Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 6/2018 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00005/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Equipo/usuario: CMT
Modelo: SE0200
N.I.G.: 40194 41 2 2015 0000740
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2018
Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA
Recurrente: Ovidio , AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA
Procurador/a: D/Dª MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER, MARIA ARANZAZU APRELL
LASAGABASTER
Abogado/a: D/Dª ALFONSO ALONSO PASCUAL, ALFONSO ALONSO PASCUAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SEGOVIA
Procur ador/a: D/Dª NMACULADA GARCIA MART
Procur ador/a: D/Dª
Abogad o/a: Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN ÚNICA
SEGOVIA
S E N T E N C I A Nº 5 / 2018
PENAL
Recur so de apelación
Númer o 6 Año 2018
Proce dimiento Abreviado

Númer o 399 Año 2016
Juzga do de lo Penal N. 1 de
S E G O V I A
En la ciudad de SEGOVIA, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarría,
Presidente, Jesús Marina Reig, y Dª. Asunción Remírez Sainz de Murieta, Magistrados, han visto en segunda
instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal N. 1 de Segovia, seguido por
un presunto delito de Imprudencia Grave, art. 152.1.1 del C.P . frente a Ovidio , mayor de edad y cuyos demás
datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada , representados por la Procuradora Dª. Aranzazu
Aprell Lasagabaster, asistido del Letrado D. Alfonso Alonso Pascual y con la intervención del MINISTERIO
FISCAL, en representación de la acción pública, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el acusado
Ovidio , y de AMA. AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, como parte apelante, y también como parte
apelada EL MINISTERIO FISCAL, en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Segovia, se dictó sentencia con fecha de 6 de junio de dos mil diecisiete , aclarándose en fecha 27 de Noviembre de dos mil diecisiete que declara los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El día 3 de Febrero de 2015, sobre las 12:52 h, el acusado D. Ovidio conducía el vehículo de su propiedad MITSUBISHI PAJERO, H-....-AN , asegurado en la compañía A.M.A. SEGUROS, por la C/ Coronel Rexach, procedente de la Plaza alto de los Leones de Castilla, dirección Avenida Padre Claret (Segovia), al aproximarse al paso de peatones, que se encuentra a la altura del nº 12 de la calle citada, limpió la luna delantera, para quitar el vaho, sin detener previamente el vehículo, y al llegar al referido paso de peatones golpeó/atropelló a la persona que se encontraba cruzando en ese momento Dña. Guadalupe .

El acusado golpeó/atropelló con su vehículo a Dña. Guadalupe con el lateral delantero derecho.

El día 3 de Febrero de 2.015, estaba lloviendo.

El paso de peatones se encuentra señalizado, es sobre-elevado y las marcas de la calzada están pintadas de blanco y rojo alternativamente.



SEGUNDO. - Dña. Guadalupe sufrió lesiones consistentes en: - Fractura de la rama iliopubiana e isquiopubiana izquierda.

- Fractura del tercio distal de radio izquierdo. Dicha fractura precisó dos intervenciones quirúrgicas con inmovilización total de la muñeca izquierda, un injerto estructural de cresta iliaca ipsilateral, 70 sesiones de tratamiento rehabilitador, sin que se descarte que necesite una nueva intervención.

Tardó en curar un total de 376 días, de los 6 fueron de hospitalización, 153 impeditivos y 217 no impeditivos.

Le ha quedado como secuela 14 puntos más 5 puntos de perjuicio estético.



TERCERO. - La perjudicada ha desembolsado, como consecuencia de la atención, tratamiento y evolución de sus lesiones, la cuantía de 10.805,13 euros.



SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'FALLO. - Debo CONDENAR Y CONDENO, al acusado D. Ovidio , por un Delito Lesiones por Imprudencia grave ( art. 152.1.1º del C.P .) a las siguientes penas: - 9 meses de Multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e imposición de las costas.

- Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de 2 años.

- Costas.

