Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 37/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00005/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: DRR
Modelo: N85850
N.I.G.: 06083 41 2 2016 0001493
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2017
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Pedro Jesús , Baldomero , Demetrio , Fidel , Jaime
Procurador/a: D/Dª JESUS DIAZ DURAN, FERNANDO SABIDO MORENO , JESUS DIAZ DURAN ,
LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO , FERNANDO SABIDO MORENO
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE MALAGON RUIZ DEL VALLE, ALFREDO PEREIRA ARAGUETE ,
MIGUEL ANGEL TRIGO GONZALEZ , MIGUEL ANGEL HERNANDEZ PEREZ , JOSE ALFREDO PEREIRA
ARAGÜETE
SENTENCIA Núm. 5/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Procedimiento abreviado 37/2017.
Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida.

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En la ciudad de Mérida, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los magistrados al margen
reseñados, ha conocido de la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado 37/2017, seguido en
el Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida, siendo acusados:
-don Baldomero , nacido el NUM000 de 1979 en Badajoz, hijo de Rosendo y Blanca , con DNI
NUM001 , representado por el procurador don Fernando Sabido Moreno y defendido por el letrado don José
Alfredo Pereira Aragüete;
-don Jaime , nacido el NUM002 de 1976, hijo de Luis Pedro y Genoveva , con DNI NUM003
, representado por el procurador don Fernando Sabido Moreno y defendido por el letrado don José Alfredo
Pereira Aragüete;
-don Fidel , nacido el NUM004 de 1980 en Mérida (Badajoz), hijo de Avelino y Pilar , con DNI
NUM005 , representado por el procurador don Luis Perianes Carrasco y defendido por el letrado don Miguel
Ángel Hernández Pérez.
-y don Pedro Jesús , nacido el NUM006 de 1976 en Badajoz, hijo de Luis Pedro y Adelina , con
DNI NUM007 , representado por el procurador don Jesús Díaz Durán y defendido por la letrada doña María
José Malagón Ruiz del Valle.
Ha sido parte, ejercitando la acción pública, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas y, por diligencia de ordenación, se señaló el acto del juicio oral para el día 23 de noviembre de 2017. Llegado dicho día no compareció el acusado don Jorge . No se celebró el juicio y se decretó su busca y captura. Se señaló nueva fecha para la celebración del juicio oral. El 9 de enero de 2018 comparecieron Baldomero , Jaime , Fidel y Pedro Jesús . No se presentó de nuevo don Jorge . Se acordó entonces la celebración del juicio respecto de los acusados presentes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó sus calificaciones provisionales a definitivas.

-Calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 , 242.2 y 3 del Código Penal .

B) Un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas del artículo 564.1.2º del Código Penal .

-De estos delitos, el Ministerio Fiscal consideró responsables en concepto de autores a los acusados Baldomero , Jaime , Fidel y Pedro Jesús , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz en todos ellos y la de reincidencia en Baldomero , Jaime y Fidel .

-El Ministerio Fiscal pidió las siguientes penas: A) Por el delito de robo con violencia, a cada uno de los acusados, cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Por el delito de tenencia ilícita de armas reglamentadas a cada uno de los acusados un año prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-En concepto de responsabilidad civil, interesó la condena conjunta y solidaria de los acusados al pago de las indemnizaciones siguientes: A) Para don Federico 125,06 euros por los daños sufridos en su hotel; 369,05 euros por los daños en la máquina de coche infantil; y 1.091,70 euros por los objetos sustraídos, todo ello con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B) Para doña Gracia 1.800 euros por los daños en la máquina de tabaco y otros 1.305,10 euros por las cajetillas de tabaco, más sus intereses legales.

C) Para don Lorenzo 3.872 euros por los daños en su máquina recreativa, más los intereses legales.

-Por último, el Ministerio Fiscal pidió la imposición de las costas.



TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución. Don Baldomero y don Jaime , subsidiariamente, solicitaron la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.2º del Código Penal .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO.- Son acusados: - Fidel , mayor de edad, con DNI NUM005 y ejecutoriamente condenado, entre otros, por un delito de robo con fuerza en las cosas a una pena de dos años prisión por sentencia de 2 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida (procedimiento abreviado 283/2015, por hechos ocurridos el 22 de febrero de 2015); - Jaime , mayor de edad, con DNI NUM003 y ejecutoriamente condenado, entre otros, por un delito de robo con fuerza en las cosas a una pena de quince meses prisión por sentencia de 2 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida (procedimiento abreviado 276/2015, por hechos ocurridos el 30 de agosto de 2014); y por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a una pena de dos años y un mes de prisión por sentencia de 22 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida (procedimiento abreviado 331/2016, por hechos ocurridos el 16 de diciembre de 2015); - Pedro Jesús , mayor de edad, con DNI NUM007 y con antecedentes penales no computables; -y Baldomero , mayor de edad, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado, entre otros, por un delito de robo con fuerza en las cosas a una pena de un año y tres meses prisión por sentencia de 8 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz (procedimiento abreviado 35/2016, por hechos sucedidos el 16 de marzo de 2016); por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a una pena de un año de prisión por sentencia de 3 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de Badajoz (procedimiento abreviado 362/2016, por hechos ocurridos el 15 de octubre de 2015); por otro delito de robo con fuerza en las cosas a una pena de diez meses de prisión por sentencia de 3 de julio de 2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de Badajoz (procedimiento abreviado 88/2017, por hechos ocurridos el 11 de junio de 2016); y por un delito robo con fuerza a la pena de un año de prisión por sentencia de 12 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Penal número 2 de Badajoz (procedimiento abreviado 453/2011, por hechos cometidos el 6 de febrero de 2007).



SEGUNDO.- El 26 de abril de 2016, sobre las 02:40 horas de la madrugada, los cuatro acusados llegaron con un vehículo al establecimiento de hostelería Hotel Romero, sito en la autovía A66, punto kilométrico 638 y propiedad de Federico . Y lo hicieron con el ánimo conjunto de obtener un ilícito beneficio patrimonial.

Al menos dos de los acusados iban enmascarados y con gafas de sol para impedir su reconocimiento. Uno portaba una escopeta semiautomática de caza marca Lamber, del calibre 12, con número de identificación NUM008 , en perfecto estado de funcionamiento y sin que ninguno tuviera licencia o permiso necesario para su utilización.



