Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 7/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00005/2018
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Equipo/usuario: EBA
Modelo: N85850
N.I.G.: 37274 43 2 2016 0004318
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Apolonio , Everardo
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO PEREZ POLO, SERGIO LUIS FELTRERO
Abogado/a: D/Dª RAFAEL GONZALEZ-COBOS DAVILA, EDUARDO PEREZ CRUZ
SENTENCIA Nº 5/18
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
Magistrados/as
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
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En SALAMANCA, a 8 de febrero de 2018.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número
7/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, y seguida por el trámite de Diligencias
Previas 934/2016 por un delito contra la Salud Publica contra:
Apolonio , con DNI. Número NUM000 , nacido en Salamanca el día NUM001 de 1987, decretándose
su prisión el día 6 de julio de 2016 encontrándose en esta situación hasta el día 2 de septiembre de 2016.

Representado por el Procurador Don Francisco Pérez Polo y defendido por el letrado Don Rafael González
Cobos Dávila.
Everardo , con DNI. Número NUM002 -, nacido en Salamanca el día NUM003 de 1982, y decretándose
su prisión el día 20 de agosto de 2016 encontrándose en esta situación hasta el día 8 de noviembre de 2016,
Representado por el Procurador Don Sergio De Luis Feltrero y defendido por el letrado Don Eduardo Pérez
Cruz.
Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr.
Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCIA.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 934/2016, habiéndose practicado las diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

Segundo.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias instructoras y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 18 de diciembre de 2017.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales estimó que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de actos de trafico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con el articulo 369.5 (cantidad de notoria importancia) del mismo cuerpo legal , siendo autores los acusados Apolonio y Everardo no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y que procede imponer a cada acusado la pena de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros y costas.

Quinto.- Por la representación de Don Apolonio se presenta escrito de defensa en el que se solicita la libre absolución de su defendido.

Por la representación de Don Everardo se presenta escrito de defensa en el que se solicita la libre absolución de su defendido En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones.

El letrado de Don Apolonio solicita la libre absolución de su defendido y subsidiariamente considera que se debe aplicar eximente incompleta y atenuante cualificada de toxicomanía, no considerando que nos encontremos ante un supuesto de notoria importancia.

La representación de Don Everardo eleva a definitivas sus conclusiones.

HECHOS PROBADOS Sobre las 10:40 horas del día 6 de julio de 2016, con ocasión de un control rutinario de vehículos establecido por la Guardia Civil en el Km 344.700 a la altura del Polígono industrial de los Montalvo, sentido Salamanca, los agentes que intervenían en dicho control observaron como un vehículo marca Fiat Stylo de color blanco matrícula .... VZV , se detenía antes de llegar al control y del mismo se bajaban dos personas que se dieron a la fuga, comenzando a correr campo a través.

El agente con TIP NUM004 , salió en persecución de la persona que descendió de la zona del copiloto, la cual portaba una bolsa en su mano. Esta persona después de saltar una valla que rodeaba el depósito de aguas situado en las inmediaciones, escondió la bolsa que llevaba dentro de unos tubos de PVC que se encontraban en el interior de la zona vallada.

Instantes después esta persona que resulto ser, Apolonio nacido el NUM001 de 1997, fue detenida por el agente NUM005 . Una vez que se le comunico la detención el agente TIP NUM004 saltó la valla y se dirigió hacia la zona donde Apolonio había escondido la bolsa, encontrándola.

El contenido de la bolsa, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 989,20 gramos y una pureza del 82,60%. El valor en el mercado al por mayor es de 70.804,07 euros. La sustancia iba destinada a su distribución a terceros.- La otra persona que iba en el interior del vehículo no pudo ser detenida ni en consecuencia identificada.

En el interior del vehículo Fiat Stylo propiedad de Doña Coral , pareja de Apolonio , se encontró el teléfono móvil Samsung GTI 9060 de color blanco con numero de abonado NUM006 , numero abonado a nombre de Penélope , pareja del otro acusado en esta causa Everardo .

