Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1270/2016 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0089979 Procedimiento s1270/2016
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 899/2013
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 5/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dña. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (PONENTE)
D. JACOBO VIGIL LEVI
__________________________________________________________
En Madrid, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
Sumario núm. 2/2013 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid seguido contra don Sergio , con DNI
NUM000 , nacido el NUM001 de 1935 en Puertollano, hijo de Augusto y de Benita .
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Yolanda Millanes Masa; como
acusación particular doña Frida en representación de los menores Ofelia ., Evaristo . y Inocencio .
representada por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Gómez Cebrián y asistida de la Letrada doña
Carolina García Conchouso; el acusado don Sergio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña
Analía Eufemia Ojeda Valdez y defendido por la Letrada doña María de la Yedra Gil del Río; siendo ponente
doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal ; un delito de abuso sexual con penetración del art. 183.3 inciso primero del Código Penal ; un delito de exhibicionismo del art. 185 del Código Penal , a castigar todos ellos según la legislación vigente en el momento de ocurrir los hechos, de los que es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de: 1º .- Por el delito de abuso sexual respecto de la menor Ofelia . la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así mismo conforme al art. 57.1º en relación con el art. 48 del Código Penal se imponga la pena de prohibición de aproximarse a dicha menor, a su domicilio, lugar de estudios o donde se encuentre, en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un periodo de 5 años; 2º .- Por el delito de abuso sexual respecto de la menor Asunción , la pena de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así mismo conforme al art. 57.1º en relación con el art. 48 del Código Penal se imponga la pena de prohibición de aproximarse a dicha menor a su domicilio, lugar de estudios o donde se encuentre en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un periodo de 5 años; 3º. - Por el delito de abuso sexual con penetración respecto del menor Evaristo ., la pena de prisión de 10 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así mismo conforme al art. 57.1º en relación con el art. 48 del Código Penal se imponga la pena de prohibición de aproximarse a dicha menor a su domicilio, lugar de estudios o donde se encuentre en un radio de 500 metros, así como de comunicar con él por cualquier medio durante un periodo de 11 años; 4º .- Por el delito de exhibicionismo respecto de los menores Ofelia . y Inocencio ., la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así mismo conforme al art. 57.1º en relación con el art. 48 del Código Penal se imponga la pena de prohibición de aproximarse a dichos menores a su domicilio, lugar de estudios o donde se encuentre en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ellos por cualquier medio durante un periodo de 5 años. Conforme al art. 192.1 del Código Penal procede imponer una medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años y costas.

Por la acusación particular, se realizó la misma calificación y petición de penas en lo que respecta a los tres menores a que representa (con exclusión de la segunda pretensión antes señalada).



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, se interesó la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , como muy cualificada.

II. HECHOS PROBADOS Sergio en el año 2012 vivía en una habitación de la pensión sita en la CALLE000 núm. NUM002 , piso NUM003 de Madrid, cuya ventana estaba cercana al nivel de la calle. Las menores Asunción ., nacida el NUM004 de 2001 y Ofelia ., nacida el NUM005 de 2002, que eran amigas y estudiaban en un colegio cercano, así como los hermanos de Ofelia , Inocencio , nacido el NUM006 de 2005, y Evaristo , nacido el NUM007 de 2007, pasaban frecuentemente delante de la ventana para ir desde su casa al colegio o cuando les mandaban a un comercio cercano a comprar el pan.

El acusado, que conocía a los menores y los veía pasar frecuentemente, se fue ganando la confianza de éstos y, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, les mandaba algún recado, para que fueran a comprar cosas a la tienda, dándoles el dinero a través de la ventana y a cambio les entregaba cantidades de dinero y golosinas desproporcionadas, de modo que los menores empezaron a hacerle recados cada vez con más frecuencia. Cuando se hubo ganado la confianza empezó a pedirles que, en lugar de entregárselos por la ventana, entrasen en su habitación de la pensión para dárselo personalmente, para lo que les entregaba la llave por la ventana. De esta forma: 1º.- En una fecha no determinada del verano de 2012, la menor Ofelia . entró en la habitación del acusado, que se encontraba en calzoncillos, y le pidió que se sentase en sus rodillas, a lo que la niña accedió, realizándole tocamientos superficiales por debajo de la ropa continuando hasta tocarle el culo, momento en que la menor se levantó y se fue.

