Sentencia Penal Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 3/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN MELILLA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JUI
Modelo: N85850
N.I.G.: 52001 41 2 2019 0006663
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000003 /2019
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Bernarda
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Luis Andrés
Procurador/a: D/Dª ELENA LANCHARRO FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª HAMED MOHAMED AL-LAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Séptima
ROLLO N. 3/19
SUMARIO N. 2/19
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN 3 DE MELILLA
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de
la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 5/20.
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
Melilla, a 4 de Febrero de 2020
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga la causa
seguida como Sumario número 2/19 procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Melilla seguida por delito de
Agresión sexual contra Luis Andrés , con documento de identidad marroquí NUM000 , nacido el NUM001
/1988 en Marruecos, hijo de Abelardo y de Mina, sin domicilio en España, sin antecedentes penales, de
ignorada solvencia, en situación de prisión provisional, en la que continúa, desde el 31/3/19, representado
por la Procuradora doña Elena Lancharro Fernández y defendido por el Letrado don Hamed Mohamed Al-Lal,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 291/19 por delito de Agresión Sexual acordándose la incoación de Sumario, tras lo cual se dictó auto de procesamiento contra la personas identificada en el encabezamiento, recibiéndoseles declaración indagatoria y dictándose finalmente auto de conclusión de tal procedimiento, a lo que siguió el emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este órgano correspondiendo a esta Sección.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se dictó auto confirmando el de conclusión y acordando la apertura del juicio oral, formulando el Ministerio Fiscal acusación contra el procesado identificado en el encabezamiento por el delito mencionado en el mismo, pasando seguidamente la causa a calificación de la defensa y, evacuado el trámite, se declaró hecha la calificación. Se admitieron las pruebas que el Tribunal consideró pertinentes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en sesiones de fechas 21/01 y 4/02/2020, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del procesado y de su abogado defensor.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el artículo 180.1.5º en relación con el 179, ambos del Código Penal, un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal y dos delitos leves de amenazas del artículo 171.7 del repetido Código, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y reputando autor de los mismos al procesado, solicitó fuese condenado a las siguiente penas: a)- por el primer delito 13 años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de acercarse a la persona de Bernarda , a su domicilio, centro de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, así como de comunicar con ella por tiempo de 15 años; además, libertad vigilada por tiempo de 10 años; por el segundo delito, multa de 3 meses con cuota de 15€, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las mismas prohibiciones antes dichas por tiempo de 6 meses; c)- por cada uno de los delitos leves de amenazas multa de 3 meses con cuota de 15€, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. También solicitó el Ministerio Fiscal se le impusiera, además de la obligación de abonar las costas, la de indemnizar a Bernarda con la cantidad de 180€ por las lesiones causadas y con 5000€ por el daño moral producido.



CUARTO.- La defensa del procesado interesó su absolución.

Es ponente el Iltmo. Sr. Federico Morales González.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 31 de marzo de 2019, Bernarda , mujer marroquí no residente en Melilla que había llegado a la ciudad con propósito no exactamente determinado, decidió pernoctar en esta ciudad, encontrando que el portal del edificio señalado con el número 4 de la calle López Moreno, cuya puerta no estaba cerrada con llave, era apropiado para su propósito. En dicho zaguán se encontraba la nombrada mujer cuando, de madrugada y tras golpear la puerta, entró violentamente el procesado, Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Queriendo satisfacer sus deseos de sexo, Luis Andrés se dirigió a Bernarda , abalanzándose sobre ella, desgarrándole la ropa y lamiéndole los pechos. Para vencer su resistencia, le propinó un fuerte bofetón. A continuación se bajó los pantalones, procediendo a subir la falda de la chilaba que vestía Bernarda y, al tiempo, bajarle la ropa interior, todo ello con ánimo de penetrarla.

Como quiera que Bernarda comenzase a gritar, fue oída su queja por una pareja de agentes de la Policía Nacional, quienes acudieron al lugar encontrando al procesado desnudo de cintura para abajo, con el pene erecto, mientras sujetaba a Bernarda por la zona de los hombros y cuello.

No consta acreditado que el procesado hubiese llegado a penetrarla ni si en el curso de su acción exhibió a Bernarda un cuchillo o navaja.

Como consecuencia de la agresión, Bernarda sufrió lesiones consistentes en traumatismo en zona mandibular izquierda con eritema, eritema en mama izquierda y limitación dolorosa en los últimos grados de movimiento de extremidad superior derecha con dolor a la presión en zona anterior del hombro, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 5 días, uno de ellos impedida para sus habituales ocupaciones, sin que le hubiese quedado secuela alguna.