No ha quedado suficientemente acreditado por la prueba practicada en autos que la otra persona que circulaba en el vehículo Fiat Stylo de color blanco matrícula .... VZV fuera Everardo y tampoco que tenga relación con la droga incautada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

Concurre además el supuesto del artículo 369.1. 5 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En este caso la sustancia ocupada es cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, al valorar la cantidad de sustancia aprehendida, un peso neto de 989,20 gramos y una pureza del 82,60%, el comportamiento de Apolonio , cuando es consciente del control de la Guardia Civil , huyendo del vehículo e intentando esconder la droga, evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína tal como se examinara posteriormente.



SEGUNDO De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Apolonio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente del informe analítico de la sustancia incautada a Apolonio remitida por la Jefa de sección de inspección farmacéutica y control de drogas, de la Subdelegación de Gobierno en Valladolid, Área de Sanidad y Política Social (folio 400) donde consta que nos encontramos ante cocaína con un peso de 989,20 gramos con una riqueza del 82,60%.

Resulta igualmente relevante la prueba testifical que se practicó en la persona de todos los Policías actuantes, y en particular del agente del agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 que ha depuesto en el acto de la vista con gran solidez y rotundidad que persiguió a Apolonio desde que salió del vehículo y que observo como llevaba una bolsa en la mano y que después de saltar la valla que rodeaba el depósito de agua, vio como escondía la bolsa entre unos tubos, y que instantes después cuando Apolonio fue detenido salto el mismo la valla y se dirigió a la zona de los tubos donde encontró la bolsa con la droga. Esta declaración coincide esencialmente con la declaración prestada en fase de instrucción el día 15 de julio de 2016 (folios 114 y 115) Exposición que viene además corroborada por la declaración del agente de la Guardia Civil Z 66.891 F, que fue quien detuvo materialmente a Apolonio y que afirma que desde el primer momento que empezó la huida no perdió de vista en ningún momento a Apolonio y que observaba también como su compañero con TIP NUM004 le perseguía, señalando igualmente que vio como Apolonio saltaba la valla y que le intercepto instantes después.

Dichas declaraciones así como el hallazgo acto seguido de la bolsa con la droga se considera prueba suficiente de que Apolonio se encontraba en posesión de la sustancia estupefaciente y la intento esconder instantes antes de ser detenido. La declaración de los Guardias Civiles ha sido solida persistente, no encontrándose ningún elemento que haga dudar de la veracidad de la misma, ya que dichos agentes se encontraban realizando las funciones propias de su trabajo, y después de un estudio del caso, se llega a la conclusión de que el relato de los hechos es verosímil y suficiente para llegar a dar por destruida la presunción de inocencia, máxime en este supuesto en que los testigos son personas totalmente ajenas al acusado y sin que se hayan puesto de relieve razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo manifestado por los mismos.

Frente a estos elementos de prueba, Don Apolonio se limita a exponer una versión de los hechos no creíble al intentar justificar su huida señalando que se encontraba borracho y no tenía carnet, explicación que carece de toda solidez, no solo porque esta posible infracción no justificaría una reacción tan desmedida como la huida en los términos que se efectuó sino porque el agente TIP NUM004 que ha depuesto en el acto de la vista ha señalado que Apolonio salió corriendo por el lado del coopiloto, con lo que es evidente que si no conducía carece de importancia si había bebido o no tenía carnet. En el mismo sentido la declaración del agente NUM005 que señala que Apolonio salió del lado del copiloto. Por otra parte no da una explicación convincente de la persona que la acompañaba, señalando en el acto de la vista que era un tal Prudencio , sin dar más explicaciones, en relación a este punto en su declaración en fase de instrucción el día 6 de julio (folios 43 a 46) señaló que esta persona era un amigo que había conocido el día antes, y del que no conoce sus datos. Es decir que no se puede considerar que haya mantenido un relato coherente y lógico.