TERCERO.- Los cuatro acusados, que eran conscientes del uso del arma, entraron en el local. Dos, entre ellos el que portaba el arma, se dirigió a la barra de la cafetería, lugar donde se encontraba el empleado Jose Luis , a quien le espetaron al suelo o te doy . Le conminaron a tumbarse boca abajo y a continuación, con los propios cordones de sus zapatos, le ataron de pies y manos. También le intimaron para que hiciera entrega de las llaves de su vehículo marca Wolkswagen, modelo Passat y con matrícula ....QFQ , vehículo que se encontraba aparcado fuera del establecimiento. Uno de los acusados tomó por sí mismo las llaves del vehículo.



CUARTO.- Mientras dos acusados vigilaban al empleado y se hacían con el efectivo de la caja registradora, otros dos accedieron a una dependencia anexa donde había una tienda de embutidos y productos extremeños. Se llevaron jamones, lomos, chorizos y quesos. También estos sujetos manipularon y destrozaron una máquina expendedora de tabaco para coger las cajetillas y el dinero existente en su interior. Hicieron lo mismo con un coche infantil, que también destrozaron, y el monedero de una mesa de billar. Asimismo, cogieron una máquina tragaperras para reventarla fuera del establecimiento y poder así extraer sus monedas.

Los acusados también se apropiaron de la cartera personal del empleado.



QUINTO.- El dinero y los productos sustraídos fueron introducidos por los acusados en el maletero del vehículo perteneciente al empleado del hotel. La máquina tragaperras fue cargada en el maletero del automóvil en el que los acusados habían llegado. A un kilómetro y algo del establecimiento, en un camino agrícola, los acusados bajaron la máquina tragaperras y con una maza la reventaron haciéndose con sus monedas. Acto seguido huyeron en los vehículos.



SEXTO.- En un momento dado, los acusados abandonaron su propio vehículo y marcharon los cuatro en el turismo de Jose Luis . Con dicho automóvil, sin interrupción, se dirigieron a Badajoz, con destino al lugar de residencia del acusado Baldomero , PLAZA000 número NUM000 . Allí los cuatro acusados accedieron a dicho domicilio. Baldomero se quedó allí y el resto, Jaime , Fidel y Pedro Jesús , enseguida se marcharon de vuelta a Mérida con el vehículo sustraído. Una vez llegaron a Mérida se desplazaron a una nave industrial sita en la carretera de Alange, nave donde se escondieron e introdujeron también el automóvil.

SÉPTIMO.- Los jamones, lomos y chorizos que se llevaron los acusados tenían un valor de 1.091,70 euros. Los acusados rompieron vidrios del local por valor de 125,06 euros y produjeron daños en la máquina registradora y en el coche infantil del establecimiento hotelero por valor de 369,05 y 5.566 euros respectivamente. Los daños en la máquina de tabaco, que es propiedad de Gracia , ascendieron a 1.800 euros y las cajetillas de tabaco sustraídas tenían un valor de 1.305,10 euros. La máquina tragaperras pertenecía a Lorenzo y fue destrozada, ascendiendo los daños a 3.872 euros. Los acusados se apoderaron de su recaudación que no ha podido ser cuantificada. El vehículo de Jose Luis , marca Wolkswagen, modelo Passat y con matrícula ....QFQ ha sido recuperado y devuelto a su propietario. La cartera de Jose Luis también ha sido recuperada, pero sin el dinero que portaba.

OCTAVO.- Jaime , Fidel y Pedro Jesús , por esta causa, se encuentran en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el 28 de abril de 2016. Baldomero está en prisión provisional desde el 22 de julio de 2016. En la actualidad los cuatro acusados continúan en prisión provisional.

Fundamentos

PRIMERO.-DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA.

El Ministerio Fiscal pide en primer lugar la condena de Baldomero , Jaime , Fidel y Pedro Jesús por un delito de robo con violencia. Atribuye a los cuatro haberse concertado para atracar el complejo hotelero Romero de Mérida en la madrugada del 26 de abril de 2016. Defiende que iban encapuchados y que uno de ellos portaba una escopeta, que entraron en el establecimiento, maniataron al empleado allí presente y que acto seguido desvalijaron el local para luego huir llevándose también el vehículo del propio empleado.

Los acusados han negado la autoría.

Jaime niega haber estado en el hotel y afirma que esa noche estaba durmiendo en un camión estacionado en una nave de Mérida donde aparecieron el vehículo y los objetos sustraídos. No admite haber ido esa noche a Badajoz, niega haber consumido nada con Pedro Jesús y, sobre los efectos aparecidos en la nave, se ha desentendido, limitándose a exclamar que allí va mucha gente.

Fidel manifiesta que no hizo nada, que esa noche fue a Badajoz con Jaime a pillar droga y que al regresar a Mérida se puso malo y se acostó dentro de la citada nave. Sobre la escopeta y los lomos y jamones y demás objetos sustraídos que estaban en la nave también espetado que allí entra mucha gente.

Pedro Jesús , igual que el resto, niega haber estado en el hotel. Afirma que esa noche sacó a pasear a su perra en Mérida y se encontró con Fidel y Jaime , decidiendo fumar juntos. Desmiente haber ido a Badajoz en el coche robado y dice que nunca había estado en la nave, que no sabía lo que había dentro y que no hizo nada, que solo entró para dormir en ella.

Y por último, Baldomero desmiente de mismo modo todo. Afirma que ese día no salió de Badajoz, que estaba en la casa donde vive, en PLAZA000 . Ha resaltado que nunca se ha dedicado a la sustracción violenta, que lo suyo es el robo con fuerza. Además, en su última palabra, ha destacado que en su morada no se halló ningún objeto sustraído, lo que evidencia, dice, su falta de participación, pues, de lo contrario, habría exigido su parte.

A) Existencia de prueba de cargo.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo , y 231/2015, de 22 de abril ).

En este caso, la prueba practicada ofrece datos o elementos incriminatorios de entidad más que suficiente como para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los cuatro acusados.

Las defensas han sostenido que, a lo sumo, solo hay pruebas de la participación de dos acusados.

Hacen valer la grabación de las cámaras de vigilancia del hotel. Concretamente, se remiten a los fotogramas adjuntados al atestado de la Guardia civil donde solo aparecen dos atracadores.

