Sentencia Penal Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 14/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00005/2019
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PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@j usticia.es
Equipo/usuario: PEN
Modelo: N85850
N.I.G.: 34120 41 2 2013 0009015
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2018
Procedimiento origen: Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado nº 177/2014
Juzgado de Instrucción nº 1 de Palencia
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Angustia , Apolonia
Procurador/a: D/Dª , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO , ANA MARIA REYES GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª , ANA Mª PEREZ ASENSIO , JOAQUIN REYES GONZALEZ
Contra: Benita , Bibiana
Procurador/a: D/Dª LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN, ELENA RODRIGUEZ GARRIDO
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE TRESIERRA CASCAJO, ANTONIO MARÍA BERDUGO MANZANO
SENTENCIA Nº 5/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don José Alberto Maderuelo García
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Juan Miguel Carreras Maraña
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
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En Palencia, a doce de febrero de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Palencia, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 1 de Palencia seguida por el delito de Apropiación Indebida y Hurto, contra Benita
, con DNI NUM000 , nacida en Salamanca el día NUM001 de 1960, hija de Eleuterio y Inmaculada ,
con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 NUM004 de Tudela de Duero (Valladolid),
sin antecedentes penales representada por el Procurador Sr. Álvarez Albarrán y defendido por el Letrado
Sr. Tresierra, y contra Bibiana , con DNI NUM005 , nacida en Valladolid el día NUM006 de 1985,hija
de Julio y Inmaculada , con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM007 - NUM020 de Valladolid, sin
antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Garrido y defendida por el Letrado Sr.
Antonio Berdugo , causa en la que son partes el Ministerio Fiscal, las acusadas y como acusación particular
Angustia , representada por el Procurador Sr. Treceño Campillo y defendida por la Letrado Sra. Pérez Asensio
y Apolonia , representada por la Procuradora Doña Ana María Reyes González y defendida por el Letrado
Sr. Reyes González.
Es Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Don José Alberto Maderuelo García.

Antecedentes

1º.- En el procedimiento del Juzgado de Instrucción nº 1 de Palencia están imputadas Benita y Bibiana y una vez concluido dicho procedimiento y tramitada la causa conforme a la Ley de esta Audiencia, se celebró ante la misma el juicio oral el día 21 de Enero de 2019, en horario de mañana.

2º.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida del art.

252 CP, vigente en el momento de comisión (actual 253 del CP), en relación con los arts. 248 y 250.1.6º y 7º del CP ( actual art. 250 .1.5º y 6º ) y art. 74 del CP, considerando responsables criminalmente en concepto de autor a Benita y Bibiana , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera a cada una de las acusadas, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y el pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares y en cuanto a la responsabilidad civil, ambas acusadas indemnizarán de forma conjunta y solidaria a los herederos de D. Teofilo la suma de 69.000 euros, con intereses del art.1108 del CC y 756 de la LEC, habiendo retirado la acusación por delito de hurto respecto de la acusada Benita al elevar las conclusiones a definitivas.

3º.- La Acusación particular de Apolonia consideró que los hechos son constitutivos de un delito de como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida del actual 253 del CP, en relación con el art. 250.1.5º y art. 74.2 del CP, considerando responsables criminalmente en concepto de autor a Benita y Bibiana , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera a cada una de las acusadas, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y el pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares y en cuanto a la responsabilidad civil, ambas acusadas indemnizarán de forma conjunta y solidaria a los herederos de D.

Teofilo la suma de 76.900 euros.

4º.- La Acusación particular de Angustia consideró que los hechos son constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida del art. 253 del CP, en relación con el art. 74.2 del CP, considerando responsables criminalmente en concepto de autor a Benita y Bibiana , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera a cada una de las acusadas, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y el pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares y en cuanto a la responsabilidad civil, ambas acusadas indemnizarán de forma conjunta y solidaria a los herederos de D. Teofilo la suma de 76.900 euros.

5º.- Las defensas de las acusadas en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitaron su libre absolución.

HECHOS PROBADOS 1º.- Don Teofilo , nació el NUM008 de 1924 en Madrid y hasta su jubilación ejerció como funcionario de carrera, residiendo junto con su esposa Dª Elisenda , sin haber tenido descendencia, en la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 NUM011 , de Venta de Baños, en el que continuó residiendo tras fallecer Dª Elisenda , ya que a pesar de ser octogenario, se encontraba en buenas condiciones físicas y psíquicas para valerse por sí mismo y contar con suficiente solvencia económica pues percibía 1.473 euros de pensión de jubilación más dos pagas extras que la Seguridad Social le ingresaba, mes a mes, en su cuenta corriente nº NUM012 , abierta en una oficina de Caja España en Venta de Baños. En dicha oficina D. Teofilo tenía depositados sus ahorros, que a plazo fijo le generaban 630 euros al trimestre.

