Sentencia Penal Nº 5/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2019 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE
CACERES
SENTENCIA: 00005/2019
Recurso de Apelación N.º 2/2019.
Ponente: Ilma. Sra. Dª.- Manuela Eslava Rodríguez
SENTENCIA PENAL Nº5/19
Presidente: Excmo. Sr.:
Don Julio Márquez de Prado Pérez
Magistrados: Ilmos. Sres.:
Don Jesús Plata García
Doña Manuela Eslava Rodríguez
_______________________________/
En Cáceres, a 7 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. - Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Almendralejo, la causa N.º Procedimiento Abreviado 453/2016 seguido por un delito de estafa e insolvencia punible contra los acusados Matías , con DNI NÚM NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, y Narciso , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, ambos representados por la Procuradora Sra. De la Hera Cidoncha y defendidos por el Letrado; y por otra parte, la acusación particular D. Carlos Ramón , representado por la Sra. Procuradora Ruiz Diaz y defendido por Letrado Sr. Carretero Bernáldez; y siendo parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, se acordó, previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial, Sección Tercera de Mérida, que incoó el procedimiento registrado con el Rollo N.º 20/2018 y designó Magistrado Ponente a la Ilmo. Sr. D Jesús Souto Herreros, señalándose la vista para el día 25/10/2018, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia de los inculpados, el resto de las parte y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. Llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró este con asistencia del Sres.

Magistrados componentes de la Sala, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 251.2 del Código Penal ; y B) un delito de estafa, subtipo agravado por la elevada cuantía, artículo 250.5 del Código Penal ; del que son autores: los encausados Narciso Y Matías , autores responsables del delito descrito en A), en concepto de cooperadores necesarios del articulo 28 b); y el encausado Matías autor responsable de los delitos descritos en A) y B). No concurren en los encausados circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los encausados las siguientes penas: A los encausados Narciso y Matías , la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena. Al encausado Jesús Manuel por el delito descrito en A) a la pena de 2 años y tres meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de duración de la condena y por el delito descrito en B) a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de condena y pena de 9 meses de multa, con cuota diaria de 9 euros y de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Costas conforme al artículo 123 del Código Penal . Se interesa se proceda a la resolución de los contratos privados de compraventa celebrados en fecha 24 de noviembre de 2010 y 22 de febrero de 2016, debiendo el encausado Jesús Manuel devolver al comprador los 81.500 euros entregados por el comprador en pago del precio de la primera finca y los 5.000 euros abonados con anterioridad a la firma del segundo contrato como parte del precio de la segunda finca.



TERCERO. - La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa, subtipo agravado, por la elevada cuantía de la defraudación y por el abuso de las relaciones personales, previsto y penado en el art. 250.1 , 5 º y 6º del Código Penal ; B) un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el art. 257.1. 1º del Código Penal ; y C) un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 249 y 251.1 del Código Penal o subsidiaria y, alternativamente, de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el art. 257.1. 1º CP . De dichos delitos, son responsables, en concepto de autores, todos los encausados, de conformidad con lo previsto en el art. 28 del Código Penal , siendo los acusados Narciso y Matías , responsables en concepto de inductores y cooperadores necesarios. No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponerles por el delito de estafa descrito en A) la pena de 4 años de prisión, así como a la pena de 9 meses de multa, a razón de 12 euros, por delito de insolvencia punible descrito en B) la pena de 2 años de p risión, así como a la pena de multa de 15 meses. A razón de 12 euros, y por el delito de estafa o subsidiaria o alternativamente de insolvencia punible descrito en C) la pena de 2 años de prisión y, en su caso, como consecuencia de calificación alternativa, la pena de multa de 15 meses, a razón de 12 euros. En todos los casos con accesorias legales y costas, incluida la de la acusación particular, en materia de responsabilidad civil procede declarar la nulidad de la escritura de donación otorgada por los encausados con fecha 2 de febrero de 2015, así como las inscripciones registrales consecuencia del otorgamiento, restituyendo al querellante la titularidad de las tres fincas registrales, objeto del contrato de compraventa de fecha 24 de noviembre 2010, condenando a Narciso y Matías a que transfieran el registro vitícola de las mismas a favor del querellante, y a que dejen libres las cargas y gravámenes las referidas finas. Subsidiariamente, para el caso de no acogerse las peticiones precedentes, procede declarar la nulidad de los contratos privados de compraventa de fecha 24 de noviembre de 2010 y 22 de febrero de 2016, debiendo todos los encausados indemnizar al comprador querellante, conjunta y solidariamente, en la cantidad de 86.500 euros, más sus correspondientes intereses desde la fecha en que referidos importes se hicieron efectivos.

