Sentencia Penal Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 952/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00005/2017

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36042 41 2 2010 0005107

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000952 /2016(151)-S

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Mariano

Procurador: D JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: D JOSE DANIEL CUADRADO RAMOS

Contra: MINISTERIO FISCAL, BANCO SANTANDER

Procurador: D PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Abogado: D JOSE IGLESIAS ARES

SENTENCIA Nº 5/2017

En la ciudad de Pontevedra, dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidenta la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y los Magistrados, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y D. TOMÁS FARTO PIAY (Suplente), las actuaciones delrecurso de apelación Nº 952/16seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado nº 461/14, sobre DELITO DE ESTAFA y en el que han sido partes, como apelante, Mariano , representado por el Procurador Sr Fandiño Carnero y defendido por el Letrado Sr Cuadrado Ramos, y, como apelados, BANCO SANTANDER, representado por el Procurador Sr. Sanjuán Fernández y defendido por el Letrado Sr. Iglesias Ares, y el Ministerio Fiscal. Ha sidoPonente el Ilmo. Sr. D. TOMÁS FARTO PIAY, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2016 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'UNICO.- Por escritura pública de fecha 12 de mayo de 2003, el Banco de Santander S.A. concedió a la Entidad ARNOSO S.L. un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 79.000 euros. Dicho préstamo se otorgó con la garantía personal solidaria de varias personas, entre ellas el acusado Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la garantía hipotecaria se constituyó sobre un piso, una plaza de garaje y un trastero sitos en el edifico LOS NARANJOS II de la localidad de Ponteareas.

El día 28 de julio de 2010, Mariano se puso en contacto telefónico con Carina , representante del Banco Santander, comunicándole que deseaba cancelar lahipoteca, solicitando a la vez la determinación del importe pendiente, poniéndole de manifiesto Carina que se adeudaban 64.692,58 euros.

El día 29 de julio de 2010, Carina y Clemencia , en su calidad de representantes del Banco de Santander, acudieron a la Notaría de Joaquín López Doval y otorgaron carta de pago a favor de la Entidad ARNOSO S.L. por la cantidad que adeudaba ARNOSO por el referido préstamo hipotecario, y prestaron consentimiento para la cancelación de la hipoteca en relación con los inmuebles antes referidos.

A su vez, Mariano llegó a un acuerdo con Benedicto , quien adquirió los referidos inmuebles por importe de 126.000 euros, formalizándose la escritura de compraventa ante Notario el mismo día del otorgamiento de la carta de pago por el Banco de Santander, 29 de julio de 2010; para pago de los inmuebles, se entregó un cheque por importe de 126.000 euros a nombre de ARNOSO S.L., que se llevaron las representantes del Banco y se ingresó en la cuenta que dicha Entidad tiene en la referida Entidad bancaria.

El día 2 de agosto de 2010, el importe del cheque compensado se encontraba en la cuenta de ARNOSO y los días 4 y 5 de agosto de 2010, el acusado, con ánimo de enriquecimiento ilícito, realizó dos reintegros en efectivo por importe de 15.000 euros y 2.500 euros, y el mismo día 5 de agosto ordenó varias transferencias vía telemática en su favor y en el de terceros por importe total de 107.543 euros, habiendo dispuesto de más de 125.000 euros sin haber abonado al Banco de Santander la suma de 64.692,58 euros que a aquél le adeudaba la Entidad a la que representaba.'

'

SEGUNDO:En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a D. Mariano , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE ESPECIAL GRAVEDAD POR EL VALOR DE LO APROPIADO, a las penas de UN AÑO Y NUEE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS euros, haciendo un total de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS (1.440 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas con imposición de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Mariano indemnizará al Banco de Santander en la suma de 64.692,58 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde el día 29 de julio de 2010.'

TERCERO:Por Mariano , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas.

CUARTO:Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO:En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Mariano formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Número 1 de Pontevedra de fecha 22 de junio de 2016 , por la que se le condena por la comisión de un delito de apropiación indebida de especial gravedad previsto y penado en el art 252 del CP en relación al art 250.6º CP (redacción anterior a la LO 5/2010), a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, así como a indemnizar al Banco de Santander en la cantidad de 64.692,58 euros en concepto de responsabilidad civil.