SEGUNDO.- Posteriormente, ya en las dependencias policiales, y cuando los agentes policiales con números NUM002 y NUM003 se disponían a tomarle declaración al procesado, éste, con ánimo de atemorizarles, les dijo: 'cuando os coja en Melilla o en Marruecos os tengo que matar, no sabéis con quien estáis tratando'.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo es obligado poner de la manifiesto a los efectos oportunos las dificultades que para el conocimiento de la causa ha supuesto su particular morfología, que obedece al sistema de expediente digital, cuya finalidad debe ser, además de la supresión del papel en el ámbito de la administración de justicia, proporcionar una herramienta tecnológica para el mejor servicio de la Administración de Justicia.

Sin perjuicio de que ello deba ponerse en conocimiento del Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial a fin de que, en su caso, puedan tomarse las medidas oportunas, el destacarlo en este lugar y momento tiene por objeto advertir de la posibilidad de que la forma en que el referido expediente ha sido formado haya podido impedir que este Tribunal tenga acceso a alguna diligencia o resolución cuyo contenido, pese a no haber sido puesto de manifiesto por parte alguna, pudiese condicionar nuestras consideraciones.

Para ilustrar las razones de nuestra inquietud, pondremos de manifiesto dos detalles del expediente digital concreto.

Pese a que en el ámbito del territorio judicial de Melilla se ha venido reiterando que en dicho expediente cada actuación o 'acontecimiento' debe ser debidamente identificado en el índice correspondiente para facilitar su conocimiento y comprensión, encontramos que: 1º- el acontecimiento 19 se describe crípticamente como '19. ESC:0013427/2019 UPAD 3 DP 291 2019 AGRESION SEXUAL Bernarda .PDF FE.PRE:01/04/2019'.

Sólo una vez abierto se comprueba que se trata de un informe médico forense; 2º- el acontecimiento 24 es descrito de igual modo '24. ESC:0013352/2019 1 2019005416_P52001AX2AA.PDF FE.PRE:31/3/2019'.

En este caso nos hallamos ante el mismo Atestado, que por razón que no alcanzamos a entender aparece con mucha posterioridad al inicio de las diligencias previas; 3º- el acontecimiento 37 aparece como '37.ESC:0013654/2019 UPAD 3 DPA 291 19.PDF FE.PRE:02/04/2019' y corresponde al formulario de remisión de muestras al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; 4º- el acontecimiento 45 es identificado como 'ACTA DE DEC.TESTIGOS ART. 434, 436, 797.1.4', sin que se mencione la identidad o número, en el caso de los agentes de policía, de la persona que declara.

Como segundo ejemplo, debemos advertir que el expediente digital se duplica a partir de la conversión de las diligencias previas en sumario. Dicho proceder no tendría mayor trascendencia de no ser porque el apartado 'Vídeos', que recoge las grabaciones de declaraciones -en este caso la de la prueba testifical preconstituida- no es único, sino que tiene un contenido diferente según el expediente que examinemos. En efecto, como la testigo declaró en dos ocasiones, una de las grabaciones figura como parte de las diligencias previas en tanto la segunda forma parte del expediente duplicado una vez transformadas aquéllas en sumario.

Precisamente fue esto lo que dio lugar a que la defensa, pocos días antes del juicio (señalado para el día 21 de Enero), solicitara por escrito que se incorporara esa segunda grabación de la que, según dijo, no se le había dado traslado. Este Tribunal, que desconocía su existencia por la razón antes expuesta, denegó lo interesado por medio de providencia que fue recurrida en Súplica, resuelta en igual sentido desestimatorio.

In extremis, la grabación fue localizada, reproduciéndose en el acto del juicio oral.

En el momento de su informe oral, la defensa reprodujo la queja afirmando que el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de procedencia no había incorporado esa segunda grabación, lo que, como hemos dicho, no es cierto puesto que sí lo fue, si bien, como también hemos apuntado, no era fácilmente localizable.

En cualquier caso, es obvio que hasta el momento del juicio tuvo la defensa oportunidad de comprobar el contenido del expediente digital, debiendo recordarse que el letrado defensor, a diferencia de los miembros de este Tribunal, sí estuvo presente en la segunda declaración de la víctima y, por tanto, podía y debía detectar - y en su caso- denunciar la falta de la grabación.