2º.- El 17 de febrero de 2013, la menor Asunción ., nacida el NUM008 de 2001, por tanto tenía en esa fecha once años de edad, entró en la habitación de Sergio con su patinete, el cual lo dejó al lado de la puerta, por si le ocurría algo. Sergio le pidió que se sentara en sus rodillas y ella lo hizo, a continuación le pidió que le diera un beso en la boca y ella le dijo que no, entonces Sergio empezó a darle besos por la cara, bajando por el cuello hacia los hombros y cuando pretendía seguir, la menor se levantó diciendo que se iba a su casa, entregándole Sergio 20 euros. Al llegar a su casa se lo contó a su madre.

Como consecuencia de los hechos la menor Asunción . resultó emocionalmente afectada precisando tratamiento psicológico.

No resulta probado que el menor Evaristo le practicase una felación al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la delimitación del objeto del proceso .

Los hechos concretos por los que se procesó al acusado en el auto de 13 de septiembre de 2016 (al folio 356) son los siguientes: 1º.- '...en fecha no determinada durante el verano de 2012 la menor Ofelia ....cuando el procesado, que vestía únicamente unos calzoncillos, se acercó a la menor, le pidió que se sentase en sus rodillas, a lo que ésta accedió y, tras ello, le acarició la cabeza y le introdujo sus manos, por debajo de la ropa, deslizándolas hasta sus glúteos, momento en que la menor, reaccionó y le preguntó que qué hacía, respondiendo éste que caricias, ante lo cual la menor se levantó y abandonó el lugar.' 2º.- ' Ofelia en fecha no concretada del verano de 2012, acudió en compañía de sus hermanos Inocencio y Evaristo , al domicilio de Sergio , obligando a Evaristo practicarle una felación a cambio de caramelos, tras lo cual le propuso realizarle una penetración anal, a lo que el menor se negó, abandonando asustado el domicilio en compañía de sus hermanos, a quienes no contó nada de lo ocurrido hasta días más tarde.' 3º.- Hechos que habrían ocurrido respecto de la menor Guadalupe respecto de los que no se ha formulado acusación.

4º.- 'El día 17 de febrero de 2013, la menor Asunción . acudió a visitar al procesado, de modo que, una vez en la habitación, con idéntico propósito lascivo, éste le pidió que se sentase en sus rodillas, a lo que la menor ajena a sus intenciones accedió, tras lo cual, el procesado la besó en el cuello, al tiempo que introdujo las manos por debajo de su ropa y le abrazó por la cadera, dándole Sergio 20 euros de propina'.

Ambas acusaciones, recogen en esencia el relato fáctico del auto de procesamiento si bien en el hecho 2º, difieren.

El fiscal y la acusación particular, acusan también por el siguiente hecho: ' En una ocasión en la que estaban Inocencio y Ofelia , el procesado se desabrochó los botones del pantalón, sacó su pene erecto y, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, les pidió que se lo chuparan a lo que los menores dijeron que no./ En una ocasión, el acusado, nuevamente sacó el pene y le dijo a Evaristo que se lo chupara a lo que éste accedió ante la promesa de caramelos '.

Por ello además de un abuso sexual con penetración, acusan de un delito de exhibicionismo, por hechos no recogidos en el auto de procesamiento en el que se califican los hechos como posiblemente constitutivos de dos delitos de abuso sexual del 183.1º del Código Penal y un delito sexual con penetración del art. 183.3º del Código Penal .

En definitiva se ha acusado por un delito de exhibicionismo, sin que tales hechos hayan formado parte del auto de procesamiento, que no fue recurrido. Por lo que no puede entenderse que ese hecho pueda ser objeto de condena (al margen de que tampoco ha sido objeto de prueba en el plenario).

Resultan de aplicación la siguiente sentencia: STS 78/2016 10 de febrero : ' Conforme al art. 384 de la LECrim , 'desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...'. El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso... Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. ...No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los '... hechos punibles que resulten del sumario'. De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces 'una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento.

Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. ...La vinculación objetiva no es identidad objetiva.

No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral. '

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Sobre los hechos que se han declarado probados . De la prueba practicada se declaran probados los hechos a que anteriormente se ha hecho referencia, teniendo en cuenta fundamentalmente lo declarado por los menores en las exploraciones practicadas en el plenario. Los menores han sido explorados tratando de evitar la escenificación del juicio, por medio de videoconferencia desde otra dependencia de la sede judicial, a la cual se ha trasladado también el Magistrado Presidente, asistido de un Psicólogo y un Orientador, que han formulado a los menores las preguntas propuestas por las partes, previa declaración de pertinencia, y han manifestado en juicio lo que a continuación se expone, que se contrasta a su vez con lo declarado en las exploraciones llevadas a cabo en fase sumarial, teniendo en cuenta que pese al tiempo transcurrido desde que ocurren los hechos no se ha elaborado prueba preconstituida.