Celebrado el correspondiente juicio oral por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.



CUARTO. - Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, con fecha 29 de octubre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia N.º 173, /2018 , en la que se declararon los siguientes hechos probados: 'El que fuera encausado Jesús Manuel , con DNI núm. NUM002 , mayor de edad, fallecido el 15 de octubre de 2018, concertó con el aquí querellante, don Carlos Ramón , en fecha 24 de noviembre de 2010, mediante contrato privado, la venta de fincas rústicas al sitio denominado Hediondo, que comprendía las fincas con numero en el Registro de la Propiedad de Almendralejo NUM003 , NUM004 y NUM005 , en el termino municipal de Corte de Peleas (Badajoz), con una extensión de 8.5 y 9 fanegas de terreno valoradas en 81.600 euros, que fueron abonadas por el comprador, quien adquirió desde ese momento la posesión de las fincas compradas.

En el momento de la referida venta el Sr. Jesús Manuel ocultó al comprador que las fincas vendidas se hallaban gravadas con hipotecas suscrita a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, otorgada mediante escritura pública de fecha 17 de marzo de 2010 y con posterioridad a la indicada venta, en perjuicio del comprador, con absoluto desconocimiento y sin la anuencia de este, a sabiendas de que la finca sita en Corte de Peleas no era ya de su propiedad por haberla enajenado, el citado Sr. Jesús Manuel constituyó sobre dicha finca hipoteca a favor de la Caixa de Estalvis i Pension de Barcelona según escritura otorgada en fecha 29 de junio de 2011.

En el mes de enero de 2015 el querellante, a instancias del Sr. Jesús Manuel , concertó con él verbalmente nuevo contrato de compraventa, cuyos pactos y condiciones eran plenamente conocidos por los encausados Narciso , con DNI núm. NUM001 y Matías , con DNI núm. NUM000 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, hijos del Sr. Jesús Manuel .

El 26 de febrero de 2015, esto es, pocos días después del concierto de este contrato verbal de compraventa el Sr. Jesús Manuel , en connivencia con sus dos referidos hijos, transfirió a estos las fincas objeto del primer contrato (y otra más de Aldea del Conde), mediante escritura pública de donación a título gratuito, aceptada por sus hijos, a sabiendas todos ellos de que la finca había sido vendida con anterioridad a don Carlos Ramón en fecha 24 de noviembre de 2010 y pese a que don Carlos Ramón había venido explotando y poseyendo la finca desde la fecha de su adquisición. Las fincas objeto de la donación se valoraban en 166.850,38 euros y se decían libres de cargas y ocupantes.

Así el Sr. Jesús Manuel y don Carlos Ramón , quien no tenía conocimiento de la realización de la donación anteriormente descrita, decidieron dejar sin efecto el contrato celebrado en fecha 24 de noviembre de 2010, y sustituirlo por el contrato verbal de compraventa de enero 2015, cuyos pactos se recogieron por escrito en el contrato privado de compraventa de fecha 22 de febrero de 2016, esta vez de una finca con viña al sitio de Valderromero, finca registral numero NUM006 , en el término municipal de Lobón por valor de 105.000 euros, de los cuales se consideraron que los 81.600 euros pagados en el primer contrato eran parte del precio del segundo y se pacto que los 23.400 euros restantes se pagarían de la siguiente forma:5000 euros recibidos por el vendedor con anterioridad a la firma del segundo contrato y el resto de 18.400 euros serían abonados por el comprador en los cuatro años siguientes a la firma del contrato mediante entrega de pagares no a la orden por importe de 4.600 euros.