Sin embargo, dicho letrado no solo guardó silencio sobre dicho extremo durante toda la tramitación del proceso ante este Tribunal, sino que tampoco dijo nada de la mala calidad del sonido de las grabaciones -a las que igualmente se ha referido en trámite de informe como motivo de nulidad de la prueba preconstituida-, habiendo sido ahora cuando lo ha manifestado.

Sin perjuicio de que debamos negar que el defecto sea predicable de la totalidad de lo grabado, consideramos que lo ahora dicho es un alegato in extremis que debió, en su caso, haber sido puesto de manifiesto antes del cierre definitivo del período de investigación. Sin embargo, la defensa permitió sin queja alguna de su parte que se confirmara el auto de conclusión del sumario, reclamando cuando ya sabe que no cabe retroceder en el trámite.



SEGUNDO.- La prueba de los hechos que se han declarado probados ha venido especialmente condicionada por la imposibilidad de contar con la presencia de la principal testigo de cargo, la víctima, quien por no tener domicilio conocido en Melilla, no ha podido ser citada.

Es por tal razón que, con acierto, se decidió preconstituir la prueba testifical mediante declaración en la que estuvo presente la defensa del procesado, además del Ministerio Fiscal.

Pero a la simple dificultad para su citación, hecho comprensible dada la especial peculiaridad geográfica de la ciudad de Melilla, se ha añadido una extraña circunstancia que pone en cuestión la fiabilidad de la testigo.

En efecto, el 20 de Junio de 2019, la mujer, llamada Bernarda , acudió acompañada de una intérprete a un notario ante el que por escrito expuso que lo ocurrido con el procesado se debió a un desacuerdo con él sobre el pago anticipado de sus servicios de prostituta.

Sin perjuicio del contenido del acta notarial aludida, llaman la atención de este Tribunal dos detalles: en primer lugar, no aparece en el expediente digital el medio o modo a través del cual llegó dicho documento (acontecimiento nº 109) a integrar las actuaciones. Es posible que hubiese sido aportado con un escrito de la defensa al que podría corresponder, en su caso, el justificante de Lexnet que hallamos en el acontecimiento 110.

En segundo término, debe hacerse notar que la dificultad para que la testigo compareciera es relativa. En efecto, solicitado por el Ministerio Fiscal la comparecencia de la mujer a fin de declarar sobre lo dicho ante notario, resultaron infructuosas las diligencias de busca cursadas al efecto. Sin embargo, y sin más explicación sobre quién le había advertido que estaba siendo buscada para declarar, compareció voluntariamente el 11 de Julio de 2019, día en que se le volvió a tomar declaración sobre esas contradictorias manifestaciones.

Podría decirse que, en cierto modo, no era la testigo la que estaba a disposición del Juzgado, sino que era el Juzgado el que había de estar a lo que dispusieran la testigo y/o quien dirigió sus pasos tras el hecho delictivo.

Como reconoció en su segunda declaración la testigo, fue acompañada a la notaría por el padre y familia del procesado y sin duda fueron estos también los que le aconsejaron presentarse en el Juzgado cuando estuvo siendo buscada.

Necesariamente estima este Tribunal que es posible, al menos, que de haber mediado dicha efectiva influencia la testigo hubiese podido estar presente en el acto del juicio.

En definitiva, hemos de concluir que si la única prueba de cargo que existiese contra el procesado fuese la declaración de la víctima, ésta habría de ser reputada insuficiente para vencer su presunción de inocencia pues no cabría racionalmente sostener que dicha declaración reúne las notas de idoneidad para así proclamarlo.

Sin embargo, este resultado no es predicable a este caso por cuanto existen otras pruebas que revelan la esencial veracidad de gran parte del relato proporcionado por la víctima.



TERCERO.- Veamos el contenido de las declaraciones prestadas por la testigo.

Conforme refleja la primera de las grabaciones, realizada el 1/4/19 (debe destacarse que las manifestaciones del intérprete resultan difíciles de percibir por cuanto, como se observa, para dirigirse a la Juez se colocaba de frente estando el micrófono a un lado), la testigo dijo en esencia que sobre las 5 horas de la mañana, estando en el portal donde todo sucedió, alguien abrió la puerta de una patada y subió las escaleras llamando a un tal Segundo . Bernarda estaba acompañada por una amiga que se marchó. Entonces, bajó el procesado, se abalanzó sobre ella, le dio una bofetada, se bajó los pantalones, la cogió por detrás y tras levantarle el vestido la penetró vaginalmente. En la grabación no es audible la respuesta a la pregunta si llegó a eyacular. Dijo también que el procesado tenía una navaja que exhibió al principio, antes de la agresión.