Asimismo, CONDENO al acusado D. Ovidio y a la compañía de seguros A.M.A. a abonar a la perjudicada Dña. Guadalupe las siguientes cuantías: - La cuantía de 31.195,61 euros por los días de hospitalización, impeditivos, no impeditivos y secuelas.

- La cuantía de 10.805,13 euros por los daños y perjuicios sufridos.

Incrementadas, con el interés previsto en el art. 20 de L.C.S . (compañía aseguradora A.M.A.) y en el art. 576 de las L.E.C ' El auto de aclaración de fecha 27.11.2017, establece en su parte dispositiva: 'Entrando a resolver sobre la petición referida en el razonamiento anterior, esto es, la que versa sobre el pronunciamiento respecto del coste por las futuras intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos y gastos generados, se ha de emitir un pronunciamiento negativo, desestimatorio, por cuanto conforme el art.

115 del C.P . establece el deber de fijar en sentencia, en los casos en que se deje la determinación de la cuantía indemnizatoria para la ejecución de sentencia, los parámetros en base a los que la misma habrá de establecerse, extremo que en el presente caso es imposible.

Lo expuesto no implica que se desconozca la posibilidad de que la actora deba ser sometida a más intervenciones o tratamientos médicos y que ello sea un perjuicio que deba ser indemnizado, lo que significa es que queda imprejuzgada la cuestión, de modo que cuando se produzca el hecho (tratamiento/intervención) se pueda reclamar en la vía ordinaria.

La decisión es conforme a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, el 8 de Mayo de 2013 , en la que se analiza un caso idéntico, y cuyo pronunciamiento quinto se pronuncia en los siguientes términos: '

QUINTO.- Queda por resolver como cuestión planteada en esta alzada, la relativa al coste de las futuras intervenciones de cirugía plástica a las que tendrá que someterse la víctima para la corrección del perjuicio estético. La Sentencia apelada deja la reclamación de dicho coste para la vía civil cuando se vaya devengando. Alega la condenada que, habiendo ya ejercitado en el presente procedimiento la víctima la acción civil correspondiente a este concepto, se trataría ya de cosa juzgada. Tal alegación la fundamenta la condenada en que la víctima no ha acreditado nada sobre la necesidad de las intervenciones, lo cual en modo alguno es cierto según se desprende de lo que hasta aquí hemos razonado, pues la necesidad deriva objetivamente de las propias características de las cicatrices y prominencias. La cuestión en este punto está en lo que es la determinación del coste de las intervenciones, no en la necesidad de éstas. Y la determinación del coste de las intervenciones encierra en el presente supuesto la dificultad derivada de la necesidad de tener que esperar que transcurra un periodo para ver cómo estabilizan definitivamente las cicatrices y prominencias, y decidir cuál o cuáles intervenciones serán las más apropiadas para corregir el perjuicio estético. Los hechos ocurrieron el 30 de Octubre de 2011 y el Juicio oral se celebró el 20 de Julio de 2012, es decir, cuando no habían transcurrido ni nueve meses. Sobre la base de la referencia al primer año que contenía ya el informe de urgencias al prescribir evitar el sol en dicho periodo, resulta que el informe forense de sanidad, emitido el 7 de Diciembre de 2011, remitía al futuro la cirugía. En este sentido, la víctima aportó el informe emitido el 25 de Enero de 2012 por un médico especialista en cirugía plástica y estética, informe en el que se recogía la necesidad de dejar transcurrir entre nueve y doce meses desde los hechos como 'tiempo mínimo e indispensable para la completa relajación de los tejidos cicatriciales' y poder así replantear la situación y valorar las opciones quirúrgicas, incluso la posibilidad de empezar con un tratamiento inicial de láser. Consecuentemente, difícilmente se podía determinar a la fecha de la celebración del Juicio cuál pudiera ser el coste del definitivo tratamiento o tratamientos plástico correctores del perjuicio estético, con lo cual, no siéndole así exigible a la víctima acreditar el importe del referido coste a la fecha en la que se celebró el Juicio, ex arts. 109.2 y 110.3º del Código penal resulta acertada a las circunstancias concurrentes la solución adoptada en la Sentencia apelada, dejando imprejuzgada esta cuestión y reservando a la víctima las acciones civiles correspondientes para la reclamación futura en la vía judicial civil, pues tampoco apreciamos que la Sentencia hubiera podido optar en este supuesto por la solución que expresamente prevé el art. 115 Cp de establecer razonadamente las bases del coste dejando para el momento de su ejecución la fijación de la cuantía. Así pues, debemos confirmar íntegramente la Sentencia apelada.'