2º.- En el año 2012, D. Teofilo contaba con ochenta y ocho años y seguía viviendo en su piso de Venta de Baños dónde recibía visitas de sus familiares más cercanos quienes, viendo que la condición física de D.

Teofilo no le daba para realizar las tareas cotidianas del hogar, le convencieron para que buscase ayuda doméstica, contactando a mediados de ese año con la vecina de la misma localidad donde residía llamada Benita , con DNI NUM000 , domiciliada en la C/ DIRECCION002 NUM013 - NUM014 NUM015 , de Venta de Baños, quién aceptó trabajar como empleada de hogar a cambio de unos trescientos euros mensuales.

Poco tiempo después de iniciada la relación laboral Benita comenzó ocuparse no sólo de las labores de la casa, también del aseo y alimentación del anciano, pasando muchas horas en su compañía y con ello, a ganarse la confianza de D. Teofilo .

3º.- Durante los meses posteriores Benita fue creando un ambiente casi familiar en el domicilio de D.

Teofilo , introduciendo en el día a día de D. Teofilo a sus hijas, Bibiana , con DNI NUM016 , a Angustia , y en menor medida, por residir en la Comunidad Valenciana, a Benita , incrementando con ello su influencia sobre el anciano y la dependencia de éste con el grupo familiar hasta el punto de que D. Teofilo , confiando en el buen hacer y trato amable que le dispensaban Benita e hijas, puso a la madre de éstas como cotitular autorizada en las cuenta bancaria donde él tenía los ahorros de toda la vida y domiciliado el cobro de su pensión de jubilación, al objeto de que sin tener que desplazarse él a la sucursal, la autorizada pudiera extraer el dinero necesario para atender las necesidades diarias de D. Teofilo y gastos ordinarios de la vivienda; ya que en todos los demás gastos, su pago lo tenía domiciliado en esa cuenta, en la que se cargaban mes a mes. Ello, no obstante, a partir de ese momento la acusada comenzó a disponer del dinero de la cuenta de D. Teofilo para menesteres distintos de los encomendados, realizando sucesivas extracciones de dinero en cajeros automáticos y en ventanilla, sin que conste el destino que hizo de sus respectivos importes. Así las cosas, el 11 de junio de 2013 retiró 400 €; el 24 de junio retiró 400 €; el 27 de junio retiró 400 €; el 1 de julio 400 € ; el 24 de julio 400 €; el 1 de agosto de 2013 400 €; el 5 de agosto 400 €; el 9 de agosto 400 €, el 14 de agosto 1000 euros; el 19 de agosto 100 €; el 22 de agosto 700 €; el 24 de agosto de 100 €; el 29 de agosto 200 €; el 3 de septiembre 400 €; el 8 de septiembre 400 €; el 12 de septiembre 400 €; el 13 de septiembre de 400 €; el 18 de septiembre 200 €; el 3 de octubre 400 € y el 9 de octubre de 400 €, en total 7.900 euros, el equivalente a cuatro veces y media su pensión de jubilación, sin que la acusada diera cuenta de ello a D. Teofilo .

4º.- D. Teofilo , que ya contaba con 88 años, era viudo desde hacía años, no tenía descendencia y quiso asegurarse los cuidados y atenciones de Benita hasta el final de sus días y tanto es así, que el día 18 de octubre de 2012, D. Teofilo otorgó ante Notario testamento abierto en el que además de revocar cualquier otra disposición testamentaria anterior, nombraba heredera universal de sus bienes, derechos, créditos y acciones, a Benita . Pasados tres meses, el 18 de enero de 2013, ante Notario presente en el domicilio de D. Teofilo , éste otorgó escritura de apoderamiento preventivo a favor Benita , nombrándola tutora para el caso de ser incapacitado judicialmente, apoderamiento que sólo desplegaría efectos en el momento en que el otorgante ya no estuviera en uso de sus facultades físicas o psíquicas, hecho que debería acreditarse por la apoderada mediante certificado médico, ejerciendo, a partir de ese momento, de tutora legal con facultades para iniciar el procedimiento legal de incapacitación de D. Teofilo y administrar su patrimonio en los más amplios términos, operando con Cajas Oficiales, Cajas de Ahorros y Bancos, incluso el Banco de España, haciendo todo cuando la legislación y la práctica bancaria permitan abrir, seguir y cancelar cuentas y libretas de ahorro, cuentas corrientes y de crédito, con garantía personal, de valores o efectos de comercio, disponer de los fondos, librado talones y órdenes de pago y operar con iguales facultades, respecto a cajas fuertes o de seguridad.