En su declaración policial había explicado los detalles del porqué había decidido quedarse a dormir en el portal en cuestión. Aunque no coincide la hora de la llegada del procesado -allí dijo sobre las 7-, lo demás sí casa con lo manifestado posteriormente ante la Juez instructora.

No haremos referencia a lo que como dicho por la testigo aparece en el informe médico forense -que ha sido tenido muy en cuenta por el abogado de la defensa en su informe- puesto que no es a dicha profesional a quien corresponde tomar declaración a la víctima, siendo el suyo un mero testimonio de referencia carente de validez por cuanto no podría sustituir a la testigo misma.

Es fundamental que lo declarado por la testigo aparece parcial y debidamente corroborado por lo que pudieron apreciar los dos agentes de Policía Nacional que intervinieron tras oír sus gritos, modo de comportarse que en buena lógica no guarda relación alguna con un ambiente dominado por un presunto acuerdo de prestación de servicios sexuales, como introdujo el procesado en el acto del juicio. El agente NUM004 , que declaró por videoconferencia, había manifestado ya ante el Juez instructor que oyeron una mezcla de gritos y lloros y tras entrar en el portal se encontraron con el procesado, quien, con los pantalones bajados, tenía cogida a Bernarda por la pechera, su pene en la mano. La mujer, que tenía la chilaba subida, el pecho abierto y la camiseta interior de color gris rajada, se encontraba muy nerviosa y no paraba de decir que el individuo 'la estaba follando'.

El testigo reiteró en esencia lo antes dicho cuando declaró en el acto del juicio.

El segundo agente, nº NUM005 , destacó cómo el procesado estaba con el pene fuera y tenía cogida a Bernarda por el cuello, presentado ésta la chilaba subida y el cuello de la misma roto. En el acto del juicio el agente reiteró sus manifestaciones, resaltando el estado de ansiedad de la mujer e insistiendo en que ella presentaba la falda subida por la cintura, desgarrada la parte de arriba del vestido.

Por su parte, la versión inicial -ante la policía- del procesado es que entró en el portal porque en dicho edificio vive una prima suya que le dejó algo de ropa, procediendo a cambiarse en el portal en el que se encontraba Bernarda , quien empezó a chillar (entendemos que al verle desnudo). Luego ratificó ante el Juez instructor esta manifestación puntualizando que el pantalón no llegó a quitárselo, por lo que no era posible que le viesen con el pene fuera.

En el acto del juicio, el procesado, que se negó a contestar las preguntas del Ministerio Fiscal, modificó su versión de los hechos, alegando que Bernarda le propuso hacerle una 'paja' y que él le dio 20€ a cambio.

Por toda explicación de la diferencia entre lo dicho en ese acto y lo declarado anteriormente, manifestó que 'en su momento no se acordaba'.

En suma, los agentes de policía apreciaron por sí mismos cómo el procesado estaba en una clara actitud de querer mantener una actividad sexual con la víctima, quien, por el contrario, se oponía a tal proceder, resistiéndose como pudo y gritando, lo que alertó a los agentes.

Prueba de la violencia que el procesado hubo de ejercer son, de un lado, la rotura parcial de la ropa que vestía la víctima y, de otro, las lesiones producidas, una de ellas en una de las mamas, lo que junto con el posterior análisis de las muestras biológicas que dejó el procesado, permite afirmar que éste llegó a lamer dicha zona.

En consecuencia, debemos afirmar que la agresión sexual existió, si bien no con el alcance expresado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de violación previsto y penado en los artículos 179 en relación con el 178, y 62 del Código Penal.

En su actual redacción, derivada de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre, el artículo 179 del Código Penal establece que 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años'.

En la redacción anterior a dicha Ley, el precepto no mencionaba la 'introducción de miembros corporales', en tanto la precedente, en la que no se empleaba la palabra 'violación', se refería a los supuestos en los que 'la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal'.

En la sentencia nº 1214/02, de 1 de julio la Sala 2ª del Tribunal Supremo argumentaba sobre el alcance de la expresión 'acceso carnal'. Con cita de otros pronunciamientos, recordaba dicha sentencia que antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de Junio, el antiguo artículo 429 tipificaba el delito de violación como el cometido «yaciendo con mujer», acción que la Jurisprudencia y la doctrina identificaban con la cópula o conjunción carnal en un sentido amplio. ' La publicación de dicha Ley Orgánica obedeció a la necesidad de proteger también penalmente la libertad sexual del hombre y ampliar igualmente la tutela frente a otros ataques que para el sujeto pasivo podían ser tan graves como la cópula carnal y por ello el Legislador incluyó en dicho concepto de acceso carnal la penetración anal o bucal'.