Alega como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba, sosteniendo que estamos ante una 'cuestión civil' y que de la errónea valoración probatoria derivaría la infracción legal del principio constitucional de presunción de inocencia y del principio valorativo in dubio pro reo. Asimismo alega, adelantamos que errónea e injustificadamente, vulneración en relación al tipo penal de estafa, cuando lo cierto es que la condena lo ha sido por el delito de apropiación indebida.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada, por entender que no existe tal error valorativo en la sentencia y la improcedencia de las argumentaciones referidas al tipo penal de la estafa.

SEGUNDO.- Como queda expuesto, el verdadero motivo de impugnación del recurso pivota sobre el error en la apreciación de la prueba, básicamente por entender el apelante que la única prueba de cargo vendría constituida por las declaraciones de las empleadas de la entidad bancaria denunciante, a quienes responsabiliza de manera directa de la falta del dinero destinado al pago y cancelación de la hipoteca, mientras que entiende que la declaración del acusado es 'clara' y está corroborada por la documental consistente en la 'carta de pago' otorgada ante Notario con fecha 29/07/2010, de lo que concluye que las cantidades adeudadas por el acusado no son tales, por haber sido ya abonadas por éste. A tales alegatos pretende anudar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del in dubio pro reo.

Ab initio recordar, a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia, que reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función (Cfr. SS TS 4 de Octubrey30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 ).

Esto es, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto, se debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por ésta la obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, oralidad, publicidad e igualdad.

Asimismo, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta reviste la necesaria consistencia y virtualidad para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, con los matices derivados de la inmediación, en especial en lo que pruebas personales atañe.

Por último se debe verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', esto es, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación explicitando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento del derecho y la condena penal.

En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, amén de motivada, el Juzgador de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación frente a la del titular del órgano a quo.

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Pues bien, en el supuesto sometido a enjuiciamiento la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada en la sentencia apelada, no por el mero hecho de ser juzgador en la instancia, sino por la justificación que realiza en sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y previa comprobación en la alzada del resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo. En efecto, la sentencia de instancia plasma en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho su valoración probatoria, explicando los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y, en consecuencia, de la condena de éste.

La declaración vertida por las testigos Dña. Carina y Dña. Clemencia , a la sazón empleadas del Banco Santander, sirve para entender acreditado que el acusado, Sr. Mariano , se puso en contacto con la entidad Banco Santander a medio de las antes citadas empleadas, al objeto de proceder a la cancelación de la hipoteca que gravaba unos inmuebles (piso, plaza de garaje y trastero) titularidad de la mercantil Arnoso, S.L, los cuales tenía previsto transmitir, siendo que la cuantía pendiente del préstamo garantizado con la mentada hipoteca ascendía en aquel momento, 28 de julio de 2010, a la cantidad de 64.692,58 euros.

De este modo resulta igualmente acreditado por las testificales de las empleadas intervinientes en la operación, que con fecha 29 de julio de 2010 se procedió a otorgar notarialmente carta de pago y cancelación de la hipoteca sin haber sido satisfecho el importe del préstamo que estaba pendiente, todo ello por la confianza que existía en la persona del Sr. Mariano como cliente de la sucursal desde el año 2003 y, en virtud de ello, en la lógica creencia de que éste iba a proceder al pago tras la venta de los inmuebles que se formalizaba ese mismo día 29 de julio de 2010, sin que fuese previsible una disposición de los fondos que, por ajena al pago, lo frustrase.

Y es que el testimonio de ambas testigos, Dña. Carina y Dña Clemencia , ha sido claro y contundente al afirmar que el acusado se había comprometido a pagar una vez producida la venta, tras depositar éstas el cheque entregado como pago del precio en la propia entidad bancaria para hacerse efectivo en la cuenta de la mercantil Arnoso, S.L, como consta documentalmente adverado.

A lo anterior debe añadirse que del pago que el acusado dice haber efectuado, por el nada desdeñable importe de 64.692,58 euros, no existe acreditación o vestigio alguno. En este sentido no existe documento de pago (recibo, justificante o similar) siendo poco creíble que se efectúe un pago por una cuantía tan relevante sin dejarlo documentado, bien a instancia propia bien del personal del banco. Tampoco el acusado ha desplegado ninguna actividad probatoria tendente a tratar de acreditar el posible origen o partida de los fondos, es más, la propia defensa del acusado renunció a la declaración de la testifical del Sr. Valeriano , persona que el recurrente sostiene en la alzada 'saber' algo de algún recibo, lo cual genera extrañeza más allá de considerar que dicho testigo en nada contribuiría a avalar la versión del acusado, de modo que tampoco existe prueba testifical que sustente, siquiera mínimamente, el supuesto pago, el cual se revela claramente inexistente.