En primer lugar, destacar que, aunque el acusado, en el ejercicio legítimo de sus derechos, ha contestado únicamente a preguntas de su Letrada, manifestando que supone que conoce a los niños del barrio, pero no recuerda que ninguno de ellos haya estado en su habitación y que no ha efectuado los hechos por los que se le acusa, sin embargo, tanto el testigo Carlos Daniel , dueño de la casa de huéspedes donde vive Sergio , como los menores han coincidido en que era habitual que éstos le visitaran en su habitación.

Así el testigo manifestó que conoce al acusado desde hace unos 50 años porque ha vivido toda vida en el barrio, conocía a los dueños del hostal Falces, se hospedaba allí y con el tiempo pasó a hospedarse en su casa. Le consta que unos niños de color, casi siempre un niño y una niña de 10 u 11 años le traían cosas de la tienda, alguna vez los veía, él también conocía a los padres que vivían en el barrio, pero él sólo va a la casa esporádicamente porque no vive allí, la casa de huéspedes tiene cuatro habitaciones y cada uno tiene su habitación y su llave, el baño es compartido. Que le dijo a Sergio que no fueran niños a su habitación, preguntó a la portera que le dijo que iban niños, pero no le dio importancia, llegó a un punto en que le dijo a Sergio que estaba terminantemente prohibido que allí pasase ningún menor. Le dijo a la portera que no pasaran niños, que le dieran las cosas a ella. Los rumores de que frecuentaban menores vienen de la calle.

Solo ha visto a chicos de color. Una vez, sobre las siete de la tarde, el declarante estaba allí porque tenían que cambiar la antena y vio cómo unas niñas llamaron por la ventana y preguntaron por Sergio y les dijo que no estaba allí, al día siguiente también estuvo allí y a la misma hora las mismas niñas, una de ellas con más desparpajo, volvieron, él les preguntó que qué querían de Sergio y que no se podía pasar, a los dos o tres días le detuvieron.

Los menores han coincidido en que a cambio de recados les entregaba dinero y caramelos y la forma en que lo hacía entregándoles la llave a través de la ventana y diciéndoles que no hicieran ruido. Por lo que el contexto en que se producen los hechos se considera suficientemente acreditado.

En cuanto al hecho primero del relato fáctico ha quedado suficientemente probado.

Ofelia . de 15 años, en la exploración llevada a cabo en el juicio, ha manifestado que Sergio era su vecino al que conocía y ayudaba con la compra. Cuando les mandaban ir al chino a comprar pan, Sergio le llamaba desde la ventana, ella tenía 10 años, le hacía la compra de lo que le pedía, él era un huésped, le daba las llaves para que entrara a dejar la compra. Que una vez le llegó a desnudar, tocarle la vagina y el culo, le decía que era un secreto y que si no le iba a hacer daño, la segunda vez iba al chino y pasaba por su casa le volvió a llamar, a ella le seguía dando miedo, aunque también le daba pena, esa otra vez quería dejarle la comprar en el portal pero le volvió a dar la llave, se sentó encima de él y empezó a tocarle la vagina y el culo.

En la exploración llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción el día 14 de marzo de 2013, declaró (folios 71 y ss) que ' el otro día fue a la habitación de Sergio y él le pidió que se sentase en sus rodillas y la declarante se sentó y Sergio la abrazó acariciándole la espalda y la declarante se marchaba cuando quería, que siembre que iba a visitarle le daba una propina de 5 ó 10 euros. Que otro día fue a visitarlo, Sergio se encontraba en calzoncillos, ella se sentó en sus rodillas y Sergio le acarició la espalda deslizando su mano por debajo de la ropa hacia el culete. Que después de esto la declarante se fue de la habitación .' No hizo referencia, ni consta que fuese objeto de la exploración los hechos ocurridos con su hermano José.

En lo que respecta a la credibilidad de los menores, se ha practicado prueba pericial, compareciendo al plenario los Peritos. En lo que respecta a la menor Ofelia , han depuesto los Peritos don Ildefonso y doña Marta . Ofelia presentaba sintomatología a nivel clínico no tan grave como la otra menor, como el motivo que ella rebelaba los hechos era una obsesión y le creaba malestar contaba lo que le había podido suceder, se valoró que su testimonio era creíble. La perito manifiesta que luego inició la terapia, tenía ansiedad, el peligro que se detectó es que se trataba de niñas que eran carenciales entendieran que podían obtener dinero a cambio de favores y trató de evitar que tuvieran esa percepción, Ofelia sufrió abusos de poco impacto, pero tuvo la impresión de que Ofelia no había contado todo lo que ocurrió tuvo la sospecha de que algo más había ocurrido, por el sentimiento de culpa, tenía que proteger a sus hermanos pequeños y ella no ponía los medios para evitar que ocurriera, ella no valoró la credibilidad, el tratamiento se produjo porque se dio por hecho que había existido un abuso.

