Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 6/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00005/2018
Nº Rollo : 6/2017
Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 36/2016
Hecho : Estafa
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora
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Presidente Ilmo. Sr.
Don JESÚS PÉREZ SERNA
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Doña ANA DESCALZO PINO
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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, y Doña
ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistradas ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 5
En Zamora a 26 de marzo de 2018.
VISTA, en trámite de juicio oral y público, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, seguido por delito de Estafa, contra Marino , con DNI nº NUM000
, nacido en Zamora, el día NUM001 /1961, hijo de Abelardo y Manuela , con domicilio en AVENIDA000
, NUM002 , NUM003 de Zamora, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador Sr. López Carbajo y asistido del Letrado Sr. Carcedo Fernández, contra Luis
Miguel , con DNI nº NUM004 , nacido en Zamora, el día NUM001 /1962, hijo de Apolonio y Zaira , con
domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM005 de Zamora, sin antecedentes penales y en libertad provisional por
esta causa, representado por el Procurador Sr. López Carbajo y asistido del Letrado Sr. Carcedo Fernández
y contra Dionisio , con DNI nº NUM006 , nacido en Valladolid, el día NUM007 /1958, hijo de Gervasio
y Claudia , con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM008 , NUM009 de Madrid, representado por el
Procurador Sr. Lozano de Lera y defendido por el Letrado Sr. Fernández Palencia, siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Rafael Carlos de Vega Irañeta y actuando como acusación
particular Matías , representado por la Procuradora Sra. Trimiño Rebanal y asistido de la Letrada Sra. Causo
García y actuando como ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JESÚS PÉREZ SERNA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que en virtud de la querella presentada por Matías se incoaron las Diligencias Previas nº 352/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, para la comprobación de los delitos y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor que fueron recibidas en fecha 12 de abril de 2017.



SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 , 5 y 6 del Código Penal , en relación con el art. 390.1, párrafos 2 º, 3 º y 4º del mismo texto legal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado Dionisio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena al acusado de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 euros y 135 días de privación personal subsidiaria en caso de impago y abono de costas.

En concepto de indemnización civil, el acusado abonará la cantidad de 84.000 euros y 25.000 dólares a Matías , incrementados con el interés legal del dinero de conformidad con el artículo 576 de la L.E. Civil .



TERCERO.- La acusación particular actuada en nombre de Matías en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de usurpación de identidad, previsto y penado en el artículo 401 del Código Penal y de un delito de falsedad documental previsto y penado en el art. 390 del Código Penal y de un delito de Estafa, siendo responsables del delito de usurpación de identidad, como cooperadores necesarios Dionisio , Marino y Luis Miguel , del delito de falsedad documental y del delito de estafa Dionisio a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer las penas al acusado Dionisio , por del delito de usurpación de identidad de 6 meses de prisión, por el delito de falsedad documental 1 año de prisión y por el delito de estafa 8 años de prisión, además una multa de 24 meses y a los acusados Marino y Luis Miguel la pena de 6 meses de prisión y al pago de las costas ocasionadas en el presente proceso.

En concepto de responsabilidad civil se procederá a la devolución íntegra del dinero apropiado..



CUARTO.- La defensa actuada en nombre de los acusados Marino y Luis Miguel , calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de sus patrocinados con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

La defensa actuada en nombre del acusado Dionisio , calificó los hechos como no constitutivos de delito, ni por ende autor y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que procede, en todo caso, dictar sentencia absolutoria con relación a su representado y costas de oficio, sin declaración de responsabilidad civil alguna.



QUINTO.- Convocados el Ministerio Fiscal, el acusado y las acusaciones particulares a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial fue seguido el mismo por sus trámites, procediéndose por la acusación particular a retirar la acusación formulada contra Marino y Luis Miguel .

HECHOS PROBADOS 1) El día 19 junio 2012, cuando el ciudadano de nacionalidad china Matías pasaba el control de seguridad de la terminal cuatro del aeropuerto de Barajas, en viaje a Grecia, le fue detectada por los agentes de la guardia civil en su poder una cantidad indeterminada de dinero en efectivo, por lo que fue trasladado a la aduana de la propia terminal para el recuento del dinero, cuantificándose el mismo en €170,100 y $25,000, interviniéndose todo, a excepción de €1000, al no haberlo declarado en conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2010 de 28 abril de prevención de blanqueo de capitales.