Pretende el apelante, en legítimo argumento defensivo si bien carente de razón, cuestionar la credibilidad de ambas testigos por entender que estarían viciados de incredibilidad por atribuirles a éstas la responsabilidad en la 'desaparición' del dinero y la existencia de supuestas contradicciones. Pues bien, además de reiterar lo expuesto sobre la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración en la instancia sobre la credibilidad y fiabilidad de los testimonios propia de la inmediación, lo cierto es que, descartado el hecho mismo de la realidad del pago, carecen de virtualidad las alegaciones tendentes a tratar de desvirtuar tales testimonios con fundamento, precisamente, en haber sido dichas testigos las responsables de que el dinero no hubiese sido destinado al pago de la hipoteca, pues lo cierto es que dicho dinero nunca les fue entregado. Tampoco se aprecian contradicciones en sus testimonios de las que se pueda colegir su ausencia de veracidad, lo que supone que deba rechazarse tal argumento.

Por el contrario el acusado, es claro que con evidente ánimo auto exculpatorio, sostiene haber satisfecho la cantidad pendiente del préstamo el día anterior a la firma de la cancelación, versión que queda desvirtuada por las declaraciones antes analizadas, remitiéndonos en este punto a las argumentaciones ya efectuadas sobre la inexistencia del pago.

Enlazando con lo anterior, no se comparte la interpretación que el recurrente hace de la carta de pago o cancelación de la hipoteca pues de su mera existencia no se puede deducir necesariamente, como pretende el apelante, la inexistencia de la deuda toda vez que ha sido convenientemente concretada la génesis y motivación del otorgamiento de tal documento, la plena confianza depositada en el Sr. Mariano y, en consecuencia, la firme convicción de que con del precio obtenido por la venta éste iba a proceder a cumplir el compromiso adquirido, esto es, el pago de lo debido. Y ello por mucho que el otorgamiento de la carta de pago y cancelación de la hipoteca sin haberse hecho efectivo el pago pueda calificarse como una actuación poco profesional o 'mala praxis' bancaria (de cualquier acreedor añadiríamos)pues, partiendo de la absoluta ausencia de acreditación de la realidad del abono, en nada influye esa falta de diligencia bancaria sobre la conducta consistente en no haber destinado el dinero percibido a la finalidad expresamente comprometida, que era precisamente saldar la citada deuda.

Asimismo queda plenamente acreditado, por la documental aportada a autos (justificantes bancarios) que fue el acusado quien efectuó las disposiciones del dinero percibido desde la cuenta bancaria de Arnoso, S.L, extremo que no es cuestionado sino incluso admitido por el recurrente, ya que únicamente sostiene que la deuda ya estaba pagada con anterioridad pero sin negar las disposiciones.

En consecuencia, este Tribunal no aprecia error alguno en la valoración de la prueba practicada bajo la directa inmediación, reiterando el criterio jurisprudencial que establece que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo sobre la base de las pruebas de cargo producidas en el plenario con las garantías de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, y en uso de las facultades conferidas por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en forma que no aparezca como irracional o ilógica, debe mantenerse en la segunda instancia, porque en definitiva es el único que dispone de inmediación y quien por tanto puede apreciar y valorar en su exacta dimensión las pruebas practicadas a su directa presencia, más cuando de pruebas personales se trata, como es el caso.

En este orden de cosas, en íntima vinculación con lo anterior y atendida la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, es claro que sobre los hechos objeto del proceso se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, pruebas aptas para destruir la presunción de inocencia que asistía al acusado, tras la libre y razonada valoración por el Tribunal de Instancia, interpretación de la práctica de las pruebas correcta y además explicada en la resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y, en consecuencia, no ha resultado vulnerado derecho alguno. Asimismo, en relación a la alegada quiebra del principio in dubio pro reo ello ha de ser igualmente descartado pues no sólo no se manifiesta duda alguna por parte del juzgador de instancia para entender acreditados los hechos, cuyas conclusiones se comparten en plenitud, sino que la Sala tampoco atisba ninguna causa o motivo objetivo que pudiera suponer o llevar a considerar que tales dudas debieran haber surgido.

En suma, de dicha prueba se extrae, de manera indubitada que el acusado de manera consciente y pese a saber que parte del precio recibido por la venta debía ser destinado a satisfacer el préstamo bancario, tal y como se había comprometido, le dió un destino diferente frustrando así las posibilidades de cobro del banco acreedor.