Sin embargo, los indicios son suficientes para confirmar la participación de los cuatro acusados en el atraco.

Como es sabido, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre , la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige una serie de requisitos: primero, una pluralidad de hechos-base o indicios; segundo, que esos indicios estén acreditados por prueba de carácter directo; tercero, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; cuarto, que exista una interrelación entre los indicios; quinto, que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre los indicios y el hecho deducido; y sexto, que tal deducción o inferencia esté debidamente motivada. Este último presupuesto es determinante, el acusado debe conocer el razonamiento del juzgador y poder contrastar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. La inducción o inferencia ha de ser razonable, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.

Para empezar se ha probado que, tras el atraco del hotel, los autores se llevaron el vehículo propiedad de don Jose Luis , empleado del establecimiento. Era la persona que estaba en el local en el momento de los hechos. En el juicio oral, Jose Luis ha contado que, de pronto, entraron en el local dos personas con la cara tapada, una de ellas armada con una escopeta, y que le conminaron a tirarse al suelo y ponerse boca abajo. Que, con los cordones de sus propios zapatos, le ataron de pies y manos. Ha contado también que le pidieron las llaves de su coche y que de hecho uno de los atracadores las terminó cogiendo. Además, ha relatado que, estando en el suelo y mientras le intimaban para que no levantara la vista, oyó porrazos que provenían de la tienda de embutidos. En las actuaciones, folios 354 y siguientes, obra un acta de inspección ocular practicada por la Guardia civil, a la que se acompañan numerosas fotografías. Fotografías que dan perfecta idea de la amplitud de las estancias del establecimiento. Si contrastamos esas imágenes con los fotogramas de las cámaras de grabación (folios 120 y siguientes), observamos que la acción delictiva no se agotó con la presencia de los dos individuos que se reflejan en esos fotogramas: uno de baja estatura vestido con chándal -de color azul la parte superior y pantalón negro- y que además portaba mochila marca Reebok y braga de color gris; y otro, de complexión alta y delgada, con sudadera verde, pantalón con escudo del Real Madrid y pasamontañas marrón. Estos dos sujetos, que se hallaban en la proximidad del empleado maniatado, aparecen junto a la barra de la cafetería, al fondo de la estancia. Antes y a la izquierda, próxima a la entrada (fotografías 3 a 6, folios 356 a 358), se ubicaba la tienda de embutidos, tienda de la que se llevaron jamones, lomos, chorizos y quesos. Y a la derecha de la entrada del establecimiento se localizaban varias máquinas (recreativa, coche infantil y expendedora de tabaco), que fueron forzadas, así como también un mesa de billar cuyo monedero fue igualmente violentado (fotografías 10 y 12, folios 360 y 361). Los golpes y porrazos a los que ha aludido en juicio el testigo Jose Luis provenían forzosamente de otros sujetos, sujetos que quedaron fuera del campo de visión de las cámaras de vigilancia, que solo se emplazaban en la proximidad de la barra del bar. En fin, el testimonio de Jose Luis , a la sazón víctima de los atracadores, y los propios vestigios del robo demuestran de forma inequívoca que los hechos no fueron obra solo de dos personas. Téngase en cuenta que el testigo en todo momento estuvo vigilado. Como él mismo ha reconocido llegó a desatarse pero no se incorporó hasta que los delincuentes huyeron. Ha contado que, una vez ya solo, se incorporó y pudo ver cómo los asaltantes se marcharon en dos coches: en el que habían llegado y en el suyo propio, que salió en segundo lugar. Y otra evidencia más de que hubo más asaltantes es que una máquina recreativa o tragaperras se la llevaron físicamente. Obra en las actuaciones un acta de inspección ocular de la Guardia civil, donde se ubica en destino final de tal máquina. Fue sacada del hotel y llevada a un camino agrícola, a poco más de un kilómetro, donde la reventaron para hacerse con sus monedas. Las fotografías de los folios 365 y siguientes ponen de relieve estos extremos. Por la defensa se ha querido hacer ver que la máquina no cabía en los vehículos. Aunque parezca mentira, la propia realidad de las cosas demuestra lo contrario: la máquina recreativa estaba a más de un kilómetro y allí solo pudo llegar por la acción de los atracadores. A buen seguro se introdujo malamente en el maletero del vehículo de los asaltantes. Hipótesis ésta la única posible y que, de hecho, fue corroborada por la testigo doña Irene en su declaración ante la Guardia civil (folio 47).

Tenemos ya, en fin, a los posibles autores. Resta ponerles nombre. Y les podemos poner nombre sobre la base de una pluralidad de hechos demostrados a lo largo de la instrucción y reproducidos en el acto del juicio oral que nos permiten concluir en la certeza del hecho presunto, es decir, en la realidad de su participación.

La identificación de los autores ha sido posible gracias al dispositivo que, nada más ocurrido el atraco, desplegó la Guardia civil. Lo ha explicado con mucha claridad en el juicio oral el agente con carné profesional NUM009 . Ha relatado que este grupo criminal estaba ya siendo investigado, de modo que se montó enseguida un operativo para vigilar los posibles destinos de los delincuentes. Por una parte, se hizo un apostadero en la PLAZA000 en el BARRIO000 de la ciudad de Badajoz y, por otro, ya en Mérida, una patrulla se encargó de controlar una nave rotulada 'Repostería Martínez' y sita en carretera de Alange s/n. El agente declarante ha insistido que este plan se ejecutó nada más conocerse el suceso, aproximadamente sobre las tres y media de la madrugada.

Pues bien, el agente de la Guardia civil NUM010 ha testificado en juicio que el vehículo sustraído (marca Wolkswagen, modelo Passat y con matrícula ....QFQ ) se presentó de madrugada en la PLAZA000 de Badajoz, que del mismo se bajaron cuatro individuos y que uno de ellos era, sin género de dudas, Baldomero . Ha añadido que este sujeto se quedó en Badajoz, en su domicilio, y que al rato los tres restantes se subieron de nuevo al vehículo y pusieron rumbo hacia Mérida.