Tal como se ha expuesto de manifiesto por las declaraciones testificales la acción de esconder la bolsa con la cocaína y su posterior hallazgo por la Guardia Civil, al ir a buscarla porque había observado como la había escondido fue prácticamente inmediato.

Se alega por parte de la defensa de Don Apolonio que puede existir un error en la identificación ya que el Guardia Civil TIP NUM004 manifestó que la persona a la que persiguió llevaba una camisa roja y sin embargo se hace constar en su declaración ante el Juzgado que el mismo esta vestido con una camisa negra. Sin embargo dicha discrepancia no se considera relevante si partimos por una parte de la identificación solida efectuada por parte de los agentes de la Guardia Civil TIP NUM004 y NUM005 , tal como se ha examinado anteriormente y por otra parte que es perfectamente posible que entre el momento de la detención y su declaración en el Juzgado de Instrucción haya podido cambiarse de camiseta, al igual que cuando fue detenido iba descalzo y no se plantea el hecho de que continuara desde el momento de la detención hasta su declaración judicial en estas circunstancias.

Se discute por la defensa la concurrencia del apartado quinto del artículo 365 del Código Penal . La jurisprudencia ha establecido que la agravación por la notoria importancia de la droga objeto del delito se aplicará cuando se trata de cocaína en los casos en los que la cantidad de droga sea superior a 750 gramos de sustancia pura. Generalmente se ha admitido que puede existir un margen de error en los análisis del 5% en más o en menos, porcentaje de error que viene referido en el análisis efectuado en autos (folio 400).

Ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero ; 911/2003, de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo .

Consta acreditado en los autos la correspondiente cadena de custodia de la sustancia intervenida,, así el depósito de la misma en la caja fuerte de la Comandancia de la Guardia Civil de Salamanca (folio 14), la retirada de la sustancia para ser trasladada a la subdelegación de gobierno el día 7 de julio de 2016 (folio 70), el acta de recepción en la Subdelegación de Gobierno de Salamanca el mismo día 7 de julio (folio 402) y la remisión del análisis efectuado (folio 400).

En cuanto a la cantidad de sustancia pura que resulta del análisis, de los hechos probados resulta que se trataba de 989,20 gramos de cocaína al 82,60% de sustancia pura, lo que equivale a 817,07 gramos. Si se aplica el margen de error del 5%, el resultado será 776,20 gramos de sustancia pura, por encima por tanto del límite establecido jurisprudencialmente.

No se puede apreciar el posible error en el pesaje alegado ya que por una parte se aprecia la existencia de margen de error en la riqueza de la valoración de la prueba al referirse así en el informe de toxicología, (folio 400), no refiriéndose el mismo informe a ningún error en cuanto al pesaje. En relación a este aspecto Doña Antonia autora de dicho informe señala que asumieron el peso remitido por la Unidad de Sanidad de Salamanca, sin que se haga referencia a ningún porcentaje de error respecto a este extremo. Por otra la cantidad resultante supera en más de 25 gramos la notoria importancia concretamente 26.20 gramos, por lo que tampoco se puede considerar que nos encontremos ante un límite en que cualquier variación puede tener relevancia, porque la variación tendría que ser superior a un 3%.

Por todo lo expuesto se considera que existen elementos de prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia Don Apolonio y considérale autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de notoria importancia.



TERCERO. La Sala no ha alcanzado una convicción probatoria que resulte suficiente para enervar la presunción de inocencia del también acusado Don Everardo . Existen ciertamente firmes sospechas, que desde luego requirieron una investigación, y además entendemos que justifican razonablemente el sometimiento al acto del juicio oral.

Sin embargo en el presente caso no existe prueba directa de que Don Everardo fuera la otra persona que se encontraba en el vehículo.