5º.- Aún estando D. Teofilo en uso de sus facultades mentales, Benita , decidió no esperar a que el apoderamiento preventivo desplegara sus efectos y en menor medida, al momento de poder heredarle, planeando con su hija Bibiana la forma de ir haciéndose ilícitamente con el dinero del anciano, que en septiembre de 2012 ascendía a 107.000 euros, sabedora la acusada de que llegado el fallecimiento de D. Teofilo , aún siendo su única heredera, percibiría menor cantidad al tener que hacer frente al impuesto correspondiente. Para lograr su objetivo, ocultando a D. Teofilo sus ilícitas intenciones, se hizo con un certificado médico expedido por la Dª Isidora , facultativa desplazada al domicilio de D. Teofilo , a quién conocía de haberle tratado en numerosas ocasiones, certificando que a fecha 28 de Agosto de 2013, D. Teofilo , de 88 años de edad 'No está en uso de sus facultades físicas '. El contenido del referido certificado fue puesto en conocimiento de los empleados de Caja España, lo que facilitaría a la acusada retirar de la cuenta en la que figuraba como cotitular sin levantar sospechas, como así hizo, distintas cantidades de dinero.

6º.- El día 16 de septiembre de 2013, Benita y su hija Bibiana se personaron en la oficina de Caja España de Venta de Baños en la que abrieron una cuenta a nombre de la hija nº NUM017 , figurando la madre como autorizada para disponer y vinculada a esta solicitaron una tarjeta Visa Electrón, asignándole la nº NUM018 . A continuación Benita , seguramente mostrando el certificado médico relativo al estado físico de D. Teofilo , sacó 4000 euros de la cuenta corriente nº NUM012 de D. Teofilo , sin conocerlo éste y sin que tal disposición obedeciera a atender las necesidades del anciano sino para procurarse ellas un ilícito beneficio y, seguidamente, ingresaron los 4.000 euros en la cuenta de Bibiana , de la que en días sucesivos fueron retirando en su propio beneficio. Pasado un tiempo y confiada Benita en que otra extracción importante de dinero de la cuenta de D. Teofilo tampoco levantaría sospechas en los empleados de la Caja, el día 3 de octubre de 2013, sacó 25.000 euros, sin que su destino fuera atender las necesidades de D. Teofilo , ingresándolos a continuación en la nº NUM017 de Bibiana , de dónde las acusadas fueron extrayendo en su propio beneficio en días posteriores.

7º. En una de las visitas que Angustia , sobrina de D. Teofilo , hizo a su tío le encontró muy desmejorado físicamente con aspecto descuidado y la vivienda desatendida, extrañándose pues conocía que de ambos cometidos se venia ocupando Benita con ayuda de una de sus hijas. D. Teofilo no mejoraba por lo que el 14 de octubre de 2013 ingresó voluntariamente en el Hospital Río Carrión de Palencia y en pocos días mejoró su estado físico. Contrariamente a lo que pensaba Benita , las dos extracciones de dinero por importe de 4.000 y 25.000 euros si levantaron alguna sospecha en los empleados de Caja España, que estos trasladaron a los familiares que conocían de D. Teofilo y estos a su vez, al interesado mientras permanecía hospitalizado, participándole sus sospechas en cuanto al comportamiento de Benita y su hija Bibiana y la utilización que éstas podían estar haciendo de su dinero, sospechas que determinaron a D. Teofilo a reclamar la presencia de un Notario, acudiendo el día 23 de octubre de 2013, D. Leovigildo , Notario de Palencia dando fe de la capacidad legal del otorgante, y ante él y dos testigos, Dª Caridad y D. Olegario , D. Teofilo revocó el apoderamiento preventivo otorgado meses antes a favor de Benita , encomendando al Sr. Notario que requiriera a ésta última, la entrega de las copias que tuviera del mismo y de las llaves de su domicilio absteniéndose de entrar en el mismo. Casualmente, sobre las 11,50 horas de ese mismo día Benita se presentó en la habitación de D. Teofilo , aprovechando el Sr. Notario para comunicarla verbalmente que D.

Teofilo le había revocado su apoderamiento preventivo, requerirle la entrega de las copias que tuviera del apoderamiento, de las llaves del domicilio de D. Teofilo , advirtiéndole que en lo sucesivo se abstuviera de entrar, realizar actos en su nombre o con su dinero, haciendo constar el Notario en diligencia expresa, que la requerida quedaba enterada, si bien se le volvió a notificar reglamentariamente por el Notario de su domicilio el día 25 de octubre de 2013. Inmediatamente de conocer Benita que D. Teofilo le había revocado el apoderamiento preventivo, le prohibía la entrada a su domicilio y disponer de la cuenta bancaria, de inmediato, antes de que esto último llegase a conocimiento de los empleados de la oficina de Caja España se personó allí a las 12,44 horas, dónde cumplimentó la orden para transferir 40.000 euros de la nº NUM012 de D. Teofilo , a la nº NUM017 de su hija Bibiana , sin que tal extracción obedeciera a atender las necesidades del anciano sino en su propio beneficio y de su hija Bibiana .