A partir de entonces, la Guardia civil hizo un seguimiento permanente de dicho vehículo. En el trayecto a Mérida, por la autovía A5, se produjo un relevo: se encargó de la persecución otro vehículo a la altura de la localidad de Arroyo de San Serván, pueblo cercano a Mérida. Así lo ha corroborado en juicio el Guardia civil NUM011 . Una vez dentro de Mérida, los delincuentes acabaron recalando en la nave situada en la carretera de Alange s/n, nave que estaba siendo vigilada por una patrulla. El agente NUM012 , que estaba apostado junto a la nave, ha manifestado en juicio que identificó a los ocupantes del vehículo sustraído: Pedro Jesús , Jaime y Fidel . Ha explicado que los pudo reconocer porque estaban apostados muy cerca, a unos diez o catorce metros de la nave. Ha contado también que mientras duró su vigilancia ninguna otra persona entró o salió de la nave. Y ha añadido que, después de introducirse los delincuentes en la nave, pasaron varias horas hasta que se decidió entrar en la nave para proceder a su detención.

Estos tres acusados ( Pedro Jesús , Fidel y Jaime ) fueron las únicas personas halladas en la nave cuando se procedió a la entrada.

En la nave se encontró la escopeta empleada en el atraco, la vestimenta que fue usada en la acción delictiva y, además, múltiples productos sustraídos del hotel, en especial de la tienda de embutidos. Basta remitirse al acta levantada al efecto (folios 124 y siguientes de las actuaciones). El maletero del vehículo sustraído estaba lleno. Hay una fotografía bien elocuente de dicho maletero (informe fotográfico de la nave y del registro efectuado en la misma, folios 402 y siguientes). También en la nave, en el momento del registro, había un fuego vivo en el que había restos de prendas que portaban los implicados en el atraco (declaración del Guardia civil NUM011 ).

También en la nave se encontró la mochila marca Reebok que, en el momento del atraco, portaba uno de los asaltantes.

Como puede observarse, los indicios son abrumadores. Viajaban los cuatro en el vehículo sustraído, en dicho vehículo llevaban el arma y los objetos fruto de su fechoría y tal vehículo, tras el atraco, fue seguido por la Guardia civil prácticamente sin solución de continuidad. Hay tal inmediatez que queda descartada cualquier duda sobre la autoría. Ni siquiera los acusados han llegado a articular una hipótesis alternativa. Se han limitado a refutarlo todo, negando hechos probados patentes, como que los cuatro viajaron en el vehículo sustraído.

Por lo demás, en cuanto a las pruebas de descargo, decir que simplemente no las hay. No hay contra indicios. Tan solo las defensas han tratado de hacer ver algunas contradicciones. Así sobre la identidad de las tres personas que llegaron a la nave de Mérida con el vehículo sustraído, se ha dicho que los agentes perseguidores mal podían identificarlos. Tal circunstancia resulta irrelevante, pues la identificación está fuera de toda duda: primero, es un dato confirmado por el agente apostado en la nave y, segundo, la realidad es que, al efectuarse la entrada en la nave, los únicos que estaban allí eran esas tres personas. Por otro lado, en cuanto a la máquina recreativa, ya hemos dicho que forzosamente fue porteada por los asaltantes.

Si apareció destrozada en medio del campo, no hay otra explicación. Asimismo, las incógnitas en orden al vehículo en el que llegaron al hotel los atracadores, tampoco empañan para nada las conclusiones alcanzadas.

Es obvio que al hotel no llegaron andando. Iban desde luego en un turismo. Está el testimonio del empleado del hotel. Él vio como huyeron con dos vehículos: con el que llegaron y con el que sustrajeron. Es verdad, que el primer vehículo desapareció. El agente NUM009 ha relatado que dicho vehículo fue hallado con posterioridad calcinado en la localidad de Arroyo de San Serván, pueblo que está entre Mérida y Badajoz.

Nada tiene de particular. La experiencia enseña que, para destruir pruebas, es habitual tal modo de proceder.

Cambiar de vehículo es una estrategia más para dificultar la investigación y la identificación del delincuente.

Por ello, a buen seguro los hoy acusados, en determinado momento, se desembarazaron del primer vehículo y terminaron huyendo en el sustraído. Y es que no hay más datos o elementos fácticos que puedan desmerecer al juicio de inferencia.

No obstante, por la particularidad de su caso, sí debemos detenernos en la participación de Baldomero . Como ya hemos dicho y al igual que el resto, ha negado su implicación en los hechos. Ha insistido en que esa noche no salió de Badajoz, que no es posible que lo vieran bajar del vehículo sustraído y, en su descargo, replica que él solo se dedica al robo con fuerza. Y como apuntamos antes, en el ejercicio de su derecho a la última palabra, hizo ver que en su domicilio, al ser registrado, no se hallaron efectos del robo, lo que según él abunda en su inocencia porque, de haber intervenido en la sustracción, se habría llevado su parte.

Con todo, la presunción de inocencia de Baldomero también se ha desvirtuado. Hay una realidad incontestable: nada más acaecido el hecho delictivo se encontraba dentro del vehículo sustraído. Es una certeza que Baldomero procedía de Mérida, del hotel donde tuvo lugar el atraco. Cuando aparece en Badajoz, cuando acude a su domicilio, se baja del coche marca Wolkswagen, modelo Passat y con matrícula ....QFQ , es decir, del vehículo sustraído. El agente NUM010 lo identificó sin género de dudas y nada tiene de extraño que lo conociera pues se trata de un sujeto con un amplísimo historial delictivo (según su hoja histórico penal tiene diecisiete sentencias condenatorias). Es más, la presencia del vehículo en cuestión en Badajoz solo se explica por el propio Baldomero . El vehículo se desplazó desde Mérida a su domicilio en Badajoz.

Ese desplazamiento, por sí solo, es un indicio más de su participación. Es por la propia lógica de las cosas.

Producido un hecho delictivo tan grave como un robo con violencia donde se han empleado armas y se ha maniatado a una persona, la reacción natural de los autores es huir y desaparecer, ponerse a resguardo de la acción de las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado. Desde luego, los atracadores no están en ese momento para otra cosa y menos para actos de complacencia. No es imaginable que los asaltantes, tras el robo, en su huida, se encontraran a las cuatro de la madrugada a Baldomero y, por deferencia, porque no tenían cosa mejor que hacer, con un vehículo cargado de objetos sustraídos y fichado ya por la Guardia civil, lo acercaran nada menos que a su domicilio de Badajoz. Es por completo inverosímil. Insistimos, la presencia del vehículo sustraído en Badajoz solo se explica por la participación en el robo de Baldomero . En otras circunstancias, nunca lo habrían conducido a Badajoz. Y esto sin entrar siquiera en que ni por Baldomero , ni por su defensa se ha planteado hipótesis alternativa alguna para justificar su presencia en el vehículo en cuestión. Él mismo ha negado estar en Mérida ese día, con lo cual su aparición en el vehículo sustraído solo encuentra explicación en el contexto de una acción delictiva. Ni siquiera los testimonios del resto de partícipes resultan exculpatorios hacia su persona.