En lo que se refiere al segundo hecho probado , la menor Asunción , de 16 años, ha manifestado que Sergio es un señor mayor, lo conoció porque una amiga le llevó a su casa, porque le daba dinero y chuches y también por curiosidad, porque no sabía porque se los daba. Ella fue a su casa, vivía en un hostal, entró en su habitación, fue con su patineta por si acaso, porque no sabía si le iba a pasar algo, cree que hacía frío pero no recuerda bien la época del año en que ocurrió, también porque ha intentado olvidarlo. Cuando llegó Sergio le dijo que dejara la patineta fuera y ella dijo que no, porque era su defensa, se sintió incómoda, le dijo que estaba viendo en la tele una película antigua, no recuerda la hora, era por la tarde ya casi era de noche, le dijo que se sentara en su pierna, ella se sentó en sus piernas, le pidió que le diera un beso en la boca y ella le dijo que no, no le cabía en la cabeza, empezó él a darle besos por la cara y luego por el cuello, ella le dijo que quería irse y le empujó, no agresivo, luego entonces le pidió que se quedara un rato y ella dijo que no, que se iba a su casa y le dio 20 euros. Fue a su casa y se lavó porque le daba asco y su madre le preguntó que porqué olía a tabaco y que se sentara a hablar con ella, antes ella había puesto en Facebook si eso sería bien visto, su madre le preguntó que le pasaba y porqué olía a tabaco y ella dijo la verdad, y le dio el dinero que le había dado ese señor, su madre le dijo que fuera con ella, se dirigieron a la pensión de Sergio y su madre le tiró el dinero por la ventana y fueron a la policía. Ese día no recuerda más cosas solo le besó y le quería tocar. Le da asco, le estaba dando con su lengua por el cuello, no pasó ninguna cosa más. Que no lo ha preparado la declaración que ella dice la verdad.

En Instrucción fue explorada el día 14 de marzo de 2013 ofreciendo una versión coincidente en lo esencial.

Por otro lado, ha declarado como testigo su madre, doña Doña Belinda , madre de Asunción , que relató cómo su hija le dijo que iba a dar una vuelta con la patineta con una amiguita, a los 15 o 20 minutos fue al baño y le dice que se siente sucia, cuando se acerca tiene mal olor como a tabaco y dice que no le quiere contar, finalmente le dice que un señor que le dio 20 euros quería que se sentara en las piernas, y que les daba a sus amiguitas dinero ella dijo que no quería que nadie le diera nada y ella le llevó donde el señor y le echó los 20 euros y le dijo que no tenía que darle nada a su hija, ella al día siguiente fue al colegio a decírselo al director que llamó a un Policía y se llevaron al señor. Que la niña le dijo que se sentara en las piernas o se acostara con él, pero al parecer le dio por aquí (tocándose la cara) porque olía a tabaco, dice que a sus amitas también quería que se sentaran encima de él. Las amigas se llaman Ofelia , Guadalupe , Amor y los hermanos de Ofelia . Habló con la madre de Ofelia y Guadalupe pero al parecer ellos están fuera del país.

También en este caso, en lo que respecta a la pericial sobre Asunción han comparecido los Peritos doña Mónica y don Ildefonso . El primero de ellos manifiesta que el testimonio era creíble, aunque la menor tiene un estilo narrativo breve, parco en palabras, muy reservada y dificultad de expresar y por ello no se cumplieron todos los criterios, se observaron síntomas ansioso depresivos que ella atribuía a la situación que pudiera haber estado viviendo con respecto al acusado en este procedimiento. La segunda mantiene que la menor Aurelia , que es como ella quiere que se le llame, es compatible con haber sido víctima de abuso sexual, tenía cuadro ansioso depresivo, pesadillas relacionadas con la experiencia vivida e ideas intrusivas y emociones que dificultaban su capacidad de concentración y rendimiento académico. Que se trabajó con la menor desde enero del 2014 hasta finales de ese año con sesiones quincenales.



TERCERO.- Sobre los hechos que no se consideran probados .

No pueden considerarse probados los hechos por los que ha sido procesado el acusado en relación al abuso consistente en la felación por parte del menor Evaristo .