8º.- Encontrándose todavía en el hospital, el día 25 de octubre de 2013, D. Teofilo , ante el mismo Notario de Palencia D. Juan Carlos García Beltrán, quién dio fe de su capacidad legal, otorgó testamento abierto nombrando únicas herederas a sus sobrinas Angustia y Apolonia .

9º.- El día 28 de octubre de 2013, D. Teofilo , ante el mismo Notario otorgó un poder a favor de su sobrina Angustia , con facultades para administrar los bienes de D. Teofilo , para comparecer ante Centros y Organismos del Estado, ante jueces y tribunales, en juicios y procedimientos civiles y penales, ejerciendo acciones y excepciones en cualesquiera procedimientos, trámites y recursos, otorgando los poderes que fueran necesarios o convenientes.

10º.- Estabilizado en sus constantes vitales D. Teofilo recibió el alta hospitalaria el día 31 de octubre de 2013, si bien poco después volvió a empeorar falleciendo el día 18 de diciembre del mismo año, sin haber recuperado los 65.000 euros que las acusadas en los meses sucesivos fueron extrayendo de la cuenta nº NUM017 , de manera casi compulsiva, mediante reintegros en cajeros automáticos, cargando todo tipo de gastos y recibos, así como el importe de una fianza prestada por Bibiana de 9.150 euros, cuyo destino no se ha determinado, resultando que a fecha 5 de julio de 2014, el saldo en la cuenta Bibiana era de 0,50 euros.

11º.- Al elevar las conclusiones a definitivas en el plenario, el Ministerio Fiscal retiró la acusación respecto de Benita por un posible delito de hurto del art 234 del CP.

En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que acaban de narrarse constituyen la conclusión fáctica a que ha llegado el Tribunal a partir de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, desde la perspectiva de los artículos 24 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e integran un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del CP vigente en el momento de cometerse en relación con el art. 248.1 y 250 1. 6º y 7º del CP, (actualmente artículos 253 en relación con art. 250.1. 5º y 6º) y art. 74 CP, y sus responsables son las acusadas Benita , como autor directo del art 28.1 CP y Bibiana , como cooperador necesario del art 28.2.b del CP.

El Ministerio Fiscal considera a las acusadas autoras de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, en relación con arts. 248 1 y 250.1.6º y 7º del CP vigente en el momento de comisión por las acusadas que se corresponden con los actúales 253, 250. 1.5º y 6º del CP.

Las Acusaciones particulares han considerado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, en relación con arts. 248 1 y 250.1.6º y 7º todos del CP vigente en el momento de cometerse y sus autoras Benita y Bibiana , por su participación voluntaria y directa en los hechos.



SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2000, recogiendo la doctrina de la de 22 de abril de 2000, en relación con el delito de apropiación indebida establece que cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis , uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble o valores, para que se le de alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el tradens y el accipiens. En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactado y los distrae y se los apropia.

Son requisitos característicos del delito de apropiación indebida: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, según la relación del código de 1933, que en el de 1995 amplía los posibles sujetos de delito a valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó (depósito), o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio del transmitente de los bienes (bienes entregados en comisión o en administración), o en cualquier otra finalidad, que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido un criterio de numerus apertus, en cuanto a los posibles títulos originadores de la posición inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlo recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica la distracción; d) del elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. ( SSTS de 26 de noviembre de 2001 y 21 de marzo de 2002), debiendo precisar, que en el ámbito jurídico penal, apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS de 27 de noviembre de 1998 y 21 de julio de 2000). En el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede; El bien jurídico sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático.

En cuanto a su consumación la STS de 10 de febrero de 2005 establece que el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia 'Punto sin retorno', hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho. Parece claro que si la apropiación es descubierta o denunciada ( reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con una cosa o con dinero, ejercicio de acciones judiciales o societarios por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedará libre de responsabilidad Criminal si restituyera la cosa a partir de tal instante. Pero cuando por la naturaleza clandestina, oculta o secreta de la apropiación, esta no ha trascendido, dicho punto sin retorno debe ser alargado en el tiempo, tratándose de dinero ' gastar o emplear', tratándose de cosas 'realizar un acto traslativo', con lo que el dinero desaparecería del patrimonio del agente (que puede adquirir una cosa a cambio) o la cosa se enajena (en contraprestación, puede recibir dinero).



TERCERO.- En la conducta de las acusadas se dan todos y cada uno de los elementos del tipo penal de la apropiación indebida los cuales han de ser demostrados mediante la prueba de cargo válidamente obtenida bajo los principios de contradicción e inmediación, incorporada al plenario por las acusaciones, y finalmente valorada libre y racionalmente por el tribunal como de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional: Por parte de Benita , como autor directo ( art 28.1CP ) por realizar, como hemos puesto de manifiesto, disposiciones de fondos ajenos como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción que no era otra que la atención que requería el propietario del dinero, disponiendo del dinero ajeno de una manera totalmente carente de causa. Ello constituye un quebrantamiento de la confianza en ella depositada, cuya tipicidad es evidente estando claro el beneficio y aprovechamiento obtenido en perjuicio de la víctima.