TERCERO . - Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por parte del acusado Ovidio representado por la Procuradora Dª. Aranzazu Aprell Lasagabaster y asistido del Letrado D. Alfonso Alonso Pascual, y por parte de AMA. AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.



CUARTO. - Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien, al hacerlo, impugnó el citado recurso, EL MINISTERIO FISCAL, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



QUINTO. - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, con la supresión del

TERCERO.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone por la representación procesal de Ovidio y de la entidad aseguradora AMA, recurso de apelación contra la sentencia que en primera instancia les condena como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave, dictada el 6 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal de Segovia en su procedimiento abreviado 6/2018, interesando la absolución.

Argumenta el recurrente el error en la valoración de la prueba en relación con la errónea aplicación del art. 151.1.1º del Código Penal , por la existencia de error en la valoración de las circunstancias en las que se produjo el accidente y que han llevado a considerar erróneamente que estamos ante una imprudencia grave. De tal modo que estaríamos ante una imprudencia menos grave, e incluso leve, con lo que la conducta estaría destipificada. Como segundo motivo del recurso se alegaba la errónea apreciación de la prueba en cuanto a las lesiones y días de incapacidad temporal apreciadas en sentencia. Como tercer motivo, alegaba errónea apreciación de la prueba en cuanto a los gastos. Terminaba con el suplico de que se dictara sentencia absolutoria por el delito al que ha sido condenado acogiendo el resto de alegaciones respecto de la responsabilidad civil.



SEGUNDO. - Como se ve, es común en los tres motivos del recurso la alegación de error en la valoración de la prueba. Al respecto debe recordarse que es doctrina reiterada, en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron. Pues es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. Pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria, carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia. Lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente. Porque, como tantas veces hemos reiterado, la función de este Tribunal no consiste tanto en el enjuiciar el resultado valorativo alcanzado como el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, resulte absurda la conclusión allí alcanzada, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados o bien, si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 y 12/2004 , entre otras).



TERCERO. - Desde esta perspectiva serán analizada las alegaciones en cada uno de los motivos.

Comenzando por el primero, en que se cuestiona la condena por delito, entiende el recurso que se ha considerado que la conducta es merecedora de ser considerada imprudencia grave por haber sido declarado probado que mientras circulaba iba limpiando la luna delantera derecha que estaba empañada. Considera que es notorio error de la juzgadora el considerar probado este extremo, que se equivoca al poner en boca de su defendido que limpió la luna delantera en marcha cuando no fue así, sino que declaró que 'iba detrás de otro coche y cuando arrancó ese coche arrancó él, pero desde que estuvo parado porque paró ese coche se dedicó a limpiar los cristales con una gamuza que le alcanzó su esposa y, como no alcanzaba a limpiar la parte de su esposa acabó ella' . Esto significaría para el recurrente que su defendido declaró que limpió la luna de su vehículo estando parado, y no en marcha.

No está tan claro, 'desde que estuvo parado' marca de forma indubitada el inicio de una acción pero no el final, a diferencia de otras expresiones como 'mientras estuvo parado' , que deja el inicio y el final de la acción dentro de la parada.

Esa forma de expresarse es, por tanto, compatible con el hecho de que iniciara la limpieza del vaho en el parabrisas en parado y reanudara la marcha mientras todavía estaba limpiando. O que reanudara la marcha mientras todavía estaba limpiando su esposa, con lo que la visibilidad del lado empañado estaría limitada. Y en esa circunstancia no debería haber reanudado la marcha.