Asimismo, comprobada por los agentes actuantes que la declaración de salida de capitales no había sido realizada, se procedió a incoar el correspondiente expediente sancionador, lo cual le fue comunicado al interesado a través de un intérprete que pertenecía a la sucursal española de la empresa que representaba Matías . Éste portaba una tarjeta a nombre del ahora acusado Dionisio , (con DNI número NUM006 , mayor de edad y sin antecedentes penales), gerente de la entidad Wego Medical España, con la que la sociedad representada por el ciudadano chino mantenía relaciones comerciales suministrándola material médico propio de su objeto social, y a la que aquella había hecho una entrega a cuenta de la mercancía recibida. El citado Matías , dado que quería que alguien conocido se hiciera cargo del tema, entregó la tarjeta la guardia civil y le llamaron a Dionisio , dejando su domicilio provisional a los efectos de recibir notificaciones del expediente administrativo abierto.

2) Dicho expediente sancionador se tramitó con la presencia, como representante del interesado Matías , del acusado Dionisio , con poder al efecto, tanto para realizar alegaciones durante el curso del procedimiento, --y que efectivamente realizó por dos veces, presentando documentación relativa a la empresa Wego Medical España SL, y a la relación entre esta y la vendedora, a la que representaba el querellante Matías --, como para proceder al cobro del resto sobrante una vez hecha excusión, en su caso, del importe de la sanción que recayera en el expediente.

La resolución que puso fin al expediente sancionador, número NUM010 , seguido contra Matías , tras considerar no acreditado el origen de los fondos que portaba, acordó imponer al mismo, como autor de una infracción grave sancionada en los artículos 2 , 52 y 57 de la Ley 10/2010 , una multa de €85,200, que sería hecha efectiva de la cantidad intervenida, con devolución del sobrante a su titular. Igualmente, acordaba el archivo del expediente una vez sea firme y se hayan cumplimentado en todos sus términos la resolución adoptada.

3) La comparecencia en dicho expediente del acusado Dionisio , lo fue, al menos, tras la propuesta de resolución de fecha 18 octubre 2012 que se hizo en el expediente, mediante escritura de apoderamiento número 1347 de fecha 10 septiembre 2012, otorgada ante el Notario Juan Francisco Jiménez Martín, de Zamora sirviendo también dicho poder, --en el mismo se facultaba al acusado para recibir devolución de la cantidad que pueda resultar del expediente administrativo número NUM010 abierto en la Comisión de prevención de blanqueo de capitales e infracciones monetarias, en la cuenta a nombre de la empresa Wego Medical España SL --, para recepcionar el dinero sobrante después de hacer efectiva la sanción.

En el poder mentado, el Notario autorizante da por comparecido a Matías con número de pasaporte chino NUM011 , quien 'no acredita sus documento de identidad, por manifestar habérselo sustraído', y le 'requiere para que una a esta matriz dos fotocopias, según manifiesta, de su pasaporte y de la denuncia de la sustracción' asimismo indica que 'no me exhibe documento de identidad, ni ningún otro que le identifique, por lo que es identificado por los dos testigos aquí comparecientes: don Marino ,... y don Luis Miguel ... a quienes identifico por sus reseñados documentos de identidad, que me entregan y les devuelvo, los cuales me aseguran, bajo su responsabilidad, la identidad del otorgante.

4) En acta de manifestaciones otorgado ante el Cónsul General de España en la República Popular de China con fecha 30 enero 2013, el querellante Matías señaló que nunca hasta esta fecha había otorgado o tenía intención de otorgar un poder a otra persona para representarle y/o participar en el trámite de recurso del acta de intervención de efectivo antes mencionada. Tampoco le ha sido nunca comunicada ni ha recibido notificación y/o resolución alguna sobre este caso con posterioridad al 19 junio 2012. Alegaba para ello que en la fecha del poder en cuestión, 10 septiembre 2012, no se encontraba en España, según se puede observar en su pasaporte, por lo que fue alguna otra persona con rasgos físicos similares quien compareció ante notario.