Por parte Bibiana , comocooperadora necesaria ( art 28.2 CP ) porque en concierto con su madre, abre una cuenta corriente a su nombre donde poder ingresar el dinero distraído por su madre, luego solicita una Tarjeta Visa Electrón para operar desde esa cuenta y utilizando la misma tarjeta Visa ella y su madre retiran el dinero, haciéndolo desaparecer de la esfera patrimonial de su dueño. La jurisprudencia viene señalando que la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa, en que el cooperador necesario no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros en el contexto del concierto previo. La cooperación necesaria deberá apreciarse cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso. Y, las SS TS 149/99 y 20/01 de 28 de Marzo, señalan que constituye colaboración necesaria la cooperación de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo.



CUARTO.- Prueba de Cargo. La autoría de las acusadas resulta acreditada de la valoración conjunta de la prueba practicada bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción y ha consistido en documental y testifical.

Documental .

Las partes dieron por reproducida la documental incorporada a los autos, con mención especial a los siguientes documentos, cuya validez en ningún caso fue impugnada: Denuncia de Dª Angustia (folios 5 a 8); Apoderamiento preventivo otorgado por D. Teofilo a favor de Benita (folios 13 a 17) Poder otorgado por D. Teofilo a favor de su sobrina Dª Angustia (folios 9 a 11) Certificado de Caja España en relación con los movimientos de la cuenta corriente nº NUM012 perteneciente a D. Teofilo (folios 62 a 67); Certificado de defunción de D Teofilo (folio 83); Testamento otorgado por D. Teofilo a las 19,40 horas del día 25 de octubre de 2013 (folios 84 a 86); Certificado del Registro de Actos de Última Voluntad el Juzgado de Instrucción, ratificando la denuncia (folios 109 y 110); Declaración en el Juzgado de Instrucción como imputada de Benita acogiéndose a su derecho a no declarar (folio 188) ; Declaración en el Juzgado de Instrucción de Apolonia (folios 195 a 197); Ampliación de la denuncia por Dª Angustia folios (198 a 201); Certificado de Caja España (folio 224); Declaración de Bibiana (folios 254 a 256).

Declaración en el Juzgado de Instrucción de Dª Isidora , medico que expidió el certificado médico de fecha 28 de Agosto de 2013, sobre facultades físicas de D. Teofilo (folios 285 y 286; Declaración en el Juzgado de Instrucción como investigada de Bibiana (folio 329); Extracto de movimientos de la cuenta de Caja España nº NUM019 , de Bibiana (folios 335 y 336); Certificado de Caja España (folio 352) Documento de Caja España indicando fecha de apertura, 16 de septiembre de 2013, titular y persona autorizada en la cuenta nº NUM019 (folio 410).

Testifical Angustia , sobrina de quien en vida fue esposa de D. Teofilo , declaró bajo juramento que la relación entre su tío y Benita sólo era laboral, por unos 300 euros al mes, empezando a trabajar para su tío un año y medio antes de fallecer éste, ella le visitaba con frecuencia. El verano antes de su fallecimiento su tío se encontraba en perfecto estado, en julio estuvo de vacaciones en el Hotel Dunas, en Cantabria; En una de las visitas vio a su tío muy desmejorado y estando ingresado en el Hospital recibe el aviso de Caja España de ciertas irregularidades en las cuentas de su tío, habla con él y éste le da un poder y a partir de entonces se entera de que la acusada está de cotitular en la cuenta y lo que ésta está haciendo con el dinero de la cuenta de Caja España y al contárselo en el hospital, su tio se muestra sorprendido, engañado y muy defraudado y por ello requiere un Notario para revocar el apoderamiento preventivo de la acusada a quien prohíbe la entrada al domicilio y que siga manejando su dinero advirtiéndola expresamente el Notario que en lo sucesivo se abstenga de entrar al domicilio de su tío, realice actos en su nombre o con su dinero después de lo cuál ella salió inmediatamente de la habitación.

Apolonia (sobrina de D. Teofilo ), declaró bajo juramento, que su tío era ahorrador y no tenía ningún gasto extraordinario, que su tío nunca le contó que se quisiera casar con Benita , ni siquiera que ellos tuvieran intimidad, que se enteró por su tío que había otorgado testamento a favor de Benita y ella no dijo nada porque el dinero era suyo, podía hacer lo que quisiera y ella respetó su voluntad, pero que con su madre comentaban que las acusadas se estaban aprovechando del tío ; que cuando le visitó en el hospital su tío no sabía lo que estaba haciendo Benita con el dinero, que se enteraron cuando su prima Angustia se informó en la Caja.