La juez ante la que esa declaración, y el resto, se prestó, en el acto del juicio, ha entendido que lo que se dijo acredita lo que declarada probado. Interpreta lo que se dijo de manera distinta el recurrente, y por lo que hemos visto ambas interpretaciones son posibles. En consecuencia, debe estarse al criterio de la juez, según se ha explicado en el fundamento de derecho segundo.

En cualquier caso, la gravedad de la negligencia no se enerva eliminando este extremo como entiende el recurso. La propia juez se ha planteado la valoración de la conducta al margen del problema de visibilidad de la luna y su limpieza: 'al margen de ello (dice) debió extremar la vigilancia en su conducción cuando sabía que circulaba por una vía en la que había un paso de peatones...' . Y explica porque considera que también sería imprudencia grave.

El recurso es incompleto, no explica la razón por la que, de acogerse su impugnación corrigiendo los hechos probados, debiera ser distinta la valoración. La falta de atención y visibilidad por estar limpiando el conductor la luna empañada es imprudencia grave. El recurrente quiere que se excluya la referencia a la limpieza de la luna. Lo que el recurrente no explica es porqué debiera reputarse de menor gravedad la imprudencia de quien reanuda la marcha e invade un paso de cebra en presencia de una peatón a la que atropella sin ningún problema de visibilidad en la luna delantera, que la de quien lo hace afectado por ese problema de visibilidad y trata de solucionarlo. La juez en su sentencia dice que también sería negligencia grave. Y es criterio que se comparte.

El recurso considera que esa valoración de la juez a quo yerra por no haber tenido en consideración que el vehículo circulaba despacio. Omite citar que pasajes de la sentencia le hacen pensar que la juez no lo haya tenido presente. Si hubiera ido rápido esta mujer no estaría aquí, dice la gráfica cita que el recurrente hace de una declaración de un testigo. Lógico es pensar que el atropello hubiera tenido más graves consecuencias de no ir el vehículo despacio, máxime por sus dimensiones. Pero la juez no ha considerado en ningún momento que la velocidad fuera elevada, ni ha considerado que fuera la velocidad excesiva lo que determinó el atropello.

Por lo demás, se equivoca el recurso cuando equipara el ir despacio con circular adaptando la conducción a las circunstancias metereológicas y del tráfico. Circular despacio es condición necesaria, pero no suficiente, para observar la diligencia debida en la proximidad de un paso de peatones. Debe estarse atento, y cerciorarse de que no pasan señoras de cierta edad. El recurrente no lo hizo y causó el atropello que nos ocupa.

El recurso sigue su alegato haciendo referencia a la edad del recurrente. Dice que su capacidad de reacción no es la misma que en una persona más joven, como elemento que se ha de tener en cuenta para valorar si su conducta ha sido grave o leve. No dice de que forma hay de ser tenida en cuenta la edad. Sin duda lo alega en beneficio de su defendido. Pero no explica como le beneficia. De las personas a las que se atribuye una menor capacidad de reacción cabría esperar que tomaran mayores precauciones, y por ello bien pudiera serles exigida una mayor diligencia. No se entiende de que modo debiera haber sido tomada la edad en consideración para minorar la negligencia. La juez a quo, por lo demás, ha tenido presente la edad del recurrente puesto que compareció en el acto del juicio, otra cosa es que no haya considerado que tuviera incidencia en la graduación de la negligencia, que no lo ha hecho. No hay razón para corregir su criterio.