En el pacto tercero de ese segundo contrato de compraventa se recogió una condición resolutoria , también conocida por los encausados, que decía: 'la venta de la finca queda condicionada a que la parte vendedora siga abonando hasta su cumplimiento la cuotas del préstamo hipotecario que grava la finca.- El incumplimiento de esta condición devengará la anulación inmediata de este contrato y la recuperación por parte del D. Carlos Ramón de la finca que adquirió en el término de Corte de Peleas, descrita en el exponendo I ( las fincas objeto del contrato de fecha 24 de noviembre de 2010) y de todas las cantidades que hubieren sido entregadas por este a cuenta del presente contrato' y que ascendía a la cantidad de 5.000 euros (pacto segundo , 2 a)).

Por el vendedor se dejó de abonar el referido préstamo, siendo la ultima cuota atendida en fecha 4 de febrero de 2015, esto es, ya antes de concertar el segundo contrato de compraventa. En ese momento, la cantidad necesaria para cancelar el activo era de 93.764,72 euros.

Todo ello se realizó a sabiendas de que el comprador nunca podría recuperar la finca objeto del primer contrato en cuanto la había donado a sus hijos.

Los pagarés no a la orden por importe de 4.600 euros no fueron atendidos por el perjudicado quien, sin embargo, no ha recuperado los 81.500 euros entregados al vendedor en pago del segundo contrato de compraventa.

En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: Debemos condenar y condenamos a Matías y a Narciso , ambos como cooperadores necesarios responsables de un delito de estafa agravada por su cuantía, sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de cada uno de ellos, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de un dio de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que debemos absolver y absolvemos a Matías y a Narciso del delito de insolvencia punible del que venían siendo acusados.

Los condenados deberán indemnizar solidariamente a Carlos Ramón con la cantidad de ochenta y seis mil quinientos euros (86.500 euros), que se incrementara con los intereses legales de aplicación conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

También cada uno de los condenados deberá abonar una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter LECrim ) ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la sentencia, conforme a lo dispuesto Enel art. 790 de la citada ley procesal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.'

QUINTO. - Notificada la sentencia a las partes por la procuradora D. ª M. ª Dolores de la Hera Cidoncha, en nombre y representación de D. Matías Y D. Narciso , conforme consta acreditado en los autos de referencia, se interpuso Recurso de Apelación contra la misma, por los siguientes motivos: Primero. - Error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE por insuficiencia de prueba, y porque, aun siendo en parte razonables los argumentos de la Sala, dejan un margen de duda que ha de inclinar la balanza a favor del reo. Segundo. - Infracción del art. 248 del CP por no concurrir los elementos del tipo. Tercero. - Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia respecto a la consideración como cooperadores necesarios del ilícito penal. Cuarto. - Impugnación de la responsabilidad civil porque la consecuencia de la apreciación del delito debería acarrear en todo caso la nulidad de ambos contratos con devolución mutua de las prestaciones percibidas durante la vida de los mismos, ya que en caso contrario estaríamos en presencia de un enriquecimiento injusto, y porque se les estaría obligando a la devolución de unas cantidades que nunca han percibido y por tanto sobre las que no han obtenido beneficio alguno. Y, en cualquiera de los casos, la apreciación de alguna responsabilidad civil debería llevar aparejada la resolución del segundo de los contratos, pues en caso contrario se daría la situación paradójica de que se mantendría la validez de un contrato de compraventa cuyo precio se estaría devolviendo a la parte compradora por vía de la responsabilidad civil el precio de compra pero no se devolvería la posesión y propiedad de la misma ala parte vendedora, en este caso a los herederos del fallecido. Termina suplicando: 'Tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION, contra la citada sentencia, y, tras los trámites oportunos, elévense las actuaciones junto a la grabación del acto del plenario a la Sala de lo Civil Y Penal del Tribuna Superior de Justicia de Extremadura, y estime el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra en la que se decrete la libre absolución de mis patrocinados del delito de estafa, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicho pronunciamiento.' El Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido, se opone al referido recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida en todos sus fundamentos y, por tanto, estimarla ajustada a derecho, al estar esta parte de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador.