Isidora , médico que certificó a fecha 28 de Agosto de 2013 que D. Teofilo , de 88 años de edad, no estaba en uso de sus facultades físicas. Declaró que cuándo examinó a D. Teofilo conservaba sus facultades psíquicas, que le requirió Benita , que era la que en casa tomaba las decisiones, pero que cree que no eran pareja , mas bien parecía una relación de mando de ella sobre él.

Caridad y Olegario , testigos presentes en la diligencia notarial en la que se comunicó a Benita la revocación del apoderamiento preventivo, que escucharon como el Notario le advierte expresamente a la acusada allí presente que en lo sucesivo se abstenga de entrar al domicilio de su tío, realizar actos en su nombre o con su dinero porque se podía meter en líos tras lo cuál, abandono la habitación del hospital; Que primero estuvieron a solas su tío y el notario y luego entraron los demás.

Prueba de Descargo.

Confesión de las acusadas.

Tanto Benita como su hija Bibiana ejercieron su derecho a no contestar a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal y resto de acusaciones, respondiendo únicamente a las formuladas por las defensas para negar los hechos delictivos que se les imputa, dando como versión exculpatoria, en esencia: Benita , que no se ha apropiado del dinero de D. Teofilo , que al poco de empezar a trabajar para éste la relación paso de ser meramente laboral a profesarse una profunda amistad y cariño mutuo, haciéndose confidencias de las que D. Teofilo conoció que ella se encontraba delicada de salud y Benita que él anciano se encontraba sólo y no tenía descendencia ni relación con sus familiares, confidencias mutuas que junto al buen trato que le dispensaban las hijas de Benita , le determinaron a beneficiarla consciente de su precario estado de salud y la dificultad para trabajar cuando él ya no estuviera presente y por ello D. Teofilo otorgó testamento declarándola heredera universal de todos sus bienes y un apoderamiento preventivo a su favor, que en caso de no estar él en uso de sus facultades físicas o psíquicas, pudiera cuidarle y para facilitarlo le hizo cotitular de sus cuentas corrientes, en un momento en que D. Teofilo estaba pleno de facultades mentales, de lo que dio fe la Notaria actuante en el otorgamiento del testamento y del apoderamiento preventivo con lo porque Benita no ha hecho otra cosa que seguir las instrucciones de D. Teofilo , en la creencia que nada de lo que hacía era ilícito realizando las retiradas de dinero sin ocultarlas a nadie.

Bibiana . refirió que poco después de que su madre empezase a trabajar para D. Teofilo , la relación estrictamente laboral al principio pasó a ser de cariño, confianza y amistad, relación de la que ella y sus hermanas participaban cuando iban a visitarle y en ocasiones se quedaban a dormir para ayudar a su madre en los cuidados a D. Teofilo . Que ella abrió una cuenta a su nombre, sin ningún ánimo de lucro, por indicación de D. Teofilo , quién consciente de la delicada salud de su madre y preocupado por dejarles una situación económica sin apuros, nombró heredera universal a su madre y le otorgó un poder preventivo para que el caso de que D. Teofilo no estuviera en uso de sus facultades físicas y mentales, que todo fue ideado por D. Teofilo y ella en ningún momento ha realizado actividad ilícita alguna y que la cuenta que se abrió a su nombre y su madre como autorizada se hizo por indicación de D. Teofilo con la finalidad de pagar menos impuestos tras su fallecimiento.

Testifical Angustia . No aportó nada relevante en relación con los hechos que afirmó desconocer por vivir fuera de la provincia de Palencia.

Inmaculada .) Declaró que D. Teofilo conocía la situación delicada de salud por la que pasaba su madre, quiso favorecerla casándose con ella y tenía intención de dejarle el dinero; que ella vivía en Benidorm y cuando venia a Venta de Baños echaba una mano a su madre en los cuidados a D. Teofilo y ella no conoció a familiares de D. Teofilo ; en octubre de 2013, vio perdido a D. Teofilo , como demenciado, ya no era la persona de los primeros meses cuando ella le conoció.

Iván . A la sazón, responsable de la oficina de Caja España, de Venta de Baños, declaró que conocía a D. Teofilo de ir por el banco y llegaron a tener amistad, que manejaba bien sus cuentas y en muchas ocasiones le dijo que quería dejarle todo lo que tenía a Benita ; que D. Teofilo no tenía relación con sus familiares, Benita le cuidaba y D. Teofilo le puso de cotitular en la cuenta. Que en su oficina era seis o siete personas.