Tampoco se puede atender al alegato relativo a que los hechos no excederían de ser una mera cuestión civil, es decir, ajena al derecho penal por atípica, ni que ello se derive de la existencia de una 'mala praxis' por parte del banco acreedor. En este sentido, y como acertadamente explicita el juez a quo, los hechos tienen pleno encaje en el tipo penal de apropiación indebida del art 252 CP (en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010) objeto de condena, concurriendo los elementos exigidos por el tipo, tanto objetivos como subjetivos, siendo más bien dirigida la crítica del recurrente a cuestiones valorativas o de prueba que propiamente a la infracción por aplicación indebida del precepto, a lo que ni siquiera se alude.

No obstante, conviene traer a colación, en síntesis, los elementos del tipo del delito de apropiación indebida previsto en el anterior art 252 CP , correctamente aplicado en la sentencia apelada. Pues bien, según la doctrina del TS, cuando se trate de dinero o cosas fungibles el delito de apropiación indebida del artículo 252 CP 95 requeriría los siguientes elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo recibiese en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecutase unacto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excedía de las facultades conferidas por el título de recepción dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se causase un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación (ad ex la STS de 18.2.2014 ).

La doctrina del Tribunal Supremo (entre otras muchas SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio ) resume la interpretación jurisprudencial del delito reseñando que éste sancionaba dos conductas: la apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o que niega haberlas recibido y ladistracción de dinero o bienes fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Tal consideración partía de la distinción de los verbos nucleares del tipo, apropiar o distraer, y en función de un bien jurídico diferenciado, la propiedad en el primer caso y el patrimonio en el segundo. Según la Sala Segunda del TS 'distraer' comporta dar a lo recibido un destino distinto del pactado, y dicha distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero, lo que incluye el empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud se recibió, por lo general suponiendo el ilícito enriquecimiento de quien lo detrae, como es el caso.

Como enseñan las SSTS de 11.10.1995 y de 25.6.2012 la apropiación indebida se caracterizaba, en ese caso, por la transformación que el sujeto activo introducía, en tanto convertía el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero en una titularidad ilegítima, quebrando de manera dolosa la confianza que determinó que le fuese entregado o puesto a su disposición.

Asimismo se requería el carácter definitivo de la distracción, que distinguía el mero uso indebido, apropiación de uso atípica, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). De tal modo, como señala la STS 374/2008, de 24 de junio , para entender consumado el delito de apropiación indebida en cuanto a distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales', esto es, la imposibilidad de devolver o entregar el dinero por haber sido ya empleado o gastado, ello con independencia de si la apropiación redunda en beneficio propio o de un tercero.

En síntesis, resulta precisa la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ).

En cuanto al elemento subjetivo ( STS de 6 de octubre de 2009 , 13.2.2014) la Sala 2 ª expone que 'el elemento subjetivo del tipo, en la modalidad de distracción, solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio al sujeto pasivo', siendo suficiente el dolo genérico integrado por el convencimiento y conocimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS de 11.4.2007 ; 13.4.2007 o 10.7.2000 ).

Sentado lo anterior sobre la configuración legal y jurisprudencial del tipo penal objeto de condena, es evidente que la conducta del acusado integra el citado delito de apropiación indebida, debiendo desecharse el argumento de la atipicidad pretendiendo reconducir unos hechos delictivos a una mera cuestión civil, sin que la existencia de una mala praxis bancaria sea óbice para apreciar la existencia del delito y, en consecuencia, la procedencia de la condena.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto al motivo de apelación referido a la vulneración del tipo penal de la estafa, en particular la concurrencia del engaño, dado que la condena lo ha sido por un tipo delictivo distinto, el delito de apropiación indebida antes estudiado, la argumentación del recurso decae per se, mereciendo su rechazo sin más, sin posibilidad de su análisis, y ello aún cuando esta Sala efectuase una interpretación harto flexible de la voluntad impugnativa del recurrente, dado que los elementos de ambos tipos penales son diferenciados sin que el engaño exigido en el delito de estafa forme parte del tipo apropiatorio, lo que impide, por inútil, entrar a conocer el motivo.

CUARTO.-En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, sin que existan méritos para imposición de costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Pontevedra el 22 de junio de 2016 queconfirmamosen su integridad. Se declaran de oficio las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente, D. TOMÁS FARTO PIAY (Suplente), habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.