Evacuado el traslado conferido a la Srª Amparo Ruiz Díaz, Procuradora de los tribunales, en nombre y representación de Don Carlos Ramón , impugna el recurso interpuesto de contrario con base en las siguientes alegaciones: Primera.- No existe error en la valoración de la prueba que relacionan los apelantes con vulneración del principio de presunción de inocencia, coligiendo pues que los mismos invocan el cauce del art. 846 bis c),e), que contempla la posibilidad de recurso cuando ' se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. La condena que les ha sido impuesta está en clara sintonía con la prueba que se ha practicado, de la que resulta acreditado, sin ningún genero de dudas, el comportamiento delictivo de los apelantes. Segunda. - Los hechos probados ponen de manifiesto, sin ningún género de dudas, la comisión del ilícito por el que los apelantes, habida cuenta que los mismos, con carácter previo a asumir las riendas del negocio de su padre, eran perfectos conocedores de todas y cada una de las obligaciones por las que debía responder el patrimonio familiar. Tercera. -Quedó acreditado por la declaración del querellante que los apelantes conocieron el acuerdo de febrero de 2015 por la llamada de teléfono que les hizo su padre en presencia del propio querellante. Cuarta. - La impugnación que se hace al pronunciamiento relacionado con la responsabilidad civil carece de trámite procesal impugnado en la LECrim. Los propios apelantes no aducen tan impugnación como subsidiaria para el caso de fueran considerados culpables, dando de esta manera carta de naturaleza a su propia culpabilidad. Termina solicitando esta parte se dicte sentencia por la que desestimando el recurso de apelación formulado de contrario confirme íntegramente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, con imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.



SEXTO. - Teniendo entrada las actuaciones en esta Sala con fecha 4 de enero pasado, se acuerda iniciar el recurso, nombrándose, conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Ilma. Sra.

Magistrada D. Manuela Eslava Rodríguez. Y antes de señalar la vista que la LECrim. prevé en su artículo 846 bis e ), se pasaron las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver las peticiones realizadas por las partes.

Por Auto de fecha 17 de enero pasado la Sala acuerda no acceder a las pruebas testificales solicitadas por la parte apelante, señalándose el día 31 de enero de 2019 (JUEVES), a las 12 horas, para el acto de la VISTA que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé en su artículo 846 bis e ), sirviendo dicha resolución de citación en forma a las partes de este procedimiento y al Ministerio Fiscal.

Se celebró la vista con asistencia del Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en defensa de sus respectivas tesis, quedando recogida mediante sistema de grabación de audio y video, según el programa Fidelius, y registrado como CD Nº RPL 2/2019, quedando las actuaciones en poder del Tribunal para resolver.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Recurren en apelación D. Matías y D. Narciso contra la sentencia que les condena como cooperadores necesarios responsables de un delito de estafa agravada por su cuantía a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes, sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por considerar que la misma incurre en error en la valoración de la prueba y conculcación de su derecho a la presunción de inocencia así como del principio in dubio pro reo. Aducen que la condena se basa en meras conjeturas; que ni su padre, ya fallecido, les consultó acerca de los sucesivos acuerdos concertados con el querellante ni quedó probado que tuvieran alguna influencia sobre el mismo, como pusiera de relieve la declaración de D. Matías . Añaden que la llamada realizada por el padre fue solamente para notificarles un acuerdo ya concertado.



SEGUNDO. - Conforme a constante y reiterada jurisprudencia, cuando se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia, es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española . Así, como se recuerda por la Sala II (entre las más recientes, STS 15 marzo de 2018 ), la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, c) una prueba legalmente practicada, y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el itinerario discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Por otra parte, aunque el recurso de apelación se caracteriza por una mayor amplitud en su objeto (no limitación de motivos) y ámbito de enjuiciamiento (posibilidades de práctica probatoria) que el recurso de casación, tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación de las pruebas personales. En el entendimiento, como establece la STS 30 noviembre 2017 y las que en ella se citan, de que el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 LECrim . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

La opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación.

Como dijera el TC, no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo ).

En definitiva, el control queda limitado a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Por lo demás, y en cuanto se alega también infracción del principio in dubio pro reo, debe recordarse que cualquiera que sea el canon de valoración de la prueba, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, cuando el resultado no sea satisfactorio, el fallo será absolutorio.