Pero es que, además, los indicios contra Baldomero no se agotan ahí. Hay otros indicios importantes.

Uno de ellos es una pequeña cartulina, seguramente sacada del envoltorio de un medicamento, donde se consigna un número de teléfono y el nombre Chelín . Esa pieza de convicción obra al folio 488. Baldomero , tras ser interpelado al respecto, ha admitido que es conocido con tal apodo. Sucede que tal manuscrito apareció en el registro de la nave de Mérida. Es decir, en la guarida del grupo criminal, hay rastro también de este otro acusado. Es un elemento más que lo vincula con los hechos.

Como lo vincula también otro indicio no menos relevante. Hemos visto que, procedente de Mérida, Baldomero llega de madrugada a su domicilio y se queda allí. Aunque al principio de su interrogatorio quería poner en cuestión su lugar de residencia, al final terminó admitiendo que, aunque no es dueño, sí mora en el número NUM000 de la PLAZA000 de Badajoz. Tras la detención de los otros tres acusados, la Guardia civil pidió autorización judicial para la entrada y registro en dicho domicilio. Pues bien, cuando se lleva a cabo sobre las 14,40 horas del mismo día de los hechos, 26 de abril de 2016, Baldomero ya no se encontraba allí (acta de entrada y registro, folios 324 y siguientes). Es decir, ya había huido. No fue posible detenerlo hasta el 21 de julio de 2016. La propia desaparición de su domicilio es un indicio más de su implicación. Y a este respecto, no sirve de excusa alegar que ya estaba requisitoriado por otras causas. Hay un hecho innegable: huye nada más producirse la detención de sus compinches. Si estaba en busca y captura antes, no se entiende que siguiera morando en ese domicilio justo hasta el día del atraco. No es simple casualidad.

Por lo demás, en cuanto al previo historial delictivo de Baldomero poco que decir. Es amplísimo, le constan diecisiete condenas. Ciertamente, muchas son por robos con fuerza en las cosas, pero tal circunstancia lejos de excluir otras actividades delictivas lo que demuestra es su predisposición a la delincuencia. Además, sí ha sido condenado previamente por usar la violencia, en concreto en el ámbito familiar.

Y por último, saliendo al paso del reparto del botín, Baldomero pasa intencionadamente por alto que, además de consumibles, en este atraco se sustrajo una importante cantidad de dinero en efectivo: las recaudaciones de la máquina registradora, de la máquina recreativa, de la máquina de tabaco, de la mesa de billar y del coche infantil. No se quedó con jamones, ni chorizos, pero bien se pudo cobrar su parte en metálico.

En fin, las supuestas contradicciones aducidas por las defensas carecen de relevancia, pues no afectan a hechos o datos nucleares, sino más bien a circunstancias fácticas periféricas o secundarias ( sentencia del Tribunal Supremo 774/2017, de 30 de noviembre ). Por ello, el juicio de inferencia sale indemne; inferencia que, como ha podido observarse, se extrae de indicios plurales y contundentes que no dejan resquicio a la duda.

Es más, como hemos dicho, aquí no contamos ni siquiera con una hipótesis alternativa sobre la presencia de los cuatro acusados en el vehículo sustraído. El derecho a la presunción de inocencia solo puede entenderse vulnerado en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( sentencia del Tribunal Supremo 412/2017, de 7 de junio ). No es desde luego el caso.

B) Calificación de los hechos.

Conforme al artículo 237 del Código Penal son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentren o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguiesen.

Y el artículo 242.2 del Código Penal contempla el robo con violencia o intimidación en casa habitada, edificio o local abiertos al público en cualquiera de sus dependencias. Del mismo modo, como subtipo agravado, el artículo 242.3 sanciona el robo con violencia donde el delincuente hace uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

Como puede esperarse, a la vista de los hechos declarados probados, es correcta la calificación del Ministerio Fiscal: estamos ante un delito de robo con violencia, en local abierto al público y con uso de arma.

La figura agravada del artículo 242.3 obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana del método o forma de robar. Penaliza el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o el modo de robar. Se penaliza el riesgo potencial de causar un daño físico.

Y desde luego está descartada la aplicación del apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal . No estamos obviamente ante un supuesto de menor entidad. Además de ser una figura de aplicación excepcional, la conducta enjuiciada está muy alejada de los supuestos que contempla el artículo 242.4. No puede calificarse como de menor entidad la violencia e intimidación ejercida contra una persona por parte de quienes, con la finalidad de robar, se presentan ocultando sus rostros y esgrimiendo una escopeta frente al asaltado, a quien obligan a arrojarse al suelo y, al tiempo que lo amenazan, lo atan de pies y manos (véase, por su similitud, la sentencia del Tribunal Supremo 245/2016, de 30 de marzo ).

C) Autoría.

Los cuatro acusados son coautores.

En efecto, el artículo 28 contempla la autoría conjunta. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 811/2008, de 2 de diciembre , hay autoría conjunta cuando varias personas se conciertan y colaboran activamente con un aporte objetivo y causal de indudable eficacia, dirigido a la consecución del fin conjunto.

Responden como autores todos los que conjuntamente intervinieron y, ello, con independencia de que algunos de los intervinientes no estén identificados.

La autoría conjunta tiene lugar cuando varias personas, por haberlo convenido así, o bien por surgir en el acto esa conjunción de voluntades sin previa planificación, unidos por un mismo deseo, acometen el hecho delictivo de forma conjunta. Únicamente, en los casos de resultados patentemente desviados sería preciso atribuir ese resultado al autor material. Son las llamadas desviaciones del curso causal: la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos. Pero si no hay desviaciones relevantes en cuanto a los resultados que pueden preverse, lo procedente penalmente es considerar coautores de todos los resultados naturales a todos los que se sumaron a la iniciativa delictiva, con independencia de cuál haya sido su contribución concreta. Todos responden de los resultados que pueden considerarse previsibles y que no representen un exceso frente a ese acuerdo tácito o expreso y coetáneo o precedente (por todas, sentencias del Tribunal Supremo 673/2014, de 15 de octubre , 603/2015, de 6 de octubre , y 141/2016, de 25 de febrero ). Únicamente, cuando uno de los coautores por su cuenta se excede del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás. Pero sí se responde de las desviaciones previsibles y asumidas.