Finalmente, el recurso expone que por lo general la jurisprudencia ha venido considerando como imprudencia grave la conducta de los acusados en atropellos en pasos de peatones. Esto es lo que la juez a quo ha hecho, coincidiendo pues con lo que el recurso expone como criterio general. Acto seguido plantea el recurso que la jurisprudencia admite que la calificación se degrade a leve en atención a las circunstancias del caso. No dice nada que la juez no haya tenido presente, es criterio que la juez a quo ha recogido en su sentencia. El recurso expone una serie de ejemplos. De nula utilidad a sus fines, pues vienen a confirmar el acierto de la valoración que en este caso se ha hecho, como grave, porque aquí no se dan ninguna de esas circunstancias que han permitido, en las ocasiones de los ejemplos citados, degradar la valoración de la imprudencia a leve. Así, cita un supuesto en que 'las condiciones de visibilidad eran muy malas por la existencia de un tercer vehículo aparcado sobre el paso de cebra' . Otro que habla de 'atropello a muy escasa velocidad' . Y otro en que llovía de forma intensa la visibilidad estaba limitada por tal motivo, el firme deslizante y, además, no se habían producido lesiones del art. 149 ó 150 con lo que el hecho no sería punible aun cuando la imprudencia se reputara menos grave.

Nada de esto, ni semejante, se da en este atropello. El recurso no acierta a señalar ninguna circunstancia singular en este atropello, mucho menos excepcional, que justifique la degradación que pretende. Dice que el conductor no iba limpiando la luna, pero esto es lo normal. Y que iba despacio, que iba a velocidad adecuada, que adoptaba la debida vigilancia, y que tenía 80 años y la capacidad propia de esa edad. En argumento que invoca la excepcionalidad todo esto que expone está dentro de la normalidad. Son ejemplos que remachan que no hay razón para apartarse del criterio de la juez a quo.



CUARTO. - En cuanto a las secuelas y días de incapacidad, el recurso alega error en la valoración de la prueba, y propone que en virtud de la correcta valoración de la prueba en lugar de los 14 puntos funcionales y cinco puntos estéticos debieran establecerse 9 punto funcionales y cinco puntos estéticos, y en vez de los 376 días (6 de hospitalización, 153 impeditivos y 217 no impeditivos, debieran establecerse 314 días (6 de hospitalización, 98 días impeditivos, y 210 días no impeditivos).

Argumenta que la juez a quo no ha motivado ni justificado su decisión de adoptar la puntuación de secuelas del perito de la acusación particular en detrimento del médico forense, que es más acertada la valoración efectuada por el médico forense por ser más acordes sus razonamientos con los informes médicos obrantes, si bien decían dejar a salvo la apreciación que al respecto se realice por esta Sala.

En este punto se observa que la sentencia en sus hechos probados incluye los días impeditivos pero no la relación de secuelas, se ha limitado a recoger los puntos en que las valora. Lo que dificulta la labor de revisar la corrección de la valoración. No obstante, no se le pidió aclaración de sentencia.

La motivación de estos extremos comienza con las siguientes frases: 'Las lesiones y secuelas que se declaran probadas se derivan de la valoración conjunta de ambas periciales practicadas en el acto del juicio.

Ambos profesionales ratifican sus informes y dan puntual razón de cada una de sus conclusiones'.

Continúa la juez a quo explicando lo dicho por uno y otro médico en relación con los días de curación de las lesiones y días de impedimento, y justifica porqué entiende preferible estar en cuanto a los días impeditivos al criterio de perito de parte.

Quiere esto decir que lleva razón la recurrente en su queja relativa a las secuelas, no se ha dado justificación razonable. Habla de 'valoración conjunta' sin siquiera decir que acoge la tesis del perito de parte, como hace, y por ende sin explicar el por qué lo hace.

Ello obliga a la Sala, como sostiene el recurso, a realizar su propia valoración de la cuestión. Y tras el examen de los dictámenes de ambos peritos, las respuestas del forense a la impugnación en fase de instrucción y el visionado del juicio, cabe concluir que acierta la juez al asumir el criterio del perito de parte.

No hay divergencia entre ambos acerca de que la lesionada sufrió perjuicio estético de cinco puntos, una vez que el forense corrige el error en su informe inicial que no lo contemplaba. Parece que se trató de un problema con el sistema informático, no había discrepancia real detrás de esa omisión.