Es cierto que la menor Ofelia , en la exploración del acto del juicio declaró que pasó con sus hermanos por delante de la casa del acusado cuando iban al chino, que el acusado les pedía que le hicieran un recado y su hermano decía que tenían prisa, pero a ella le daba pena y les dio las llaves para entrar, Inocencio y ella preguntaron dónde estaba el baño y dejaron a Evaristo solo en la habitación, al volver vieron a Evaristo arrodillado chupándole el pene, Inocencio le dio una colleja y se fueron, esto mismo ocurrió otra vez, volvieron a ir los mayores al baño, dejando al menor solo con Sergio , al regresar a su casa Evaristo ésta muy callado y le preguntaron a qué le olía el aliento y Inocencio le preguntó si se lo había vuelto a hacer Evaristo lo reconoció. Desde entonces no quisieron saber más de él, éste les insultaba y les llamaba mierda. Que él ofrecía golosinas que era como su tesoro y ellos lo aceptaban. A petición de la defensa se le ha preguntado si había preparado la declaración con adultos y ha contestado que no, que lo que ha contado es lo que le ha pasado a ella.

Evaristo , en la exploración que ha tenido lugar en el plenario, manifiesta también que Sergio era su vecino, lo describe como un señor mayor que vivía muy cerca del chino que hay cerca de su casa, que él tenía cuatro años, su madre les mandaba a comprar pan a él y a sus hermanos, por la ventana Sergio les daba dinero para hacerle algún recado y cuando iban a dárselo él decía que no se lo dieran por la ventana, les dio las llaves, al entrar en su habitación Sergio estaba en calzoncillos, le enseño una revista porno, sus hermanos fueron al servicio y a él le dijo que le chupara el pene, cómo no le cabía en la boca, solo le chupó la punta, le dijo que si no lo hacía se lo iba a meter por un sitio que le iba a doler, entonces llegó su hermano y le pegó. La segunda vez pasó lo mismo, el pan se lo querían dar por la ventana pero les daba mucha pena y se lo volvieron a dar por su habitación, estaba otra vez en calzoncillos, les enseño una revista porno y le chupó otra vez el pene y llegaron sus hermanos y dijo gracias por la compra, estaban yendo a casa y su hermana le preguntó porque estaba callado y le preguntaron si se lo había vuelto a chupar y él dijo que sí. Se lo chupó dos veces. La primera vez estuvieron los tres Inocencio Ofelia y él también la segunda vez.

Y también que el menor Inocencio ha mantenido que fue a comparar pan con sus hermanos y Sergio les llamó y les pidió si les podía hacer un recado, querían dárselo por la ventana y les dio las llaves, entraron en la habitación y se lo dieron así como las llaves. Entraron los tres, a su hermana y a él les entraron ganas de hacer pis, él esperó a su hermana y luego entró él y al volver ambos a la habitación encontraron a Evaristo chupándole el pene a este señor, él le pegó una colleja. La segunda vez a su hermana le dio pena y al querer dárselo por la ventana les dio las llaves, lo mismo que la otra vez entraron fueron al baño, él la esperaba en el pasillo, salieron y Evaristo estaba sentado y se fueron, luego él le pregunto si había vuelto a hacer y dijo que sí, pero que no se lo dijeran a su madre que era un secreto, pero él se lo contó a su madre porque no aguantaba. A él no le hizo nada.

Sin embargo, como hemos referido anteriormente, ninguno de los tres hermanos menores había efectuado ese relato de hechos anteriormente.