En este supuesto, los cuatro acusados participaron en la fase ejecutiva del delito de robo con violencia.

Aunque las cámaras de vigilancia del local solo dejan constancia de la presencia de dos individuos, ya explicamos antes que no estaban solos. También había dos más, que se encargaron de coger los embutidos de la tienda de productos extremeños y de portear la máquina recreativa. Vimos que quienes aparecen en las imágenes se desenvolvían junto a la barra de la cafetería, encargándose también de vigilar al empleado. En las estancias anexas, tienda y zona de juegos, colaboraron necesariamente otros dos atracadores. Decimos necesariamente, porque la máquina recreativa fue sacada del establecimiento. Y esa máquina, por su peso y volumen, cuando menos precisó para su traslado la acción de dos personas. Además de las imágenes incorporadas al atestado policial dando cuenta de sus restos una vez fue reventada en un camino agrícola, nos remitimos al informe pericial del ingeniero técnico don Héctor , que acompaña fotografías de la máquina tragaperras repuesta (folio 1055). Puede observarse que, por su notable porte, mal puede manipularse en solitario. Y otro indicio más abunda en la colaboración activa de los cuatro. Se sustrajeron muchos productos (cajetillas de tabaco, jamones, lomos, chorizos, quesos) y se reventaron varias máquinas (máquina registradora, máquina tragaperras, coche infantil, monedero del billar, máquina expendedora de tabaco).

En suma, aquí hubo una actuación coordinada y conjunta del grupo criminal y ninguno de los acusados se mantuvo al margen de ella. Da igual por eso saber quién o quiénes tomaron materialmente las cosas.

Hay coautoría en virtud del pactum sceleris (previo o simultáneo) y del condominio funcional del hecho. La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción.

Y por último, la autoría conjunta alcanza también al uso del arma. Es una circunstancia comunicable al resto de partícipes. Al existir un previo concierto para cometer el robo con violencia y al ser manifiesta la exhibición y empleo del arma todos los acusados aceptaron y consintieron su uso. Es consecuencia del principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer. Los cuatro acusados llegaron juntos en un mismo vehículo y en dicho vehículo iba la escopeta. Nadie optó por apartarse e interrumpir la acción típica, los cuatro continuaron con ella y se beneficiaron de dicho instrumento peligroso para alcanzar sus fines.

D) Circunstancias modificativas.

El Ministerio Fiscal invoca la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal para los cuatro acusados y la de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal para Jaime , Fidel y Baldomero . Y la defensa esgrime la eximente incompleta del artículo 21.2 del Código Penal en las personas de Jaime y Baldomero .

1º. Agravante de disfraz.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante: uno objetivo, consiste en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; otro subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y el cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilice después de tal momento.

En este caso, ha quedado acreditado que, al menos dos de los asaltantes, como así testificó el testigo presencial y como recogieron las cámaras de seguridad, iban enmascarados. Y tratándose de una circunstancia de agravación objetiva, conforme al artículo 65 del Código Penal , es comunicable a todos los partícipes que tuvieron conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 272/2017, de 18 de abril ).

2º. Agravante de reincidencia.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable ha sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. No se computan los antecedentes penales cancelados o los que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Baldomero , entre otros y como se desprende del Registro Central de Penados, está condenado por los siguientes delitos: por robo con fuerza en las cosas a una pena de un año y tres meses prisión por sentencia de 8 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz (procedimiento abreviado 35/2016, por hechos ocurridos el 16 de marzo de 2016); por robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a una pena de un año de prisión por sentencia de 3 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de Badajoz (procedimiento abreviado 362/2016, por hechos ocurridos el 15 de octubre de 2015); y por robo con fuerza en las cosas a una pena de diez meses de prisión por sentencia de 3 de julio de 2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de Badajoz (procedimiento abreviado 88/2017, por hechos ocurridos el 11 de junio de 2016).

Jaime , entre otros, está condenado por estos delitos: por robo con fuerza en las cosas a una pena de quince meses prisión por sentencia de 2 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida (procedimiento abreviado 276/2015, por hechos ocurridos el 30 de agosto de 2014); y por robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a una pena de dos años y un mes de prisión por sentencia de 22 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida (procedimiento abreviado 331/2016, por hechos ocurridos el 16 de diciembre de 2015).

Y Fidel , entre otros, está condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas a una pena de dos años prisión por sentencia de 2 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida (procedimiento abreviado 283/2015, por hechos ocurridos el 22 de febrero de 2015).

En consecuencia, en estos tres acusados, concurre la circunstancia agravante de reincidencia.

3º. Eximente incompleta o atenuante de drogadicción .

Es circunstancia atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. La grave adicción puede tener su origen en el alcohol o en otras sustancias, dando lugar al alcoholismo o a las toxicomanías. Las toxicomanías suponen una sumisión psíquica y física a las drogas, producida por el uso de las mismas, en las que podemos distinguir los estupefacientes y los psicotrópicos.

Pero el aspecto que aquí nos interesa es el de la capacidad de culpabilidad del sujeto. Así, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de responsabilidad (eximente completa), pasando por la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia. La simple condición de drogadicto no atenúa la responsabilidad. Sí, el mero consumo no justifica la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . Exige algo más que el consumo de sustancias y algo más también que una adicción a sustancias estupefacientes. Es necesario que la adicción sea grave y, además, que la actividad delictiva sea funcional, es decir, que esté al servicio de la adicción: que se delinque por la necesidad de hacer acopio de medios para satisfacer la propia adicción ( sentencia del Tribunal Supremo 564/2017, de 13 de diciembre ).

En el presente caso, respecto de Baldomero y Jaime , no hay datos que permitan hablar de una adicción grave y tampoco hay elementos que demuestren esa instrumentalidad.

