nº 5/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

Dª Adela Viñuelas Ortega

D. Vicente Magro Servet (Ponente)

Dª Manuel Chacón Alonso

En Madrid, a trece de enero de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 08/07/2016 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 81/2014 seguido contra Modesto por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública.

Son partes, como apelante el/los acusado/s representado/s por el/la procuradora/a D./Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ y defendido por al letrado/a D./Dña. MIGUEL ÁNGEL GIL MUGA y como apelados la A.E.A.T, representada por la Abogacía del Estado, y al Ministerio Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado a don Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto la condena al ahora recurrente cometió un delito del art. 305 CP en el ejercicio tributario 2005 al presentar la declaración del Impuesto de sociedades con la finalidad de eludir sus obligaciones con la Agencia Tributaria. Y ello haciendo constar una base imponible de 4.966,49 euros sin incluir en ella cantidades entregadas como anticipo por 5 compradores de viviendas construidas en la urbanización La Zarzuela en Torrejón de Velasco por importe de 63.091,28 euros y deduciéndose como gasto facturas inexistentes de la mercantil HP Camino del Alcazar por importe de 329.942,29 euros por lo que la base imponible es de 398.908,78 euros. Y no se llegó a pagar por todo ello la suma de 131.551,63 euros.

Basa el juez su sentencia en los siguientes elementos:

1.- Informe emitido por la AEAT que detecta una serie de irregularidades referidas en la sentencia del juez penal. En concreto el juez viene a estimar la referencia del informe por las cantidades entregadas como anticipo por 5 testigos que deponen en el plenario que las cantidades que se citan no estaban incluidas en el precio fijado en escritura con un total de 63.091,28 euros. Aunque el resto de testigos citados no lo recordaban.

Sin embargo, si bien el juez sí que llega a la conclusión de la validez de esta declaración de los testigos que deponen descarta el tema referente a las mejoras entendiendo que no quedó acreditado que se pagaran a la empresa del acusado con lo que el juez valora con nitidez los extremos que considera probados y los que no

2.- Deducción indebida como gasto: Se centra en el informe de la AEAT respecto a la contabilización como gasto de 12 facturas, pero señala que se aportaron 12 facturas con distinto formato y se considera que no son originales y no se aportaron los justificantes de los medios de pago. Enumera el juez una serie de facturas no pagadas y por ello no deducibles, haberse aportado en momento distintos con distinto formato y no haberse justificado su pago lo que lleva a incrementar la base imponible a 329.942,29 euros.

Relaciona luego una serie de operaciones, pero que en el FD 7º lleva al juzgador a considerar que solo puede considerarse que el condenado omitió declarar los anticipos por importe de 63.091,28 euros y facturas de HP camino Alcazar que se dedujo indebidamente 'al no acreditar el gasto' un importe de 329.942,29 euros. Y a lo que añade el juez que el resto de alegaciones acusatorias no se estiman reconocidos, por lo que esta Sala, ante el recurso deducido y la crítica respecto a la valoración probatoria debe llegar a la conclusión de que examinada la sentencia y los motivos del recurso debe destacarse que el juez ha valorado con detalle cada extremo, así como la documentación, testifical y pericial practicada para llegar a la convicción de los dos extremos ya expuestos sobre los que se sustenta la condena, pero no de otros que también eran sustento de acusación. Así se descartan el tema de las mejoras, que más de los 5 compradores pagaran cantidad alguna que no se incluyera en el precio consignado, la duplicidad de facturas reclamadas de 158.425,43 euros descartando que hubiera en este punto ocultamiento o ficción para engañar a la AEAT. Finalmente concluye en el FD 7º que la suma dejada de ingresar tras valorar las periciales es la de 131.551,63 euros, pero descartando otras alegaciones tendentes a incluir más conceptos que han sido valorados debidamente en sentido excluyente al igual que los que lo han sido admitiendo las conclusiones de la AEAT, lo que evidencia la depurada valoración de la prueba del juzgador penal sin que tampoco sirva para alterar la valoración del juzgador los doc 4 a 15 respecto a trabajos reales porque esa referencia se descarta por el resultado valorativo de las dudas que ofrecen las facturas incluidas como gastos deducibles como se recoge a continuación.

SEGUNDO.-El recurrente centra su recurso en varios puntos:

1.- Anticipos de venta

No puede estimarse cuestionar el informe de la AEAT, ya que ha sido examinado con rigor por el juzgador penal admitiendo los extremos que constan en la sentencia antes citados y en base a un detallado informe de fecha 15-3-2011 en base al procedimiento inspector de la AEAT realizado con detalle y exhaustividad.

Cierto es, y ya se ha adelantado anteriormente, que el juez ha admitido unas alegaciones recogidas por la AEAT, pero no otras, por lo que no es correcta la alegación en el error en la valoración de la prueba, por cuanto el juzgador ha valorado con detalle admitiendo unas alegaciones de la AEAT y descartando otras.

Respecto a la prescripción que se alega ex novo de que la posibilidad de regularizar el impuesto de sociedades del año 2005 está prescrita en vía administrativa hay que recordar el art. 66 a y 68.1 a ) y b) de la Ley 58/2003 de 17 de Diciembre , según alega con acierto la abogacía del Estado, y que las actuaciones de comprobación se iniciaron en fecha 21-1-2009 en el domicilio del obligado tributario lo que determinó la interrupción de la prescripción de la liquidación del impuesto de sociedades del año 2005. Luego siguieron el tanto al Ministerio Fiscal en 2011 interrumpiéndose de nuevo la prescripción ( art. 180.1 LGT ).