El indicio principal de que esta persona era quien acompañaba a Apolonio en el vehículo viene constituido por el hecho de que se encontró en el interior del vehículo el teléfono móvil Samsung GTI 9060 de color blanco con numero de abonado NUM006 , que es el utilizado habitualmente por Everardo , tal como el mismo ha reconocido, aunque señala que lo había perdido días antes, y el hecho de que conforme consta en el informe presentado por la Guardia Civil desde dicho teléfono a las 3:55:20 horas del día 6 de julio de 2016 se efectuó una llamada de voz al teléfono de NUM007 utilizado por Doña Penélope , compañero sentimental de Everardo . y que desde este teléfono NUM008 se efectuaron dos llamadas al número NUM006 a las 3:33:51 horas y las 3:35:14 horas del mismo día 6 de julio. Constando del estudio de los repetidores que el teléfono Samsung Gti 9060 viajo esta noche del 6 de julio de 2017 desde Sevilla a Salamanca.

Es decir nos encontramos ante unos indicios de los que la acusación deduce la presencia de Everardo en el vehículo, siendo la persona que salió corriendo y no pude ser detenida, sin embargo los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para que los indicios puedan tener virtualidad incriminatoria son los siguientes a) estén plenamente acreditados. b) Sean plurales, c) Sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Para esta Sala en el caso que nos ocupa no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia anteriormente señalados por ya que no existe una pluralidad de indicios, ya que en realidad el único indicio cierto viene constituido por el hecho de que el teléfono de Everardo se encontraba en el vehículo y que fue utilizado en tres ocasiones esta noche. Ya que el dato de que el teléfono hiciera el recorrido desde Sevilla no supone ningún dato diferente a propia localización de este teléfono en el vehículo.

Por otra parte ninguna prueba se ha practicado en el acto de la vista que acredite que la droga intervenida se recogió en Sevilla, pudiendo haberse obtenido en otro lugar, o incluso haberla tenido Apolonio con anterioridad al viaje efectuado, por lo que la localización de los dos teléfonos solo indica que efectuaron un mismo trayecto, sin que se pueda deducir sin ningún otro elemento de prueba ninguna conclusión más.

Si bien es lógico como mantiene el Ministerio Fiscal que si dicho teléfono es utilizado normalmente por Everardo y existen llamadas telefónicas entre este número y el utilizado por su pareja, se pueda deducir que quien ha utilizado este teléfono es el acusado, sin embargo nos encontramos ante una deducción que no viene acompañado por ningún otro elemento de prueba y encontrándonos ante hechos sancionados con penas importantes el grado de certeza tiene que ser mayor para considerar destruida la presunción de inocencia de Everardo . Sin que se puede considerar como indicio la mera existencia en el coche de la llave del domicilio de Everardo , cuando no está acreditado que la llave este en uso y tampoco implica más allá de toda duda que la existencia de dichos objetos en el vehículo supongan que la persona que huyo fue Everardo .

Por lo expuesto procede la libre absolución de Everardo de los hechos objetos de las presentes actuaciones.



CUARTO. En la realización del expresado delito cometido por Apolonio no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado en trámite de conclusiones definitivas considera concurre la circunstancia atenuante y eximente incompleta de toxicomanía.

El artículo 21,2ª del Código Penal dice: «Son circunstancias atenuantes: 2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.» A la vista de las actuaciones constan los siguientes datos fácticos: a) En el folio 389 de las actuaciones un informe forense en el que únicamente se señala que 'el informado refiere ser consumidor de cocaína desde hace unos trece años, esnifada y en grandes cantidades así como consumir cannabis esporádicamente. Tras consentimiento informado se toma muestra de cabello occipital para su envió al servicio de Drogas Intcf para análisis toxicológico'.

b) Consta informe emitido el 21 de noviembre de 2016 por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 429-431) en el que se señala 'Los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 4-5 meses anteriores al corte de mechón enviado, asumiendo que la velocidad medida de crecimiento de cabello es aproximadamente de 1cm al mes y que este se ha cortado muy próximo al cuero cabelludo. Estos resultados no descartan el consumo esporádico de las demás drogas analizadas en el mismo periodo de tiempo.' c) Consta informe de Caritas de fecha 13 de diciembre de 2017 en el que se hace consta que 'Tiene abierta historia en este servicio ambulatorio desde el 21 de septiembre de 2016 y desde dicha fecha realiza seguimiento con entrevistas tanto medicas como psicólogas periódicas, así como controles de orina para la detección de tóxicos, poniendo de manifiesto la abstinencia de consumo de cocaína...' d) Posteriormente en el acto de la vista la única prueba relativa a este extremo viene constituida por la propia declaración de Apolonio que señala que es consumidor habitual de cocaína.