Sin embargo, en autos consta que el querellante utilizó, en el curso de los hechos, al menos dos pasaportes: uno ya mentado con número NUM011 , (ante la guardia civil el día de los hechos en el poder discutido en la denuncia de sustracción fechada el 12 julio 2012 en Madrid y en el poder de fecha 30 julio 2012 otorgado ante notario de Madrid don Jesús Roa Martínez, --documento a tener en cuenta también en el presente procedimiento --) y otro, el que figura en la querella, NUM012 , y en el acta de manifestaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede, en primer lugar, y habida cuenta que por la defensa del acusado se ha alegado falta de competencia de este tribunal, hacer una breve referencia a dicha cuestión, y ello aún cuando suponga reiterar los argumentos , deducidos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León al entender del conflicto de competencia planteado entre el juzgado de instrucción número cuatro de Valladolid y el juzgado de primera instancia e instrucción número dos de esta localidad. En efecto, tal como ha sido planteado el objeto del enjuiciamiento, resulta que todo gira en torno al poder otorgado a favor del acusado ante notario de Zamora don Juan Francisco Jiménez Martín, en el que se le ha autorizaba para recibir el sobrante de la cantidad que había sido intervenida al ahora querellante en el expediente sancionador número NUM010 de la Comisión de prevención de blanqueo de capitales e infracciones monetarias, pues si referido poder no respondía a una efectiva presencia del otorgante en la notaría, tal documento sería el inicio, según la versión de la querella, de una operación delictiva de estafa, no obstante constituir un delito de supuesta falsedad.

Pues bien, si ello es así, la aplicación de la doctrina reiterada y pacífica del TS relativa a que el delito de estafa se entiende cometido en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo, engaño, o del sujeto pasivo, disposición patrimonial, y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial, justifica la competencia de este tribunal, --ya que el otorgamiento del poder de fecha 10 septiembre 2012 se hizo en la ciudad de Zamora --, tanto en el aspecto territorial como en el aspecto objetivo, según lo dispuesto, para este último, en el artículo 250.1 del código Penal respecto al valor de la defraudación cuando ésta supera los €50,000 como es el caso.



SEGUNDO.- En segundo lugar, cabe significar que por la acusación particular se modificaron sus conclusiones provisionales, al elevarlas a definitivas, respecto a la acusación formulada contra Marino y Luis Miguel , retirando la acusación contra los mismos. En consecuencia, al ser dicha acusación particular la única que formuló acusación contra ellos, procede, sin más consideraciones, dictar sentencia absolutoria con relación a ellos, y con todos los efectos inherentes a tal declaración, respecto del delito por el que venían acusados, que era el de cooperadores de un delito de usurpación de estado civil.



TERCERO.- Dicho lo anterior, y ya centrando la cuestión sobre la acusación formulada contra el acusado Dionisio , resulta que por el Ministerio Fiscal se le considera autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1. 5 y 6 del Código Penal , sobre la base de que procedió a realizar un plan para apoderarse de la cantidad que le iba a ser devuelta en el expediente administrativo al querellante, para lo cual se prevalió del poder notarial otorgado en 10 septiembre 2012. por su parte, la acusación particular considera que la actuación del acusado Dionisio es constitutiva de un delito de usurpación de identidad, previsto en el artículo 401 del código civil , de un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390, y de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 250 del código Penal con la concurrencia de las circunstancias dos, quinta y sexta de este último precepto, si bien al final de su informe y de manera subsidiaria catalogó los hechos que le atribuye a dicho acusado como constitutivos, en última instancia, de un delito de apropiación indebida, señalando que en este sentido modificaban sus conclusiones ya elevadas anteriormente a definitivas.

La primera cuestión a matizar en este momento es que esta última acusación, relativa a la posible aplicación subsidiaria en defecto de los delitos que le atribuye la acusación particular con carácter principal al acusado, atenta directamente contra la doctrina referida al principio acusatorio que rige en el procedimiento penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. El derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, son principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusaciones y fallo, como en el enjuiciamiento y la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa. Manifestación principal del principio acusatorio es que el órgano enjuiciador no puede realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo claro está de los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. ( STS de 26 octubre 2012 ). La homogeneidad o heterogeneidad de delitos es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables las circunstancias singulares de cada supuesto condicionará la solución, siendo el criterio orientador básico si en el supuesto contemplado la variación del título de condena implica indefensión, o si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa.

En el supuesto contemplado, y en palabras de la STS de 13 diciembre 2017 , cabe significar que es cierto que estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7 ). Por ello estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( STS 763/2008 del 20 noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-11-2008 (rec. 533/2008 ) ).