En la redacción originaria del Código Penal de 1995, en la que desapareció el nombre tradicional de violación, se dispuso que cuando la agresión sexual básica prevista en el artículo 178 consistiese en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena se agravaba considerablemente, distinguiéndose así el acceso carnal en sentido originario, de la penetración bucal o anal y de la introducción de objetos, aunque unificando los tres supuestos a efectos punitivos.

La Ley Orgánica 11/1999, de 30 de Abril modificó nuevamente dicho precepto para recuperar la denominación de violación, refiriendo el tipo agravado a la agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. Se incluyó como acceso carnal, por tanto, la penetración anal y bucal, eliminándose la introducción de objetos por vía bucal.

En consecuencia, debe interpretarse el precepto considerando que el delito de violación se comete cuando existe acceso carnal mediante la unión de los órganos genitales del hombre y la mujer, esto es, mediante la penetración del miembro viril en la vagina, así como cuando, en segundo término, existe penetración anal o bucal del miembro viril con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varón, a diferencia del caso anterior.

La sentencia que hemos citado consideraba que limitar la penetración en las cavidades señaladas a la del miembro viril parecía una interpretación lógica dada la caracterización de estos actos como acceso carnal, que originaria y gramaticalmente se identifica con la cópula, 'y también desde la falta de alusión en el precepto a la posibilidad de que pueda conceptuarse penetración, a estos efectos, la 'inmisión' de cualquier otro miembro del cuerpo humano'.

Precisamente es esa la novedad aportada por la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 15/2003, cuya redacción incluye la introducción de otros miembros corporales distintos al pene como modalidad de la descripción típica.

Pero, además, el tipo de la violación exige, de acuerdo con el precepto del que trae causa -el artículo 178-, que se emplee violencia o intimidación.

Como afirma el Tribunal Supremo en sentencia nº 224/2005, de 24 febrero, ello 'constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual'.

Añade dicha sentencia que 'la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (....).

Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente'.



QUINTO.- El caso ahora enjuiciado presenta desde el punto de vista fáctico una clara peculiaridad, cual es la de no haberse llegado a consumar el delito, pues no hemos estimado acreditado que se hubiese llegado a la penetración.

Pese a que la víctima del hecho manifestó que sí la hubo e incluso en un primer momento llegó a decir que el procesado llegó a eyacular, nos hallamos ante un claro vacío probatorio. De un lado, hemos de recordar lo dicho respecto a la fiabilidad de la testigo, puntualizando que en lo que al detalle de la penetración afecta su afirmación habría de basarse exclusivamente en su palabra, prueba que a nuestro juicio resulta insuficiente para respaldar tan trascendente hecho. De otra parte, no existe vestigio alguno de que la penetración hubiese tenido lugar pues, de un lado, no se detectó la presencia de ADN masculino en la vagina y, de otro, la médico forense no informó de lesión o desgarro que pudiese corroborar tal afirmación.

Lo que sí puede y debe asegurarse es que el procesado trató de tener acceso carnal, lo que fue impedido in extremis por la intervención policial. Así se desprende de varios hechos: el haber sido sorprendido el procesado con el pene erecto, estando agarrando a la víctima; el que ésta tuviese parte de la ropa desgarrada y la falda de la chilaba subida por encima de la cintura; el que sí hubiese sido identificado como del procesado el ADN masculino recogido de la vulva de Bernarda .

Por lo que a la presencia de la violencia, debemos insistir en la forma en que el procesado tenía cogida a la víctima cuando la policía hizo acto de presencia, el detalle de la ropa rasgada y, cómo no, el hecho de que la intervención policial se hubiese producido precisamente a raíz de los gritos de auxilio procedentes de la mujer.

Hemos descartado, finalmente, que el procesado hubiese empleado un cuchillo o navaja pues, como sucede con la penetración, se trata de una cuestión cuya prueba descansa en exclusiva en la palabra de la testigo, cuya declaración, reiteramos, consideramos insuficiente a tal efecto.



SEXTO.- También son los hechos constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal.

Dispone este precepto que 'El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses'.

Se trata de un tipo residual que trae causa del que le precede, en el que la lesión causada es descrita como la que requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, cuyo concepto ha sido objeto de atención por parte del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre otras la nº 1469/2004, de 15 diciembre.