Coinciden ambos médicos en que tiene secuelas en la cadera, que describen de forma distinta. El forense recoge tres conceptos, y el perito de parte uno solo. El resultado es el mismo, cinco puntos. Al parecer la diferencia depende de criterios técnicos de valoración del daño, pero no hay necesidad de mayor análisis porque coinciden en el resultado final.

Ambos médicos consideran que se ha visto afectada la muñeca, la extremidad superior, con material de osteosíntesis en ambos médicos, dos puntos. Se diferencia en las limitaciones a la movilidad. El forense determina una, valorada entre 5 y 1 puntos y le atribuye el valor de 2 puntos. No hay explicación de esta graduación. El perito de parte determina tres, no recoge el arco de valores posibles, y las valora en 1 punto, 1 punto y 2 puntos. Es decir, menos de los cinco puntos del abanico de la única limitación que recoge el forense.

De tal manera que el criterio del forense no es del todo incompatible con el del perito de parte, mientras que el de éste si lo es con el del forense. En tal caso, a falta de criterio que permite elegir entre uno y otro habrá que estar al que propone cierta coincidencia, el del perito de parte. Serán, pues, computables 2 puntos, 2 puntos, 1 punto y 1 punto, en la muñeca.

La mayor discrepancia versa sobre el hombro doloroso, que el perito de parte incluye, con un valor de 3 puntos. Y que el forense rechaza, no porque no tenga hombro doloroso, o porque no merezca esa valoración, sino porque considera que no se le ha acreditado la relación causa efecto con el siniestro, por la tardanza en ser diagnosticada. En este punto, la justificación que hizo el perito de parte es más sólida, debe ser incluida tal secuela. El forense dijo que es secuela que puede derivarse del siniestro, pero que también podría ser ajena al siniestro, y que podría ser de otras causas como la fibromialgia que padece, puso como ejemplo. Que se le tiene que probar que fue del accidente y que por el tiempo que había pasado entre el accidente y la aparición no podía ser probado. Este criterio no es correcto. El forense admite que, pese al tiempo transcurrido, podría ser consecuencia del accidente. Así las cosas, para excluir que fue el accidente su causa debiera razonablemente proponerse una causa alternativa, porque el accidente es una causa razonable, y es una causa que realmente ocurrió, es cierto, sufrió un accidente que le afectó violentamente al brazo. En primer lugar, y su curación ha sido muy laboriosa, en la muñeca. Tiempo después le duele el hombro. La conexión se debe presumir, a no ser que la relación fuera dudosa. Pero no es el caso. El propio forense dijo que ese hombro doloroso podría tener como causa el uso de muletas o bastones. Esta lesionada sufrió lesiones en la cadera, bien pudo presentar problemas en la deambulación, en cuyo caso bien podría haber usado bastones, como dice la impugnación del recurso. Esto podría sobrecargar a la larga el hombro y causaría el hombro doloroso.

De modo que se comparte la conclusión de la juez a quo, y se mantiene la valoración de las secuelas de los hechos probados, siguiéndose como más sólido el criterio del perito de parte en este punto.

En el mismo motivo, y por similar argumento, se impugnan los días de impedimento. En este caso no hay necesidad de realizar nueva valoración de la prueba, puesto que la sentencia recoge motivadamente las razones por las que establece los días de impedimento. Y su razonar no es absurdo, ni falto de lógica ni contradictorio. En cuanto al argumento de que acoge el criterio del perito de parte y que éste no actúa con imparcialidad mientras que del forense cabe presumir objetividad no es útil. La objetividad no garantiza acierto, y nada impide que se pueda entender más sólido el criterio de un perito de parte, como hemos visto al analizar las periciales en lo relativo a las secuelas.

En consecuencia, también se mantienen los hechos probados en el punto de los días de curación e impedimento.



QUINTO. - En este mismo motivo se plantea un error a la hora de cuantificar las secuelas estéticas, por haber aplicado el mismo importe que en el caso de las secuelas funcionales. La incorrección es evidente, puesto que el valor del punto siendo 14 es distinto del valor del punto siendo 5, se debieron haber valorado a razón de 730,29 euros.