En efecto, Inocencio en Instrucción declaro el día 24 de septiembre de 2015 (folio 292 y ss), mantuvo que en una ocasión ' les dijo que entraran en su casa, si bien él y su hermana Ofelia dijeron que no podían porque tenían que comprar el pan a su madre, sin embargo Sergio insistió mucho y les dijo que pasaran un poquito... Sergio les dijo que entraran un momentín en la habitación. Una vez allí éste se desabrochó los botones de la bragueta exhibiendo su miembro recto y les pidió que le chuparan un poquito, pero ellos dijeron que no a pesar de la insistencia de Sergio ....un día que iban su hermano Evaristo de 7 años y él a comprar nuevamente el pan, Sergio les dijo que subieran, que en esta ocasión no iba a pedirles nada y que sólo quería darles caramelos. Que finalmente su hermano y él subieron y mientras el dicente se encontraba en el aseo su hermano fue a la habitación con Sergio . Que al salir del aseo le dijo a su hermano que se fueran rápidamente y en camino, antes de entrar en casa le preguntó muchas veces si le había pedido Sergio hacer algo malo. Que su hermano le dijo que no había habido nada extraño en el comportamiento de Sergio , pero al día siguiente le confesó que Sergio se había bajado la bragueta, mientras el dicente estaba en el aseo y le había pedido que le chupara un poquito el miembro, accediendo su hermano según le manifestó a chuparle un poquito. Que ambos convinieron en que fuera un secreto y no contarlo a su madre para que no se pusiera aún más triste de lo que ya estaba y les daba mucha pena verla llorar .' Tampoco coincidiría tal versión sobre lo ocurrido con la que consta en el atestado de ampliación (al folio 172 y ss), consecuencia de la denuncia interpuesta por los Agentes Tutores de Policía Municipal de 14 de marzo de 2014 , en que ponían de manifiesto que don Aureliano , monitor del comedor, les había dicho que el menor Inocencio le había contado que durante el año 2012 'Estando su hermano menor Evaristo y él en casa de Sergio , presenció cómo su hermano, de 4 años en ese momento, estaba a punto de realizarle una felación a Sergio (estaba en calzoncillos). Inocencio logró evitarlo dándole un tortazo a su hermano y huyendo de la casa./ En otra ocasión, Inocencio preguntó dónde estaba Evaristo ) cuando iba a contarle a su madre el episodio anteriormente descrito y éste estaba en casa de Sergio . Después descubrió que Evaristo le había realizado una felación a Sergio 'porque ( Evaristo ) sabía al olor de esto'. Le dijo 'échame el aliento' y olía al 'olor de esto' (miembro de Sergio ). Inocencio le preguntó si 'se la había chupado' y le indicó que se lavase la boca con agua y se bañara. Pidió a su madre unas pastillas de menta para el aliento porque 'olía un montón''.

Inocencio volvió a ser explorado en el Juzgado de Instrucción el día 24 de septiembre de 2015 sobre los hechos objeto de la ampliación de la denuncia (al folio 292 y ss) el menor relata dos episodios: ' Ofelia y él pasaron un momento y Sergio les dijo que entraran un momentín en su habitación. Una vez allí se desabrochó los botones de la bragueta exhibiendo su miembro erecto y les pidió que chuparan un poquito, pero ellos dijeron que no, a pesar de la insistencia de Sergio . El mencionado Sergio les dijo que esto sería un secreto....decidió contárselo a su madre, dirigiéndose ésta a casa de Sergio preguntándole cuántos años tenía y diciéndole que iba a denunciarlo. Refiere el explorado que después de estos hechos, pese a la prohibición de su madre de subir a casa de Sergio , un día que iban su hermano Evaristo de 7 años [en el momento de la exploración] y él a comprar nuevamente el pan, Sergio les dijo que subieran, que en esta ocasión no iba a pedirles nada y que sólo quería darles caramelos. Que finalmente su hermano y él subieron y mientras el dicente entraba en el aseo su hermano fue a la habitación con Sergio . Que al salir del aseo le dijo a su hermano que se fueran rápidamente y en el camino antes de llegar a casa le preguntó muchas veces si le había pedido Sergio hacer algo malo. Que su hermano le dijo que no había habido nada extraño en el comportamiento de Sergio , pero al día siguiente le confesó que Sergio se había bajado la bragueta, mientras el dicente estaba en el aseo y le había pedido que le chupara un poquito el miembro, accediendo su hermano según le manifestó a 'chuparle un poquito'. Que ambos convinieron en que fuera secreto...' Es explorado por primera vez en Instrucción el menor Evaristo , el día 17 de noviembre de 2015, que manifiesta: ' Que acudía a casa de Sergio en compañía de sus hermanos Inocencio y Ofelia . Que allí entraban en el dormitorio de Sergio y éste se sacaba el pene y le decía al declarante que le chupara el pene, sin embargo cómo lo tenía gordo y largo, al menor no le cabía en la boca y sólo le chupaba la punta.

Que durante estos actos estaban presentes tanto su hermana Ofelia como Inocencio , todos dentro de la habitación. Que no sabe por qué sus hermanos consintieron que hiciera aquello. Que era un secreto que tenían los tres hermanos con Sergio y no sabe por qué razón lo ha desvelado Inocencio . Que Sergio después de chuparle les daba caramelos, que si no le chupaban no se los daba. Que por eso él le chupaba para que le diera los caramelos .' Por otro lado, en el informe pericial psicológico elaborado por la Psicóloga Forense doña Piedad (folio 323 y ss), en relación al menor Evaristo , en cuanto relata una felación y propuesta de penetración anal, lo considera 'probablemente creíble' (siendo la escala: 'Creíble', 'Probablemente Creíble', 'Indeterminado', 'Probablemente Increíble' e 'Increíble').