En consecuencia, se tiene por no puesta con el carácter de subsidiaria la acusación por un delito de apropiación indebida, al haberse introducido la misma de forma sorpresiva por la acusación particular en el momento final del informe oral.

Al respecto de los delitos que conforman la acusación, cabe señalar que la acusación particular además de por el delito de estafa, en el que concuerda con el Ministerio Fiscal, acusada por un delito de usurpación de identidad y por otro de falsedad documental. En este sentido, el delito de usurpación de identidad, que sitúa en el artículo 401 del código Penal , castiga la suplantación de la identidad de otra persona, o lo que es lo mismo, el uso como propios del nombre y la filiación de otra persona ejerciendo como propios sus derechos y acciones. Ahora bien, en la jurisprudencia se exige que la usurpación suponga la total suplantación de la identidad de otra persona, absolviendo cuando únicamente se acredita un uso concreto y determinado para una finalidad también concreta. Del mismo modo si la usurpación de estado civil concurre con delitos de falsedad documental, cometidos para dar credibilidad a la suplantación de identidad, un sector doctrinal defiende que se trata de un concurso de delitos, mientras que otros sostiene la existencia de un concurso aparente de leyes, con aplicación de la figura de mayor gravedad primitiva. Y del mismo modo cuando la usurpación del estado civil de otra persona es el medio engañoso empleado para cometer una estafa, se aplica un concurso mediante delitos.

Respecto al delito de falsificación de documento oficial, cabe señalar que el concepto de falsedad documental gira en torno a la 'mutación de la verdad' por cualquiera de los procedimientos establecidos en el art. 390.1 del Código Penal , y realizada sobre alguna parte esencial del documento. Para concretar el elemento fundamental que determinará la tipicidad o no de la conducta, se deberá partir de las funciones del documento, es decir, de la función perpetuadora (fijación material de las manifestaciones del pensamiento), probatoria, (adecuación para ser susceptible de producir una prueba en un procedimiento tal es el supuesto aquí contemplado), y garantizadora (que posibilita el conocimiento del autor de las manifestaciones). Por lo tanto, esencial será todo elemento cuya alteración afecte a alguna de estas tres funciones. En segundo lugar, y en cuanto al bien jurídico protegido, la STS de fecha 26 de junio de 1999 , considera que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

De ahí que, conforme a lo dicho, sea reiterada la jurisprudencia que establece que la existencia de las falsedades penalmente típicas, requiere que concurran los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad penal b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecta a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, por lo que para parte de la doctrina no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva y c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. Todo dolo falsario supone ( STS de 28-10-97 ) la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.

Por último, es de señalar que la estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales contenidos en el artículo 248 del código Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser de c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial d) con perjuicio propio o de tercero e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquel, o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa.

Incidiendo en el engaño, (elemento nuclear de la estafa) este se ha identificado como 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial, en perjuicio de otro), por lo que puede concebirse a través de las diversas actuaciones, dada la 'ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', pero, es necesario, además, que el engaño sea bastante para producir error en otro, o lo que es lo mismo, que 'tenga adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad (para producir error en el sujeto pasivo) tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto' ( STS de 23 junio 1992 ). La conducta del acusado a lo largo de todos los hechos relatados, en cuanto circunscrita al acto de la redacción de las actas mencionadas y en las circunstancias en que se produjo, no es, claramente, incardinable en el tipo penal aludido por la parte acusadora, y ello supone la quiebra de la acusación ejercitada en su contra, al no concurrir los elementos esenciales que definen el delito de estafa. No puede afirmarse, con la rotundidad necesaria, que las mismas derivara perjuicio alguno para la parte querellante y resto de agricultores, pues los acusados han reconocido la pendencia de la deuda y su intención de hacer frente al pago de la misma.



CUARTO.- Pues bien, tras la exposición doctrinal anterior, cabe señalar que, en términos generales, para que haya condena en vía penal, es imprescindible que se produzca una actividad probatoria de signo inequívocamente acusatoria, es decir, de cargo o que sea razonablemente suficiente para enervar o destruir la presunción de inocencia reconocida constitucionalmente, y que esa actividad sea legítima. Como señalan, entre otras muchas, las SSTS del 14 noviembre 1997 , 21 diciembre 1999 y 16 julio 2001 , la plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el artículo 24.2 de la Constitución Española torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto e informador de los tribunales, vinculando, a tenor de lo prescrito en el propio texto constitucional, todos los poderes públicos y, por tanto, también al poder judicial, tal cual reitera y destaca el artículo siete de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia la de que dicha presunción, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible si no también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado finalmente, tal actividad probatoria de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, con tradición, inmediación y publicidad.