Expuesto lo anterior tenemos que señalar que como refiere la STS núm. 912/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-12-2016 (rec. 355/2016 ) ' para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho En consecuencia el artículo 21,2 del Código Penal exige que el culpable actúe 'a causa de su grave adicción a sustancias mencionadas en el número segundo del artículo anterior', circunstancia modificativa que debe acreditar plenamente por la parte que plantea tal circunstancia.

A la vista de los anteriores datos apreciamos que no se ha practicado una prueba suficiente para acreditar que nos encontramos ante la circunstancia atenuante citada, más allá de considerar que ha quedado probado la existencia un consumo de cocaína y de cannabis por parte del acusado -objetivado además por el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses-. No se considera acreditada la dependencia -mucho menos grave dependencia- que exige el precepto, sin que tampoco consideremos que esta dependencia haya sido la causa de cometer el delito.

No se ha practicado ninguna prueba que acredite la posible afección o su repercusión en la esfera psíquica y de voluntad del acusado por su consumo de cocaína.

En conclusión, el simple consumo abusivo de sustancias estupefacientes no justifica la aplicación de la circunstancia modificativa de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal que exige demostrar tres extremos que no ha demostrado la defensa: que exista una adicción a las sustancias referidas en el artículo 20.2ª, que tal adicción sea grave y que el delito se haya cometido -causa determinante- por tal grave adicción.

Cuando además, por otro lado, también cabe estar a lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en la reciente sentencia de 28 de Marzo de 2.017 nº 202/2017, rec. 1297/2016 ' como bien ha puesto de relieve la combatida, recogiendo jurisprudencia de esta Sala, es preciso que la drogodependencia actúe de condicionante único o impulsivo de la conducta delictiva, esto es, que para constituir una atenuante de drogadicción 'debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones '.

Tal y como recuerda la STS 18 de mayo de 2017 , ponente Excmo. Sr.D. Manuel Marchena Gómez, ' Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado que, para la apreciación de la atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados, no basta la acreditación del simple consumo, sino que es preciso también demostrar la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto Ninguno de los presupuestos ha sido acreditado por lo que la atenuante no puede ser aplicada al acusado.- En el presente si nos atenemos a la cantidad de droga incautada, a la pureza de la misma y al valor de ella 70.804,07 euros el precio al por mayor y 191.295.18 euros venta por dosis (folios 404 a 405) tenemos que concluir que todos ellos constituyen datos suficientes para considerar que el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Todo ello constituye elementos inequívocos de que el tráfico al que se dedica el acusado no tenía como finalidad cubrir el propio consumo.



QUINTO. En relación a la individualización de la perna conforme al artículo 66.6ª del Código Penal 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Al valorar las penas previstas en el Código Penal para el delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño la salud, en los supuestos de notoria importancia, pena superior en grado es decir pena de prisión 6 a 9 años, teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias agravante, que no le constan a Don Apolonio condenas anteriores se impone la pena en el arco mínimo de si extensión es decir seis años y un mes de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 70.804,07 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aplicación del artículo 53.3 del Código Penal .



SEXTO A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado Don Apolonio al pago de mitad las costas procesales, con declaración de oficio de las costas procesales en relación a Everardo .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos al acusado DON Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia causante de grave daño a la salud y agravado por su notoria importancia sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de seis (6) años y un (1) mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 70.804,07 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; debiendo abonar la mitad de las costas procesales causadas.

2. Que debemos absolver y absolvemos a DON Everardo de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Asimismo se directa el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 10 días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.