El informe médico forense sobre drogadicción de Baldomero pone de manifiesto que es consumidor de heroína y cocaína, que dicho consumo es variable dependiendo de la disponibilidad económica, que no ha requerido en ninguna ocasión ingresos hospitalarios relacionados con dicho consumo, que no ha estado nunca sometido a tratamientos psiquiátricos, que actualmente no consume, que solo se ha sometido una vez a un tratamiento de desintoxicación que ni siquiera llegó a finalizar y que no presenta modificación de los niveles cognitivos y volitivos de carácter permanente. Y por lo demás, en cuanto a los certificados de la Cruz Roja aportados en el juicio oral solo acreditan que Baldomero , en el centro penitenciario de Badajoz, ha participado en un programa de estrategias para afrontar el consumo.

De tales elementos de prueba no se deriva que Baldomero , y mucho menos Jaime , estuviesen sometidos en el momento de cometer los hechos a una afectación intelectual y volitiva que redujeran de forma notable su grado de imputabilidad ( sentencia del Tribunal Supremo 619/2017, de 15 de septiembre ). Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en los delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo ( sentencia del Tribunal Supremo 336/2017, de 11 de mayo ). Esta compulsión está aquí descartada o, cuando menos, no se ha probado. Y es que, reiteramos, una cosa es el consumo y otra muy distinta su efecto en la imputabilidad del sujeto ( sentencias del Tribunal Supremo 328/2017, de 9 de mayo y 301/2017, de 27 de abril ).

E) Penas.

Por el tipo agravado de robo con violencia e intimidación en local abierto público y con uso de armas lesiones, el artículo 242.3 del Código Penal contempla una pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años a imponer en su mitad superior. Es decir, la pena tipo de la que debe partirse va de cuatro años y tres meses a cinco años.

Y dentro de dicho abanico, hay que estar a las reglas del artículo 66 del Código Penal . Concurre la agravante de disfraz en los cuatro acusados y la de reincidencia en tres de ellos. Lo que implica que la pena deba individualizarse entre los cuatro años y siete meses y medio y los cinco años.

El margen de discrecionalidad, como puede observarse, es muy pequeño, cuatro meses y medio.

Entendemos adecuada la petición de pena del Ministerio Fiscal, cinco años. Consideramos que la acción tiene una especial gravedad habida cuenta de que estamos ante un grupo formado por más de dos personas que se habían concertado con carácter estable para cometer delitos. Estamos ante una verdadera organización criminal en los términos de los 570 bis y siguientes del Código Penal. Tan es así que, en la nave donde tenían su escondite, se encontraron muchísimos objetos procedentes de sustracciones de diversos orígenes. En los atestados de la Guardia civil se relaciona la procedencia múltiple de los objetos incautados. En la medida en que no se ha formulado acusación por el delito de organización criminal, nada impide tener en cuenta tal circunstancia para individualizar la pena.

Por otra parte, singular reproche tiene el haber inmovilizado a la víctima. Se le ató pies y manos y fue intimidado en todo momento: ha contado en juicio que le recriminaban para que se quedara quieto boca abajo y no mirara nada. Aunque es una privación de libertad ambulatoria con carácter instrumental, tal privación entraña por sí misma un desvalor añadido.

Del mismo modo, también merece especial censura el empleo por los acusados del vehículo de la víctima. Hubo una utilización ilegítima. Además, por su relevancia, los daños causados comportan un plus de penosidad.

En fin, al robo con violencia en local público portando armas se unen todos estos elementos valorables.

Los cinco años de prisión son proporcionados a la gravedad de los hechos y a las circunstancias de los culpables.



SEGUNDO.- DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS.

El Ministerio Fiscal aprecia la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas, concretamente arma larga, del artículo 564.2º del Código Penal . Pide un año de prisión para cada acusado.

A) Existencia de prueba de cargo.

La posesión del arma ha quedado acreditada. Fue empleada en el atraco: lo refrendó el testigo Jose Luis y su imagen quedó grabada en las cámaras de vigilancia. Además fue hallada en poder de los acusados cuando se llevó a cabo el registro de la nave. Incluso estaba cargada con dos cartuchos (diligencia de identificación del arma intervenida -folio 99- y acta de la Guardia civil -folio 125-). En total, se intervinieron cincuenta y seis cartuchos.

Y en cuanto a la falta de habilitación administrativa para su posesión también ha quedado probada.

El arma es propiedad de Fausto , que denunció su sustracción el 21 de enero de 2016. Asimismo, los acusados carecen de la preceptiva licencia de armas. No se ha probado que dispongan de la licencia o permisos necesarios ( sentencia del Tribunal Supremo 840/2017, de 21 de diciembre ).

B) Calificación de los hechos.

Hay un delito de tenencia ilícita de armas, concretamente de arma larga, del artículo 564.1.2º del Código Penal . Este delito se integra por los siguientes elementos: el elemento dinámico, que es la mera posesión, bastando la disponibilidad del arma y su posible utilización por la libre voluntad del autor; el elemento material u objetivo, que es el arma de fuego, que deber ser apta para disparar; el elemento jurídico, que es la falta de habilitación administrativa para poseer el arma; y el elemento subjetivo, que estriba en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego ( sentencia del Tribunal Supremo 79/2015, de 13 de febrero ).

En este caso, concurren todos los elementos. Y por otra parte, no entendemos que opere la previsión del artículo 565 del Código Penal . La posibilidad de rebajar la pena en un grado que contempla dicho precepto es un subtipo atenuado, o más bien una cláusula atenuatoria, que es meramente facultativa. Como apunta la jurisprudencia, es necesario primero probar que no exista propósito alguno de utilizar el arma con fines ilícitos.

Esto es condición, pero ni siquiera es condición suficiente, porque la atenuación es potestativa incluso en ese caso. Y al respecto se insiste en que la mera circunstancia de que el arma no se haya usado no justifica la atenuación: es necesaria una manifiesta falta de intencionalidad ilícita, pero de carácter firme y permanente ( sentencia del Tribunal Supremo 231/2014, de 10 de marzo ).

En este supuesto, vista la propia naturaleza de los hechos juzgados, es evidente el uso ilícito del arma.

C) Autoría.

Son autores los cuatro acusados. Aunque es un delito de propia mano, nada impide la tenencia compartida. En este caso, la escopeta estaba a disposición de los cuatro acusados. Todos conocían su existencia en la acción delictiva, de modo que la tuvieron indistintamente a su libre disposición por más que físicamente la portara uno de ellos. Como hemos dicho antes, los cuatro estaban al tanto del arma y aceptaron su uso por uno de ellos. Ese común conocimiento y el dominio funcional sobre la misma conduce que todos sean copartícipes, responsables por participación ( sentencias del Tribunal Supremo 70/2015, de 3 de febrero y 84/2010, de 18 de febrero ).