En el supuesto sometido a consideración de esta Sala, y una vez analizadas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, fundamentalmente las de naturaleza documental y testifical, -- a una y otra se hará referencia más adelante --, procede y puede ya declararse que los hechos descritos en el relato fáctico de esta resolución no pueden catalogarse como constitutivos de un delito de estafa penado en los artículos 248 y 250 del código penal , ni tampoco como un delito de falsedad o de otro de usurpación de identidad. Y ello por cuanto de dicho relato fáctico tan sólo resultan acreditadas las relaciones comerciales entre la empresa gerenciada por el acusado y la representada por el ciudadano chino así como la intervención de este en el aeropuerto de Barajas portando una cantidad de dinero no declarada que le fue retenida, lo que dio lugar a la facilitación por el reseñado Matías de una tarjeta a nombre del acusado, a la guardia civil, que fue quien se puso en contacto con referido acusado, Dionisio a fin de ponerle en antecedentes. A partir de estos hechos, todo gira en torno al poder notarial otorgado en fecha 10 de septiembre de 2012, de tal modo que el éxito de las acusaciones va a depender de que en el poder notarial en cuestión quede acreditada o no la suplantación del querellante, y lo cierto es que a pesar de lo significado por la acusación particular, tal circunstancia no ha quedado acreditada en absoluto el dato principal, no presencia del ciudadano chino en España en la fecha del poder notarial, es cuestión no aclarada por la parte en principio obligada a ello, es decir por las acusaciones particulares, y ello por cuanto los argumentos utilizados por estas a tal fin, acta de manifestaciones otorgada por el querellante ante el Cónsul General de España en la República Popular China y contenido del pasaporte del mismo querellante, no son suficientes cara a lo pretendido, pues a través de lo actuado en autos consta que Matías utilizo al menos dos, sino tres, pasaportes en el periodo de tiempo aquí considerado por lo que la inexistencia de sello de entrada y salida en España en los aportados por la parte permite albergar dudas al respecto lo propio ocurre con las manifestaciones del mismo ante el cónsul General de España en China.

Por otra parte, a referido poder notarial, otorgado ante notario, con todas las advertencias necesarias respecto a la identificación del interesado, se unieron las manifestaciones de los testigos intervinientes en el mismo, acusados en el presente procedimiento si bien retirada, en última instancia, la acusación contra ellos, en línea de que vieron al mismo dos veces con Dionisio , quien llamaba al mismo Matías , y las fotocopias relativas al pasaporte de este y a la denuncia presentada por él mismo de fecha 12 julio 2012 denunciando la sustracción de su cartera, no constando las razones por las que el acusado tenía dichos documentos.

Asimismo a ello ha de unirse la existencia en autos de un poder notarial otorgado por el querellante ante un notario de Madrid en fecha 30 julio 2012. Por último, la no presencia del propio querellante en el acto del juicio oral, --tampoco en fase de instrucción ante el juzgado --, a pesar de las facilidades que para ello se le dieron, abunda en la tesis sostenida hasta ahora. No presencia alguna, a la que también ha de unirse la no constancia de comunicación alguna dirigida por el querellante al acusado, de forma fehaciente y poniendo de manifiesto las circunstancias del caso, aunque sólo fuera para interesarse por el mismo.

En definitiva, no ha quedado acreditado con la necesaria fehaciencia ante el dato fundamental de la no presencia del ciudadano chino en España en la fecha en que se otorgó el poder notarial en Zamora, y el cual sirvió para, tampoco cabe olvidar este aspecto, cobrar el sobrante en el expediente administrativo sancionador no por el acusado Dionisio como tal persona física sino por el mismo como representante de la sociedad Wego Medical España SL, con la que aquél mantenía relaciones comerciales, que a tenor de lo actuado en el presente procedimiento, no han quedado debidamente aclaradas en cuanto al suministro de mercancías y al pago de las mismas. De hecho la intervención del ahora acusado en referido expediente, incluso con antelación al otorgamiento del poder de 9 septiembre 2012, lo fue en orden a aclarar el origen del dinero intervenido al ciudadano chino, como fruto de las relaciones comerciales habidas entre la sociedad española y otra de nacionalidad china.