QUINTO .- Valoración del Tribunal. La autoría de las acusadas resulta acreditada de la valoración en conjunto de la prueba documental y testifical practicada bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

De la documental bancaria ha quedado acreditado que únicamente D. Teofilo aportaba dinero a la cuenta NUM012 de Caja España, dónde ya tenia depositados sus ahorros, mediante el ingreso en cuenta de su pensión por jubilación de 1.743 euros al mes; Durante el tiempo en que se desarrollaron los hechos la única persona que sacó dinero de la cuenta nº NUM012 , fue Benita , a partir de junio de 2013 de manera compulsiva a tenor de los movimientos y fechas en que estos se suceden, y tratándose de las extracciones mas importantes de 4.000, 25.000 y 40.000 euros, sin salir de la oficina se sucedieron ingresos por la misma cantidad en la cuenta nº NUM017 de Bibiana , siendo estos los únicos ingresos contabilizados en dicha cuenta y las acusadas las únicas personas que en su exclusivo beneficio fueron retirando el dinero en los meses sucesivos hasta dejar dicha cuenta con un saldo de 0,50 euros.

Partiendo de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la versión que tratan de hacer ver al Tribunal las defensas de las acusadas no alcanza el mínimo grado de razonabilidad como para admitir la posibilidad cierta que los hechos ocurrieron de modo distinto al que se ha declarado probado. La necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre, que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas ( STS 553/16 de 15 de julio) incluidas aquellas accesorias o marginales, ni tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. No es indefectiblemente reprobable omitir toda mención de alguna prueba de descargo que sea compatible con una prueba inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o de aquella otra que queda descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba de signo incriminatorio. Solo cuando los elementos de descargo arrojan una calidad informativa relevante, que no queda sin más descartada por la valoración de la prueba de cargo o por su apabullante fuerza demostrativa y, además, sugieren objeciones de peso en la hipótesis inculpatoria que conducirían de forma inexorable a conclusiones distintas, se hace imprescindible una explicitación de las razones por las que no se consideran determinantes o creíbles ( SSTS 1228/2006, de 12 de diciembre y 503/2011 de 25 de mayo).

D. Teofilo , con 88 años, viudo y sin hijos, otorgó testamento a favor de Benita asegurándose su dedicación, cuidados y compañía y la de sus hijas, hasta el final de sus días y confiando en su buen hacer, en previsión de que él pudiera 'perder la cabeza 'otorgó un poder preventivo, para que una vez constatada su incapacidad mental, Benita gestionase su patrimonio hasta su fallecimiento, momento en que por herencia pasaría a ser suyo. En cambio, no guarda ninguna lógica que, si, como afirmaron a preguntas de sus defensas, fue D. Teofilo quien les indicó la forma de hacerse con el dinero de la cuenta para no pagar impuestos o para pagar menos, que al enterarse por su sobrina Angustia que las acusadas estaban retirando el dinero de la cuenta, inmediatamente revocase el poder preventivo, le prohibiera entrar en su domicilio, realizar operaciones en su nombre y poco después cambiase el testamento y en el nuevo instituyera herederas a sus dos sobrinas, siendo más verosímil que tal cambio respondiera a que D. Teofilo se sintió engañado, defraudado y dolido por el comportamiento de las acusadas, en quienes había depositado todo su afecto y cariño, percibiendo que todo respondía a una treta y sobre actuación de ellas para ganarse su confianza y que pusiera a Benita de cotitular en su cuenta y logrado esto disponer del dinero a su antojo. Ninguna duda puede albergar cuáles eran las verdaderas intenciones de las acusadas y el destino que dieron del dinero tras examinar los movimientos de la cuenta nº NUM012 , antes y después de que Benita figurase de cotitular. Antes de que fuera así, la mayoría de movimientos responden a cargos periódicos de recibos y algunas extracciones menores. Cuando ya es cotitular se contabilizan veinte operaciones en cajeros automáticos entre el 11 de junio y 9 de octubre por un total de 7.900 euros, alguna de un día para otro. Otros datos a tener en cuenta son la apertura de una cuenta por Bibiana sin otro objetivo que ingresar los 4.000, 25.000 y 40.000 euros transferidos por su madre, siendo estos los únicos ingresos contabilizados, para poner el dinero fuera del alcance de su propietario, y el comportamiento de Benita tras notificarle el Notario que D. Teofilo le ha revocado el poder preventivo, personándose de inmediato en la oficina de Caja España de Venta de Baños dónde saca 40.000 euros; y todo ello sin olvidarnos de la prisa que se dan las acusadas para dejar a cero el saldo de la cuenta de Bibiana , todo lo cuál acredita una dinámica comisiva que encaja en el delito de apropiación indebida del art.252 del CP por el que fueron acusadas.