Como se decía en el ATS de 3 de junio de 2004 , el principio in dubio pro reo tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. 'Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva, no simple norma interpretativa que el Tribunal debe observar en aplicación de la Ley penal, la infracción del principio in dubio pro reo sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional art. 24. 2 '. Así pues, se podrá invocar vulneración del principio in dubio pro reo cuando el Juez o Tribunal a quo haya expresado sus dudas acerca de la culpabilidad de una persona porque las pruebas no han logrado su convicción y, aun así, procede a condenarla. Así, sólo se deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( STC 147/2009 de 15 de junio ). El derecho a la presunción de inocencia se podrá invocar cuando las diligencias probatorias no se hayan practicado conforme a la ley o cuando no aporten elementos de incriminación suficiente.

En su Sentencia de 17 de mayo de 2016 insistía el TS en que la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado. Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo, hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Por tanto, el principio in dubio pro reo puede ser invocado cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda.

Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.



TERCERO. - Aplicada esa doctrina al presente caso, puede anticiparse que existió prueba de cargo de contenido incriminatorio, que dicha prueba fue practicada con las debidas garantías procesales, que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia, particularmente, sobre las declaraciones de querellantes y acusados, es racional y lógico y que no se ha acreditado la más mínima duda en el tribunal sentenciador.

Como explica pormenorizadamente el tribunal juzgador, los hechos probados, expuestos en los antecedentes de esta resolución, fueron detraídos de la conjunción de la prueba practicada; concretamente, de la declaración de los acusados, del querellante y de la documentación obrante en autos.

Así, el Tribunal detalla que Narciso declaró haber trabajado siempre en las fincas familiares, siendo su medio de vida, y que era su hermano quien llevaba 'los papeles' de las fincas. Y de esas afirmaciones no cabe extraer otra conclusión que la que detrae el tribunal: el conocimiento por los hermanos de las circunstancias concretas de las fincas. Declaró asimismo que, con anterioridad a 2015 (su hermano Matías concretó que en agosto o septiembre de 2014), la familia se dio cuenta de que el padre no estaba en condiciones para gestionar tal patrimonio, por lo que decidieron hacerse cargo de él; que en 2015 les había donado varias fincas, aunque desconocía cuáles, concluyendo razonablemente el Tribunal no ser creíble que ignorara cuáles, por lo dicho anteriormente. Manifestaron también que el mismo día otorgaron su hermano y él un poder 'irrevocable' a su padre, para que éste dispusiera de una de las fincas donadas (la de mayor valor, a tenor del informe pericial (fs. 92 y ss.). Y ello, razona el tribunal con absoluta lógica, es incompatible con la idea de impedir la gestión del padre, máxime cuando el poder no afectaba a las otras tres fincas más modestas vendidas en 2010, objeto de la condición resolutoria de la segunda compraventa, cuya titularidad salvaguardaban los hijos, sin posible recuperación por el querellante.

Matías , el otro hermano, admitió conocer las compraventas y que tuvieron que dejar de trabajar la que fue objeto del segundo contrato desde enero de 2015, aproximadamente, cuando el querellante entró a trabajar en ella. Aunque manifiesta que desconocía que la finca Valderromero estuviera gravada con una hipoteca, el tribunal no le da credibilidad arguyendo, con una lógica aplastante, que ese desconocimiento no era posible por cuanto desde mediados del año 2014 se hacía cargo de la gestión patrimonial de los inmuebles familiares e incluso era él quien personalmente gestionaba los papeles de las fincas, incluidas las subvenciones. Si se habían hecho cargo los hermanos de la gestión del patrimonio por la ludopatía de su padre, lo lógico es que controlaran todos sus actos y conocieran la situación legal de las fincas. Afirmó también conocer personalmente y tratar con el comprador y que fue su padre quien propuso al querellante cambiar las tres fincas del primer contrato por la finca del segundo contrato.

Seguidamente, el Tribunal explica que la declaración del querellante fue segura, firme y coherente con la documentación obrante en autos, quien afirmó haber confiado siempre en la palabra del vendedor, hasta el punto de no comprobar el estado legal de las fincas que compró, no elevar a escritura pública el primer contrato de compraventa o incluso tardar un año en redactar por escrito desde el acuerdo verbal del segundo contrato de compraventa. Manifestó que, aunque el acuerdo para la segunda compraventa lo hizo solo con el padre, pudo ver que llamó en ese momento a sus hijos por teléfono para decírselo. Lo que es lógico, como deduce el Tribunal, por cuanto desde mediados de 2014 eran los hijos los que controlaban la gestión patrimonial.