Como testimonio de referencia don Aureliano que trabajaba en el colegio, donde tiene contratado el comedor y tenía relación con Inocencio , ha mantenido en el plenario que Inocencio le contó en el comedor que quería hablar con él luego, en el recreo, por el mero hecho de ser educador le dijo que sí, cuando salieron al recreo le dijo que no se lo había contado a nadie, entonces empezó a contar todas estas situaciones de abusos sexuales hacia su hermano y hermana. Le contó que su hermana Ofelia de 10 años sufrió abusos sexuales por parte de Sergio en 2012 que Ofelia había sido agredida sexualmente dos veces por Sergio que indicó a las menores que guardaran silencio para no ser descubiertos y al escapar le dijo a una vecina que Sergio le había pedido hacer actos sexuales, que otra vez vio a su hermano a punto de hacerle una felación y lo apartó de un tortazo y otra vez al preguntar dónde estaba Evaristo le dijeron que estaba en casa de Sergio y descubrieron que lo había hecho por el olor que tenía, le olía el aliento al miembro, le pregunto si se la había chupado y le dijo que se limpiara la boca y que le compara unas pastillas para el aliento, en un primer momento niega haber hecho una felación, pero en un segundo momento lo confiesa.

Por ello, las versiones distan mucho sobre quién habría estado presente al hacerle la felación, si realmente la presenciaron o lo evitaron o lo conocieron después porque el menor lo contó a posteriori, todo ello teniendo en cuenta que no se trata de un testimonio creíble sino 'Probablemente Creíble', que se presta por primera vez años después de que ocurrieran los hechos por un menor que en la fecha en que ocurren apenas tenía cinco años de edad y respecto de los cuales ninguna afectación psicológica le ha producido, aunque esto último por si sólo, según han mantenido los peritos, no resulte bastante para restar credibilidad.

En efecto, sobre el menor Evaristo , han comparecido en el plenario los Peritos doña Piedad Psicóloga y Ildefonso . La edad de Evaristo cuando ocurren los hechos tiene 5 años. Le primera perito manifiesta que evalúo a Evaristo cuando éste tenía 8 años y se refiere a experiencias de cuando tiene 5, le refiere que él le hace una felación al ofensor, solo refiere un episodio, si bien dice que en muchas ocasiones va con Ofelia y otras veces también con su hermano, que siempre que iba le daban caramelos, que era un secreto y fue su hermano el que se lo contó a su madre, el relato al principio es muy escueto, que le propuso hacerlo una penetración anal, que le ofreció o se la chupaba o la metía por el culo y él dijo que se la chupaba y sólo le chupó la punta. El menor resulta 'Probablemente Creíble', no tiene la categoría máxima.

El Tribunal Supremo ha mantenido de forma pacífica, siendo una buena prueba la STS 457/2017, de 21 de junio : 'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'./'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'. ...la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717)' También, la STS 454/2017, de 21 de junio : 'La persistencia en la incriminación tiende a una cierta depreciación como parámetro de valoración cuando de menores se trata, y especialmente de aquellos que, como en este caso, contaban muy corta edad cuando ocurrieron los hechos. En garantía de su indemnidad, en estos casos lo recomendable es que su intervención en el proceso sea única, a través de una exploración desarrollada siempre a presencia judicial, con contradicción de las partes, y, de ser preciso, con el apoyo técnico que facilite un interrogatorio adaptado a su nivel de maduración.......De ahí que la suficiencia como prueba de cargo de estos testimonios, razonablemente considerados creíbles y verosímiles, solo alcance a los comportamientos que describieron al ser interrogados en el acto del juicio. Y solo respecto a tales extremos son idóneos para desvirtuar la presunción de inocencia, como prueba practicada en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de publicidad, inmediación y contradicción.' De forma que la falta de persistencia, las distintas versiones sobre los hechos, hacen que no puede considerarse a la vista de la prueba practicada desvirtuado el principio de presunción de inocencia sobre el delito de abuso sexual con penetración por el que ha sido acusado.



CUARTO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen dos delitos de abusos sexuales del art. 183.1. del Código Penal , pues se dan todos los elementos del tipo, como es la realización de actos que atentan contra la indemnidad sexual de menores de trece años, pues en el verano de 2012 Ofelia (nacida el NUM005 de 2002) cumplía 10 años y en febrero de 2013, Asunción .(nacida el NUM008 de 2001) tenía 11 años.