SEXTO.- Resulta de aplicación al caso de autos las agravaciones específicas del art. 250.1. 6º y 7º del anterior Código Penal, (especial gravedad) atendiendo a que el valor total de lo distraído 76.900 euros, supera el tope de 50.000 euros, y al encontrarnos ante una serie de hechos llevados a cabo por las acusadas en los que aparece con total nitidez un plus de abuso de confianza, (cometer el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre la victima y el autor de la distracción), considerando el tribunal que fue la relación de absoluta dependencia en lo físico y en lo emocional del anciano respecto de sus cuidadora Benita y Bibiana , lo que le determinó a poner a la madre de cotitular autorizada en la cuenta bancaria donde él tenía sus ahorros y en la que sólo él ingresaba dinero. Ello permitió a Benita , maniobrar a su antojo, absoluta libertad y con ocultación, excediendo los límites de la gestión económica que tenía encomendada, que no era otra que atender las necesidades vitales de D. Teofilo y pequeños gastos domésticos que surgieran, pues los habituales su pago estaba domiciliado, para cuyo cometido, con su pensión de 1743 euros había mas que suficiente, sin necesidad de tocar los ahorros del anciano, quebrantando así la confianza de D. Teofilo .

Según la STS de 7/12/16: 'El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima. Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/07 de 2 de julio; 89/14 de 10 de febrero y 41/15 de 27 de enero entre otras) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250.1 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/08 de 19 de junio ; 547/10 de 2 de junio ; 979/11 de 29 de septiembre y 89/14 de 10 de febrero ).

Y así ocurrió en este caso, pues las acusadas se aprovecharon de las circunstancias físicas de un hombre de 88 años de edad, en pleno declive físico, también de su soledad y su necesidad de afecto. Existió el plus que justifica la aplicación de esta agravación en cuanto actuaron en el contexto de una relación cuasi familiar, creada ex profeso por las acusadas para ganarse el afecto y confianza del anciano y la accesibilidad a su dinero. Y, como dijo en un supuesto muy similar la STS 1038/2003 de 16 de julio, es precisamente este abuso de las relaciones personales, que si bien no integra el engaño, pero lo facilita, lo que el Legislador entiende que debe ser sancionado de modo agravado.

Cabe precisar, asimismo, que el supuesto debe encuadrarse en el concepto de delito de apropiación indebida continuado del art. 74 CP, al darse todos los requisitos que lo configuran: 1) Todos los hechos obedecen a un mismo plan con similar forma de actuar; 2) Se trata de infracciones patrimoniales; 3) Existe homogeneidad del bien jurídico lesionado, con identidad de precepto legal violado; 4) el espacio de tiempo en que se producen es limitado.

Respecto la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, la jurisprudencia del TS tiene declarado en SS. 1236/03 de 27 de junio, 605/05 de 11 de mayo, 900/06 de 27 de septiembre, 918/07 de 20 noviembre y 8/08 de 24enero, que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem. Incluso aún cuando las distintas cuantías apropiadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250. 1. 6, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuanta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 del CP. En el caso que enjuiciamos ninguna de las acciones típicas que conforman el delito el continuado superó el límite de 50.000 (las mas alta ascendió a 40.000 euros), fijado por la jurisprudencia por lo que tal agravación no debe ser aplicada a la continuidad delictiva.

SEPTIMO.- En cuanto a la determinación de la pena a imponer, por el delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con el 250.1.6º y 7º y art.74 del CP, ha de imponerse la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. La mitad superior de la pena tipo (prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses) es de 3 años y 1 día a 6 años y multa de 9 a 12 meses. Teniendo en cuenta que las acusadas carecen de antecedentes penales, que salvo las circunstancias de especial gravedad apartado 6º y 7º, no concurren agravantes genéricas ni especificas, procede imponer a las acusadas las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de seis meses.

En cuanto a la extensión de la cuota diaria, a tenor de lo que dispone el Art. 50. 4 y 5 del CP, y a falta de investigación reciente sobre su situación económica deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y circunstancias personales, la solvencia de las acusadas se deduce del hecho de haberse beneficiado de 76.900 euros, por lo que la cuota diaria se impone en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal de 6 euros dia, tal como solicitó el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, la obligación de las acusadas de indemnizar a los herederos de D. Teofilo en la cantidad de 76.900 euros.

NOVENO.- Conforme el artículo 123 del CP, las costas de este proceso, incluidas las de las acusaciones particulares, han de ser impuestas a las acusadas.

En atención a todo lo expuesto, visto lo dispuesto en los artículos 1 y 2, 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal, artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a las acusadas en esta causa Benita y Bibiana , como autoras responsables de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250. 1. 6º y 7º y art. 74 del CP, vigente en el momento de los hechos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una multa de 9 meses a razón de 6 euros al día, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, de un día por cada dos cuotas dejadas de abonar.

En vía de responsabilidad civil las acusadas deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los herederos de D. Teofilo en la cantidad de setenta y seis mil novecientos euros (76.900 euros) que devengarán el interés del art.576 LEC.

El impago de la multa llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se condena a las acusadas al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.