Declaró asimismo que nadie le comunicó la donación de las fincas del primer contrato (a pesar de que los hijos sabían que estaban afectas a la condición resolutoria del segundo contrato de compraventa).

Junto a esas pruebas, el Tribunal tuvo en cuenta también la documentación obrante en autos: los dos contratos privados de compraventa (fs. 14 y ss.), la escritura pública de donación (fs. 143 y ss.), el poder irrevocable que los hijos conceden al padre (f. 388), las certificaciones registrales de las fincas, con sus cargas y gravámenes y el certificado bancario que acredita la existencia y vigencia de la hipoteca que afectaba a la finca objeto del segundo contrato de compraventa y su impago desde el 4 de febrero de 2005 (fs. 405 y ss.).

En definitiva, lo expuesto evidencia que hubo prueba de contenido incriminatorio racionalmente valorada sin que el Tribunal haya manifestado duda alguna, por lo que se desestima el motivo primero del recurso.



CUARTO . - En la sentencia se concretan asimismo los indicios que permiten asegurar que los hijos conocían esta maquinación defraudadora (respondiendo con ello a la denuncia infracción de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba en relación con la participación de los recurrentes, que contiene el motivo tercero del recurso).

Declararon en el acto del juicio que desde el año 2014 se habían hecho cargo de la gestión del patrimonio familiar, incluidas las fincas que aquí interesan, a fin de evitarla pérdida del patrimonio familiar ya que, según aseguraron, su padre se encontraba en una situación personal complicada (era ludópata, según afirmó Matías ). Manifestaron asimismo conocer la segunda venta (el querellante afirmó que cuando ello se produjo el padre llamó a sus hijos para contarle los detalles, incluido el contenido de la condición resolutoria) y, sin embargo, con unos días de diferencia procedieron a otorgar y a aceptar la donación de las fincas objeto del primer contrato.

En la misma fecha de la escritura de donación, los recurrentes otorgan poder que califican de 'irrevocable' para que el padre pueda disponer libremente de una de las fincas donadas (la de mayor valor), a pesar de que eran ellos quienes gestionaban el patrimonio a causa de la 'deriva personal' del padre.

De ello se desprende, sin ningún género de dudas, el concierto de voluntades entre los encausados para que el querellante aceptara un cambio del objeto del contrato de compraventa. Así se dejaban libres las fincas del primer contrato -que inmediatamente fueron adquiridas por los encausados mediante donación- y, a la vez, el querellante adquiría una nueva finca sobre la que pesaba una importante hipoteca (mayor que el importe del precio pagado por ella) y de la que se hizo creer al comprador que respondería el vendedor, sin que ello fuera así desde el momento en que se concertó el segundo contrato pues no se volvió a abonar ni una sola de las cuotas hipotecarias. Es evidente que todo ello no pudo hacerse sin el pleno conocimiento y consentimiento del aquí encausados.

En consecuencia, existió también prueba de cargo valorada de forma racional por la Audiencia Provincial en orden a la participación de los recurrentes, que culmina con el resultado fáctico expuesto en los antecedentes a partir de datos e inferencias lógicos, en modo alguno erróneos, y con expresión de pleno convencimiento y ausencia de toda duda razonable, debiendo desestimarse también el tercer motivo del recurso.



QUINTO. - En el siguiente motivo del recurso, sin señalar como en todo el recurso cauce procesal alguno, denuncia infracción del art. 248 del CP . Sostienen que no se dan los requisitos para condenarle por el delito de estafa, al no darse los elementos configuradores del mismo. A su juicio, no existió engaño bastante por cuanto el comprador no se preocupó de elevar a público el contrato privado ni realizar comprobación alguna sobre el estado de cargas de la finca, ni de la situación del préstamo hipotecario aun cuando el vendedor había dejado de abonarlo el 4 febrero 2015, antes de concertar el segundo contrato, máxime cuando estaba asistido por una letrada. Aducen que no tuvieron participación alguna en los contratos ni influyeron en el querellante, quien había sido informado de la donación con ocasión de transferirle el registro vitivinícola, y en cualquier caso, lejos de suponer una ventaja patrimonial les implicó asumir las cargas de las fincas. Añaden que la Audiencia aprecia erróneamente que hubieran obtenido un beneficio con la reversión de las tres fincas pues tenían una carga hipotecaria de 170.000 euros. Por último mantienen que se ha cuantificado el perjuicio patrimonial causado al querellante en la suma de 86.500 euros, cantidad abonada por el querellante al padre de los recurrentes, sin haberse detraído lo percibido por las cosechas y subvenciones vinculadas a las fincas transmitidas, que alcanzarían un importe de 19.200 euros y 24.000 euros, y, además no se habría causado ningún perjuicio pues en 2020, coincidiendo con el otorgamiento de escritura pública, la finca debería estar libre de carga.