La impugnación del recurso considera que no cabe entrar a valorar esta afirmación porque debió ser aducido por medio del correspondiente recurso de subsanación y aclaración de sentencia, al amparo del art.

215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no se hizo. No es cierto, no era error, no cabría corrección por vía de aclaración de errores . Y que, en cualquier caso, no podría ser acogido al no haber sido esgrimido ni en el escrito de defensa ni en la vista.

Es cierto que en la vista no se planteó expresamente la cuestión. Pero si estaba planteado en el escrito de calificación de la defensa, puesto que en el mismo se recogía una valoración para cada uno de los 9 puntos de secuelas funcionales (779,84 euros) distinta de la valoración de cada uno de los cinco puntos de secuelas funcionales (730,29 euros), como establecía el Anexo. A diferencia del escrito de acusación, que tomaba el valor de catorce puntos de las secuelas funcionales, 789,87 euros, y lo aplicaba también a los cinco puntos en las estéticas.

La sentencia no hace su propio cálculo, sino que asume el de la acusación particular diciendo que 'el computo realizado por la parte acusadora se ciñe al baremo oficial'. Esto, como se ha visto, no es cierto, la cifra correcta del punto, siendo cinco, es la de 730,29 euros que proponía la defensa. Era, pues, cuestión planteada. La sentencia no comete un error de hecho, sino de derecho, al considerar ajustado al baremo un cálculo que no lo es, y que no lo es por no aplicar sus criterios para fijar los importes de los puntos. En consecuencia, debe entrarse en la cuestión y resolver con arreglo a derecho, y corregir el criterio .

Con esta corrección, por secuelas y días de curación corresponderán 30.897,71 euros, en lugar de los 31.195,61 recogidos en la sentencia apelada, estimándose parcialmente el recurso en este sentido.

El motivo plantea también, como error en la apreciación de la prueba, que en los hechos probados se recoge el desembolso de 10.805,13 euros, cuando en realidad se habrían consignado 27.524,29 euros según sería de ver en la pieza de responsabilidad pecuniaria personal.

Pero esto no forma parte del contenido propio de los hechos probados, es cuestión que deberá ser determinada y tenida en cuenta a la hora de ejecutar la sentencia, y determinada por el letrado de la administración de justicia, al que compete la cuestión de las cuentas de consignaciones. No hay gravamen para el recurrente que justifique su recurso, no hay razón para dirimir cual sea la cifra.

Se suprimirá, pues, del relato de hechos probados.



SEXTO. - En el motivo tercero se considera errónea apreciación de la prueba en relación a los gastos.

Argumenta su coincidencia con los gastos de la lesionada habidos hasta el 2 de junio de 2015, en escrito que presenta de esa fecha. Y no asume los causados a partir de esa fecha, por distintas razones.

En cuanto a gastos de desplazamiento, por entender que la lesionada vivía en Segovia y podía haber sido tratada en el Servicio de Traumatología del Hospital General de Segovia, pero decidió no ser tratada en Segovia y pidió a la aseguradora AMA que sufragara su asistencia en el Hospital de Sanchinarro de Madrid, y que los mismos tratamientos podría haber recibido en Segovia. Sostiene que la propia lesionada lo habría reconocido en el acto del juicio, donde hizo esta misma alegación. No es así, la lesionada no admitió esto en juicio, explicó que la mano le quedó mal, con muchos dolores, y que pidió una segunda opinión y que tras muchos esfuerzos la aseguradora del vehículo lo admitió. El recurso confirma que AMA admitió que fuera tratada en Madrid y buena prueba de ello es que asumió las facturas. Va contra sus actos el sostener ahora que tal decisión carece de fundamento, si no hubiera tenido fundamento no hubiera asumido tales gastos.