Hay que señalar que respecto a este primer extremo han declarado muchos testigos y solo se ha apreciado la mención a 5 testigos que son los que declararon esos abonos no reflejados documentalmente, cuestionando el recurrente la valoración de las testificales, pero debe entenderse que la superior inmediación del juzgador le otorga valor para apreciar esas declaraciones, no existiendo la pretendida alteración de la realidad que formula el recurrente respecto a algún testigo sobre el que se debe dudar de su declaración por cuestiones que han surgido entre ellos que debe hacer dudar de su veracidad, pero no son extremos acreditados y esta sala no debe dudar de la veracidad y con mayor motivo del acertado criterio del juez que acepta unas pruebas y descarta otras con una depurada y exquisita valoración de la prueba. Y además, respecto a la valoración de estos 5 testigos respeto del resto no se acredita que pagaran sobreprecios, pero no que no los hubieran pagado, ya que lo que se hace en la sentencia es no declarar probado mayor cantidad que la entregada al acusado como sobreprecio descartando probado que hubiera más pagos, aunque ello no quiere decir que no los hubiera sino que no están probados. Del expediente administrativo que consta en las actuaciones se evidencia la acertada valoración judicial sin que los conceptos indicados tengan carácter indemnizatorio ya que en efecto, como se señala en el escrito de impugnación del recurso de la abogacía del Estado la cláusula indemnizatoria de los contratos está disimulando el anticipo que es el objeto del primer presupuesto reconocido de la comisión del delito tipificado en el art. 305 CP .

Por otro lado, evidentemente que esos anticipos no tienen constancia documental, de ahí que este tipo de actuaciones se lleven a cabo desde el punto de vista de la ocultación de los pagos y sin que por ello exista rastro documental, no obstante lo cual la concluyente prueba de la que, sin embargo, difiere el recurrente en cuanto al primer punto de los anticipos objeto de prueba determina que el juez de la misma manera que descarta probados algunos extremos sí que lo hace con relación a los anticipos, que obviamente difícilmente dejan un rastro documental.

Se insiste por el recurrente que se vulnera el art. 319 LEC y la importancia de la fe pública respecto a lo que consta en los contratos y escrituras, pero ello no quiere decir que al margen de estos documentos puedan haber existido pagos luego no declarados por el condenado, como así ha declarado probado el juez.

Además, tampoco se ha acreditado que las cantidades entregadas por mejoras se entregaran a la empresa del acusado, pero tampoco a otra empresa.

2.-Facturas expedidas por la mercantil HP camino alcazar S.L.

La sentencia valora con detalle este extremo en el FD 4º con respecto al informe de la AEAT y el recurrente se refiere a que son trabajos reales desarrollados, pero no es esa la conclusión a la que llega el juez penal tras un exhaustivo examen del informe de la AEAT y la prueba practicada aceptando esta Sala la correcta valoración de la prueba también en este punto. Y hay que hacer notar que en efecto el propio recurrente afirma que no pudo ser posible aportar todas las facturas requeridas por la AEAT y además existe la duda acerca de quién se obtuvo los 12 supuestos duplicados de las facturas y tampoco se acreditan los medios de pago con los que se pagaron las facturas ofreciendo muchas dudas la declaración del sr. Carlos Francisco en cuanto a las operaciones realizadas por la mercantil que administra y sus relaciones con la mercantil del condenado. Del informe de la AEAT se evidencia las dudas acerca de las operaciones en relación a las facturas y sus mecanismos de pago como se refleja con acierto en la sentencia. Así, si se dispone de la documentación pero no se acredita mecanismo de pago opera contra el recurrente. Resulta claro que existen facturas aportadas en diferentes formatos y momentos sin aportarse extractos bancarios lo que lleva a la AEAT a realizar un informe que es aceptado por el juez con acierto a juicio de la sala pese a la distinta valoración del recurrente. Además, como apunta la fiscalía en su informe de fecha 29-9-2016 las facturas fueron puestas en duda por el emisor, existen formatos diferentes y existen facturas contradictorias, que son indicios concluyentes para llear a la convicción del juez penal.

Debe en esta fase, también, no aceptarse los documentos unidos como nº 2 y 3 sin que se den las circunstancias del art. 790.3 LECRIM y sin concretar las circunstancias de su emisión, por lo que no deben admitirse.

3.- Infracción de la presunción de inocencia

Está acreditado debidamente que existen anticipos no declarados a la AEAT por la acertada y argumentada sentencia del juez penal y existe deducción indebida como gasto sin aportación de todas las facturas y sin que se acredite que el pago corresponda a una concreta y correcta prestación de servicios sin aportación de extractos bancarios. Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones».

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

Y con respecto a la concurrencia del requisito de la 'mendacidad' para constituir la defraudación tributaria además del mero impago de las cuotas tributarias, tal concurrencia de ese requisito se constata de la propia prueba practicada y del completo y exhaustivo informe de la AEAT que ha sido analizado con detalle por el juez incurriendo la conducta del obligado en ese carácter de 'mendacidad' por las operaciones realizadas que constan en los hechos probados y la argumentación del juez en orden a la comisión del delito tipificado en el art. 305 CP como se refiere en la STS 26-11-2008 referida por el juez en su sentencia por la conducta de 'ocultación del hecho imponible real para eludir el pago del impuesto o pagar menos de lo realmente debido' que es la conducta atribuida al ahora recurrente y por ello constitutiva del delito por el que es condenado.

4. Error de cálculo. Ya fue resuelta en auto del juzgado de aclaración de fecha 29-7-2016 fijando la suma dejada de ingresar tras valorar las periciales de 131.551,63 euros.

TERCERO.-Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Modesto debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el PA nº 81/2014 por el Magistrado-Juez de lo penal nº 16 de Madrid y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 13/01/2017. Doy fe.