Requisito fundamental de la estafa es el engaño . La utilización de un engaño precedente , causante y bastante para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico, y que ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas de la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

Ha de ser un engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo de la acción, que motiva un acto de disposición patrimonial de este último, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Del engaño tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, vinculado causalmente a la acción engañosa, y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa.

El engaño es idóneo si realmente ha producido error. Ha de tener una vinculación secuencial perfecta, lo que conduce a descartar error en quien sabía que lo que le prometían era poco creíble, o bien, cuando la evitación del error hubiera sido fácil con realizar comprobaciones elementales. En estos casos el acto de disposición no es fruto de un error sino de una negligencia. Como se recuerda en la STS de 18 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4271/2018 ) y en las que en ella se citan, el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Así, hay estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultándole su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.TS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

Además, el tipo subjetivo se integra por el dolo defraudatorio y por ánimo de lucro .

En nuestro caso concurre inequívocamente esa relación interactiva basada en la disimulación de circunstancias realmente existentes a fin de mover la voluntad del querellante en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Padre e hijos saben la situación de las fincas desde el momento de realización de los pactos y que no cumplirían las contraprestaciones que les incumben.

El propósito defraudatorio se produjo antes de la celebración de los contratos moviendo la voluntad del querellante (a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual), por lo que carecen de fundamento alguno las quejas de los recurrentes en orden al desconocimiento de la situación o la poca influencia sobre el padre.

Conocían los pactos y condiciones del contrato de compraventa concertado verbalmente por su padre con el querellante en el mes de enero de 2015, dejando sin efecto el contrato celebrado en 2010 y sustituyéndolo por un contrato privado celebrado por escrito mediante el que se le vendía una finca por valor de 105.000 euros. Y sabían que los contratantes habían acordado una condición resolutoria, en cuya virtud, la venta quedaba condicionada a que la vendedora siguiera abonando hasta su cumplimiento las cuotas del préstamo hipotecario que grava la finca. Estaban al corriente de que el incumplimiento de esta condición conllevaría la anulación inmediata del contrato y la recuperación por el querellante de las fincas objeto del contrato de 2010 y de todas las cantidades que hubieren sido entregadas por este a cuenta del contrato.

Estuvieron asimismo de acuerdo con su padre, cuando este, días después del concierto de ese contrato verbal de compraventa, les transfirió las fincas vendidas por el padre al querellante por 81.600 euros mediante escritura pública de donación a título gratuito, que fuera aceptada por ellos, a sabiendas de que habían sido vendidas con anterioridad al querellante el 24 noviembre de 2010, y de que el querellante las venía poseyendo y explotando. Se valoraron en 166.850 y se decían libres de cargas y ocupantes.

El padre dejó de abonar el préstamo hipotecario siendo la última cuota atendida de fecha 4 febrero de 2015, antes de concertar el segundo contrato. Los recurrentes sabían, pues, que el comprador nunca podría recuperar la finca objeto del primer contrato por cuanto les había sido donada, como tampoco recuperó los 86.500 euros entregados al vendedor.

Hubo, por tanto, engaño suficiente para la consecución del fin propuesto: recuperar las tres primeras fincas y dejar en poder del querellante una finca gravada con una hipoteca mayor que el precio de venta sabiendo desde la firma del segundo contrato que no iban a abonar la cuota del préstamo a pesar de haberse comprometido a ello. Los recurrentes, que han trabajado desde siempre en las fincas integrantes de la explotación agrícola de su padre, sabían de la venta de las fincas en 2010, admitieron tomar las riendas del negocio familiar en 2014 a fin de evitar que las deudas de su padre pudieran acabar con el patrimonio familiar, fueron informados telefónicamente por su padre del pacto de cambio de una finca por otra en febrero de 2015, tuvieron que abandonar la explotación de la segunda finca, y adquirieron por donación la fincas que sabían habían sido vendidas en 2010.