QUINTO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Sergio , de las circunstancias antes referidas, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



SEXTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Se plantea por la defensa en las conclusiones definitivas, para el caso de condena, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, reconociendo que ha sido un procedimiento complejo en razón a que se tardó un año para esperar un informe de credibilidad y ha estado 6 meses paralizada.

No obstante, no cabe apreciarse por cuanto el procedimiento que se inicia por diligencias previas, como consecuencia de una denuncia interpuesta en febrero de 2013, por una pluralidad de hechos, de los que habrían sido víctimas otros cuantos menores, se ve alterado después por una denuncia ampliatoria que se presenta el 14 de marzo de 2014, que provoca nuevas declaraciones así como informes periciales sobre credibilidad de los menores. Ciertamente el procedimiento no ha sido un ejemplo de diligencia sobre todo en el tratamiento de la exploración de los menores, que no ha evitado que los mismos hayan tenido que comparecer al plenario, pero tampoco puede considerarse en razón a la complejidad en la tramitación que una paralización de seis meses pueda justificar la atenuación de la responsabilidad.

SÉPTIMO.-Penalidad.

La pena establecida en abstracto en el art. 183.1 del Código Penal (tanto en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos como en la reforma operada por la LO 1/2015) va de dos a seis años. Se solicita por el Ministerio Fiscal por cada uno de ellos, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de conformidad con lo prevenido en el art. 57.1 en relación con el art. 48 del Código Penal la prohibición de aproximarse tanto a la persona de las menores referidas como a su domicilio respectivo, lugar de estudios o donde se encuentre en un radio de 500 metros así como de comunicase con ellas por un plazo de 5 años. También solicita el Fiscal la adopción de una medida de libertad vigilada por un plazo de diez años.

La acusación particular en representación de la menor Ofelia solicita idénticos pronunciamientos.

Las penas solicitadas se consideran proporcionadas a los hechos ocurridos, teniendo en cuenta la edad de las menores, la forma en que se producían los encuentros, mediante engaños así como entrega de caramelos y dinero y demás circunstancias analizadas. Las medidas de alejamiento igualmente resultan idóneas, necesarias y proporcionales, teniendo especialmente en cuenta que los Peritos han mantenido que la falta de afectación, como en el caso de Ofelia . no implica que no pudiera desarrollarse en el futuro y en todo caso ha sido acreditada en el caso de Asunción una afectación psicológica que justifica la medida.

En lo que se refiere a la medida de libertad vigilada del art. 192 del Código Penal , es procedente su adopción por un plazo de siete años, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, teniendo en cuenta la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos y que los delitos por los que ha sido castigado se castiga en abstracto con más de cinco años de prisión, tratándose de una condena por dos delitos y de menores de corta edad.

Dada la edad y circunstancias del acusado, el contenido de dicha medida se determinará en ejecución de sentencia, en todo caso se orientará a evitar futuro contacto con menores. Este criterio de dejarlo a ejecución de sentencia, lo siguió la STS 600/2017, de 23 de octubre .

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene integrada por la indemnización a las menores por el daño moral causado. En el caso de Ofelia por la acusación particular y el Ministerio Fiscal se solicita una indemnización de 1000 euros con el devengo de los intereses del art. 576 LEC .

En el caso de Asunción por el Fiscal se solicita una cantidad de 6000 euros, en razón a que la misma resultó emocionalmente afectada y requirió tratamiento psicológico para aminorar sus consecuencias.

Tales indemnizaciones se consideran ajustadas a derecho en razón a los hechos y la edad de las menores así como posible afectación que pudiera devenir en el futuro, no habiendo sido impugnadas por la defensa del acusado.

NOVENO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Sergio de las circunstancias personales expuestas, como responsable en concepto de autor de dos delitos de abuso sexual a menor de 13 años, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, POR CADA UNO DE ELLOS TRES AÑOS DE PRISIÓN (EN TOTAL SEIS AÑOS), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARS E a las menores Ofelia . y Asunción ., tanto a las menores referidas, como a sus domicilios respectivos, lugar de estudios o donde se encuentren en un radio de QUINIENTOS METROS así como de comunicase con ellas por cualquier medio por un plazo de CINCO AÑOS .

Se impone al acusado don Sergio UNA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA durante un periodo de SIETE AÑOS a determinar en ejecución de sentencia.

En el orden civil se condena al acusado don Sergio a que indemnice a Ofelia en la cantidad de 1000 euros con el devengo de los intereses del art. 576 LEC a contar desde la presente resolución y a la menor Asunción de la de 6.000 euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.