Pero en modo alguno resulta acreditada la perpetración por los acusados de un delito de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 250 ambos del código penal , en los que se sustenta a la acusación formulada en el procedimiento penal. (Al respecto, la agravación del artículo 250.1.6ª del mismo texto, propugnada por la acusación particular no es ni siquiera planteable, por cuanto la misma, --abuso de relaciones personales o aprovechamiento de su credibilidad profesional--, se tiene por no producida en el caso, en tanto que su aplicación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de cooperación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa. ( SSTS 4 , 2-03 y 5-11-03 ).

Exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la relación jurídica determinante del delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero se ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita.( STS 29 octubre 2009 ). La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, lo que no es el caso, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. ( STS de 28 octubre 2000 ). No apreciándose nada de ello en el supuesto presente). Incidiendo en el engaño, (elemento nuclear de la estafa) este se ha identificado como 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial, en perjuicio de otro', por lo que puede concebirse a través de las diversas actuaciones, dada la 'ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', pero, es necesario, además, que el engaño sea bastante para producir error en otro, o lo que es lo mismo, que 'tenga adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad (para producir error en el sujeto pasivo) tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto' ( STS de 23 junio 1992 ). La conducta del acusado, máxime no estando acreditada la suplantación de la persona del querellante en el poder notarial otorgado en Zamora ( lo que a sensu contrario, permite partir de su corrección), a lo largo de todos los hechos relatados, y en las circunstancias en que se produjeron, no es, claramente, incardinable en los tipos penales aludidos por la parte acusadora, y ello supone la quiebra de la acusación ejercitada en su contra, al no concurrir los elementos esenciales que definen el delito de estafa y del resto de delitos imputados.



QUINTO.- En suma, se considera que no hay, a raíz de las actuaciones practicadas en el acto del juicio, prueba de cargo suficiente y más allá de toda duda razonable, como para entender que el acusado sea culpable, en concepto de autor, de los delitos que se le imputan por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Procede, por tanto, dictar sentencia absolutoria, pues la falta de prueba sobre la culpabilidad equivale, en realidad, a la prueba de la inocencia.



SEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en el proceso a las diversas partes intervinientes, no se hace expresa imposición de las mismas a la parte denunciante, en conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim . Partiendo de que su fundamento, dada la naturaleza procesal de las mismas, tiende a obtener al resarcimiento de aquellos gastos soportados por la parte perjudicada a consecuencia del proceso, bien sea la acusación particular, el actor, civil, o bien los acusados absueltos, tal cual es el caso, en esta ocasión no procede dicha imposición, en tanto que la acusación, --y así lo explica que también la mantuviera el Ministerio Fiscal--, tenía, en principio, su razón de ser, aunque, como se ha visto, no fue suficiente en la línea pretendida. En consecuencia, se declaran de oficio. No así las relativas a los dos acusados absueltos, respecto de los cuales se renunció por la acusación particular a mantener cualquier tipo de acusación, no obstante persistir los mismos motivos que pudo tener para ello desde el principio de las actuaciones o lo que es lo mismo, las circunstancias existentes en torno a dichos acusados han sido en todo momento las mismas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos, absolver y absolvemos a Dionisio de los delitos de estafa ( Arts. 248 , y 250.1.2 , 5 y 6 del código penal ) en concurso medial con el de falsificación de documento mercantil ( Art. 392 del Código Penal ), y del delito de usurpación de identidad contemplado en el artículo 401 del código penal , por los que venía acusado en el presente juicio.

Asimismo, se absuelve a los también acusados Marino y Luis Miguel del delito de usurpación de identidad por el que venían acusados en el presente juicio.

Se alzan y dejan sin efecto, en su caso, una vez sea firme la presente resolución, cuantos embargos y/o trabas y medidas se hubiesen tomado sobre la persona o bienes de los citados acusados, en razón de la presente causa.

Se declaran de oficio las costas de la presente instancia, a excepción de las originadas a los acusados respecto de los cuales se produjo la renuncia a la acusación en fase de elevación a definitivas de las conclusiones provisionales, las cuales se imponen a la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.