No puede compartirse la objeción de los recurrentes relativa a que no hubo error sino negligencia del querellante al no haber elevado a público el contrato ni verificado la situación de las fincas en el Registro de la Propiedad. El querellante actuó siempre confiado, incluyendo lo acordado en orden a la mutación del objeto del contrato, no habiendo sido informado de la donación. Y como establece la jurisprudencia ( SSTS 229/2007, de 22 marzo y 691/2016, de 27 de julio ), STS 27-07-2016 )los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Y también ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ha de concluirse que el engaño, elemento esencial de la estafa, fue suficiente y proporcional para la consecución de las fincas, atendidos módulos objetivos como las condiciones personales del querellante; la maniobra defraudatoria revisitó apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal, como constitutivos de estafas, que encajan en la definición general del art. 248.1 del mismo. Que algunos de tales comportamientos puedan dirimirse en la vía civil, no quiere decir que buena parte de los mismos no integren un verdadero delito de estafa, cuando tales acciones sean denunciadas como tales ante los Tribunales de este orden jurisdiccional.

Por lo que se refiere a las alegaciones de que no hubo ventaja patrimonial o que no se le detrajo lo percibido por las cosechas y subvenciones vinculadas a las fincas transmitidas, deben rechazarse sin más al carecer del más mínimo fundamento a la vista del relato de hechos probados donde nada de ello consta como acreditado.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



SEXTO. - Como se decía, destinan el motivo tercero del recurso, siempre sin explicitar el cauce procesal, a denunciar infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba en relación con la consideración de cooperadores necesarios, abundando en los mismos argumentos aducidos en los motivos anteriores del recurso. Por ello, y en la medida en que se ha dado debida respuesta en los fundamentos de derecho anteriores, solo resta remitirnos a lo expuesto en ellos para motivar la desestimación del motivo, resaltando la correcta consideración, a juicio de esta Sala, de la responsabilidad de los recurrentes en concepto de autores -cooperadores necesarios del art. 28.II.b CP - Como ha podido comprobarse a lo largo de esta resolución, la contribución de los recurrentes fue imprescindible para la consumación del propósito asumido por padre e hijos: que el querellante celebrara el segundo contrato, en la práctica vacío de contenido patrimonial, como se razona en la instancia. Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS 415/2016, de 17 de mayo ). entre otras).

SÉPTIMO. - En el último motivo impugnan los recurrentes el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil aduciendo que la consecuencia de la apreciación del delito debió ser la nulidad del contrato y que se les está obligando a devolver unas cantidades respecto de las que no obtuvieron beneficio alguno.

En la sentencia se concreta la responsabilidad civil en la cantidad total pagada por el perjudicado, es decir, 86.500 €, incrementada en los intereses legales de aplicación conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC . Que no percibieran directamente la cantidad objeto de condena no implica enriquecimiento injusto del querellante. Son cooperadores necesarios del delito de estafa por haber contribuido con su padre en las transmisiones de inmuebles que llevaron a cabo para salvar su patrimonio. Sin su contribución, el querellante hubiera tenido una garantía de cobro de las cantidades abonadas en concepto de precio, circunstancia que fue impedida precisamente por el trasvase patrimonial.

Y por lo que se refiere a la resolución del contrato, en la sentencia se deja claro que no es posible acordarla, al no haber sido llamados al proceso, siquiera como responsables civiles subsidiarios, los posibles herederos conocidos del padre de los recurrentes.

OCTAVO. - No se aprecian motivos que justifique la condena a las costas devengadas en la tramitación de esta alzada, que se declaran de oficio En su virtud,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación jurídica de Matías y Narciso contra la Sentencia nº173/2018 de fecha 29 de octubre de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida , que, en su consecuencia, se confirma íntegramente, declarándose de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, igualmente notifíquese personalmente a los condenados, para lo cual líbrense los despachos oportunos; haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Firmados: Julio Márquez de Prado Pérez. - Jesús Plata García. - Manuela Eslava Rodríguez.- Rubricados.' PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente; estando celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.

En Cáceres, a 7 de febrero de 2019 El Letrado de la Administración de Justicia