D) Circunstancias modificativas.

No concurren. Ciertamente, por sentencia de 30 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida (procedimiento abreviado 277/2016) Pedro Jesús tiene una condena a un año de prisión por tenencia de armas sin licencia o permiso por hechos ocurridos el 25 de enero de 2016. Pero esta agravante no se ha sido objeto de acusación.

Por lo demás, en cuanto a las circunstancias atenuantes esgrimidas por Baldomero y Jaime , nos remitimos a lo ya resuelto.

E) Penas.

Por la tenencia, conforme al artículo 564.1.2º del Código Penal , condenamos a cada uno de los acusados a un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Estamos ante un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación, con independencia de su uso), desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social en función de la personalidad del agente o el fin perseguido con su tenencia ( sentencia del Tribunal Supremo 492/2017, de 29 de junio ).

Conforme a la regla sexta del artículo 66.1. del Código Penal , al no concurrir agravantes ni atenuantes, la pena se puede imponer en la extensión adecuada, en atención las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Entre los seis meses y un año, estimamos adecuada la pena de un año, que es la solicitada por el Ministerio Fiscal. Estamos ante un delito, como decíamos antes, de amplio espectro: desde la simple tenencia para un uso lícito, como puede ser cazar, hasta su tenencia con un propósito criminal. Aunque se trate de un delito formal y de riesgo abstracto, a la hora de individualizar la pena, la ley nos exhorta a atender a las circunstancias en que se consuma. Y la gravedad reside aquí en que la tenencia del arma constituía un acto incompatible con la paz social. Estaba a disposición de un grupo criminal y como medio para la consecución de sus fines. Por ello, entendemos proporcionada la pena de un año.



TERCERO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

El Ministerio Fiscal, conforme a los artículos 109 a 122 del Código Penal , ha solicitado varias indemnizaciones a favor de los perjudicados, con excepción de Jose Luis , que ha renunciado a su derecho a la reparación.

Ha lugar a las indemnizaciones interesadas habida cuenta de los hechos declarados probados y de la tasación pericial efectuada por el ingeniero don Héctor .

A favor del propietario del hotel, don Federico , proceden las siguientes partidas: 125,06 euros por daños en el local; 369,05 euros por daños en la máquina registradora; 1.091,70 euros por los consumibles sustraídos; y otros 5.566 euros por la destrucción del coche infantil. Este último concepto, en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, en el apartado de responsabilidad civil, viene circunscrito a 369,05 euros, pero evidentemente se trata de un mero error material. Los daños sufridos en la máquina de coche infantil, según el dictamen pericial, ascienden a los referidos 5.566 euros, cantidad que el Ministerio Fiscal sí consignó correctamente en los hechos de su escrito de acusación.

A favor de doña Gracia , como titular de la máquina expendedora de tabaco, proceden 1.800 euros por los daños en la máquina y 1.305,10 euros por las cajetillas sustraídas.

Y a don Lorenzo , por los desperfectos de la máquina recreativa, le corresponde una indemnización de 3.872 euros.

Al pago de las citadas cantidades y con sus intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se condena a los cuatro acusados de forma solidaria.



CUARTO.- COSTAS.

Condenamos a Pedro Jesús , Fidel , Jaime y Baldomero al pago de las costas ( artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).



QUINTO.-PRÓRROGA DE LA PRISIÓN PROVISIONAL.

Los artículos 503 y 504.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.

Los acusados han sido condenados por esta Sala a penas de prisión que, en su conjunto, alcanzan los seis años para cada uno.

Jaime , Fidel y Pedro Jesús permanecen en prisión provisional desde el 28 de abril de 2016. Y Baldomero desde el 22 de julio de 2016.

En previsión de un posible recurso contra la presente sentencia, como quiera que están camino de cumplir dos años en prisión, debemos acordar su prórroga sin exceder de la mitad de la pena impuesta a cada uno.

Demás está decir que la medida, dada la gravedad de los hechos juzgados y del evidente riesgo de fuga existente, resulta necesaria y proporcionada.

En consecuencia, acordamos prorrogar la prisión de Jaime , Fidel y Pedro Jesús hasta el 28 de abril de 2019. Y en el caso de Baldomero hasta el 22 de julio de 2019.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

PRIMERO. Condenamos a Baldomero , Jaime , Fidel Y Pedro Jesús , como autores responsables, cada uno, de un delito de robo con violencia e intimidación, agravado por cometerlo en local abierto al público y con uso de arma, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en todos ellos y la circunstancia de reincidencia en los tres mencionados en primer lugar, a la pena para cada uno de ellos de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO. Condenamos a Baldomero , Jaime , Fidel Y Pedro Jesús , como autores responsables, cada uno, de un delito de tenencia ilícita de armas reglamentadas a la pena para cada uno de ellos de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO . Condenamos de forma solidaria, en concepto de responsabilidad civil y con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a Baldomero , Jaime , Fidel y Pedro Jesús a pagar las indemnizaciones siguientes: un total de seis mil sesenta euros con once céntimos (6.060,11) a favor de Federico ; un total de tres mil ciento cinco euros con diez céntimos (3.105,10) a Gracia ; y tres mil ochocientos setenta y dos euros (3.872) a Lorenzo .



CUARTO. Condenamos a los acusados al pago de las costas procesales.



QUINTO. Procede computar a los efectos de las penas el tiempo que Pedro Jesús , Fidel , Jaime y Baldomero llevan privados de libertad por esta causa.



SEXTO. Entre tanto deviene firme la presente sentencia, acordamos prorrogar la prisión provisional de Jaime , Fidel y Pedro Jesús hasta el 28 de abril de 2019; y la de Baldomero hasta el 22 de julio de 2019.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso que, en su caso, deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia y ante esta propia Audiencia Provincial.

Comuníquese al Excmo. Sr. Presidente de la Sala de Gobierno del TSJ de Extremadura que concurren las circunstancias del artículo 504.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los efectos de impulsar la tramitación del procedimiento.

Comuníquese la prórroga de la prisión provisional a los directores de los centros penitenciarios donde se encuentren internos los encausados.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.