Por lo demás, la afirmación de que los mismos tratamientos hubiera podido recibir en Segovia debiera haber venido respaldado por fuentes médica de uno y otro Hospital, que permitieran compartir la idea del traslado caprichoso que subyace en el recurso. Y que no tiene mucha lógica, no se ve que interés puede tener la lesionada en complicar su curación con unos traslados inútiles. Sin duda hubo motivo, y quien aceptó en AMA el coste del hospital de Madrid podría haber explicado la cuestión. Con los datos de que se han dispuesto, la tesis del recurrente no puede admitirse.

El recurso continúa cuestionando los gastos de acompañante. Lo mismo se hizo en el informe del acto del juicio, en que se dijo que debía ser comedida. Pero lo cierto es que nada se ha probado que permita descartar la conveniencia de acompañar a una lesionada de cierta edad que precisa de traslados para ser atendida. No parece que no sea comedida esa decisión. En consecuencia, no hay razón para corregir el criterio de la juez a quo.

En ese mismo pasaje el recurso entiende que debiera dejarse para ejecución de sentencia esta cuestión, con estudio pormenorizado de cada viaje y verificación de si estaba o no realmente justificado. Petición que desconoce el contenido del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no permite hoy ese tipo de sentencias. Debió realizarse esa impugnación de cada factura en el acto del juicio, para verificar su procedencia. No se hizo. Tampoco se ha hecho en concreto en el recurso. El motivo no tiene recorrido.

En el siguiente punto del motivo, el recurso invoca el número 6 del apartado Primero del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre de 2004, para afirmar que en virtud de ese precepto los gastos sanitarios producidos a partir de la sanación o consolidación de las secuelas no serían indemnizables.

Pero, como dice la parte recurrida, no es esta alegación que realizara en el acto del juicio. Siendo cuestión civil, y por tanto justicia rogada, es carga de la parte la de alegar sus argumentos, de hecho, o de derecho, frente a la reclamación que se le formula. Nada alegó, y por ello nada ha podido estudiar, ni decidir, la juez a quo sobre esta cuestión en la sentencia apelada.

No es posible plantear ex novo en esta segunda instancia cuestiones que no fueron planteadas en la primera, y menos en materias cuya efectividad viene condicionada a su alegación por la parte a la que benefician.

Lo mismo cabe decir de los tres últimos alegatos del recurso, en que se cuestionan algunos gastos concretos de los que fueron reclamados por la acusación particular en el acto del juicio, y reconocidos en la sentencia apelada. Son tres apartados, el primero relativo a los gastos incluidos en el escrito de 30/12/2015, los presentados sumarían 1.022,15 euros en lugar de los 2.010,75 que se dicen; el segundo, en relación con el escrito de 7 de abril de 2017, documento 6, en el que se contendría duplicada una prueba radiológica, de 97 euros, que serían reclamados dos veces, de modo que el importe total de 367,05 euros debiera reducirse en 97 euros; y el tercero, una factura de honorarios de 250 euros, que rechaza porque se correspondería con la realización del informe pericial del folio 190.

La parte recurrida impugna los dos primeros puntos: el primero, reitera que la documentación que aportó suma 2.010,75 euros y cree que la diferencia puede obedecer a que la parte no tiene copia de todos los aportados; el segundo, porque la existencia de dos facturas de 97 euros no significa que sea el mismo gasto, y que eran pruebas distintas, del mismo importe.

Además, para los tres puntos y singularmente para el tercero, entiende que no pueden ser acogidos porque no fueron alegados en la primera instancia, que no se formularon estas impugnaciones y alegaciones en el acto del juicio.

Como se ha dicho más arriba, no cabe en segunda instancia plantear defensas y suscitar debates que no fueron opuestas ni suscitados en la primera instancia. En consecuencia, también estos motivos fracasan.

SÉPTIMO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio y de la entidad aseguradora AMA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia el pasado 6 de junio de 2017 , en su procedimiento abreviado nº 6/2018 del que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con la única salvedad de reducir la cuantía por los días de hospitalización, impeditivos y no impeditivos y secuelas a la cantidad de 30.897,71 euros; manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo. Con declaración de las costas de oficio.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.