También de modo residual define el Código Penal el tipo de las amenazas leves -delito leve de amenazas - como la acción que no siendo susceptible de ser subsumida en ningún otro apartado del artículo 171, consiste en amenazar levemente a otro.

Considerada la amenaza como el anuncio de un mal futuro, que ha de ser injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado ( STS núm. 662/2002, de 18 abril), se desciende al tipo del delito leve cuando las circunstancias concurrentes pongan de manifiesto la menor gravedad de la amenaza o la inconsistencia real de la misma. Como argumenta la sentencia del Tribunal Supremo núm. 832/1998, de 17 junio, la diferencia entre uno y otro tipo radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido, considerándose que existe el delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado.

En el presente caso, la dinámica de los acontecimientos pone de manifiesto que la acción no llegó a revestir la gravedad precisa para una imputación de mayor alcance.

En este caso, la prueba del hecho delictivo es la declaración del agente de policía nº NUM003 .

SÉPTIMO.- De las infracciones anteriormente calificadas aparece responsable en concepto de autor el procesado a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente.

OCTAVO.- En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Atendido lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal y considerando, de acuerdo con la descripción de los hechos, que de no haber sido por la rápida la intervención policial, el procesado habría logrado su propósito, estimamos que no cabe rebajar la pena señalada al delito en más de un grado.

En el ámbito del grado inferior, consideramos adecuada la extensión hasta la mitad superior, concretamente hasta 5 años y 6 meses de prisión, habida cuenta las características del ataque, en el que hubo un claro aprovechamiento tanto de las circunstancias de necesidad en que se encontraba la víctima, quien se encontraba pasando la noche en el portal en que todo sucedió, como de la edad de la mujer, 28 años mayor que el procesado y, consiguientemente, más vulnerable.

Además, y de conformidad con lo previsto en el artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal, impondremos las prohibiciones solicitadas por el Ministerio Fiscal por tiempo de 7 años por razón del delito más grave, y por tiempo de 6 meses por razón del delito leve de lesiones, bien entendido que las mismas habrán de quedar limitadas a territorio español.

Por último, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, se establecerá la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años.

En cuanto a las cuotas de las multas por los delitos leves, no ve razón este Tribunal para superar el mínimo legal en la proporción propuesta por el Ministerio Fiscal, de modo que prudencialmente la fijaremos en 10€.

NOVENO.- De la responsabilidad penal deriva la civil, conforme a lo normado en los arts. 109 a 122 del vigente Código Penal.

Aparte del importe que corresponde al estricto concepto 'lesiones', debe acogerse favorablemente la solicitud del Ministerio Público de que se indemnice al daño moral.

Como decía la Audiencia Provincial Málaga (Sección 3ª) en sentencia núm. 214/2004, de 12 marzo, 'el concepto de daño moral, tal y como ha sido perfilado por la Jurisprudencia en su labor complementadora del ordenamiento jurídico, está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados, bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado'.

En cuanto a la prueba del daño moral, hemos de recordar que la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha manifestado (S. 31/03/2000, RJ 5089) que ' la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria no lo es si se tiene en cuenta las hipótesis a que se refiere. (....) Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (....), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (....). Cuando el daño moral emane de un daño material (....), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur' o cuando se da una situación de notoriedad (....), no es exigible una concreta actividad probatoria'.

DÉCIMO.- las costas legales del procedimiento -si las hubiere- deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Condenamos al procesado Luis Andrés como autor penalmente responsable de un delito intentado de violación, un delito leve de lesiones y dos delitos leves de amenazas, todos ellos definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad pena, a las siguientes penas: a)- por el primer delito pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse dentro del territorio español a la persona de Bernarda , a su domicilio, centro de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, así como de comunicar con ella por tiempo de 7 años. Igualmente se impone medida de libertad vigilada a cumplir conforme al artículo 192 del Código Penal por tiempo de 6 años; b)- por el delito leve de lesiones, multa de 3 meses con cuota de 10€, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las mismas prohibiciones antes dichas por tiempo de 6 meses; c)- por cada uno de los delitos leves de amenazas multa de 3 meses con cuota de 10€, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Además de haber de abonar las costas causadas, el condenado indemnizará a Bernarda con la cantidad de 180€ por las lesiones causadas y con 5000€ por el daño moral producido, devengando ambas el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

2.- Para el cumplimiento de las penas impuestas le será abonado al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que habrá de interponerse en término de diez días desde la notificación en los términos establecidos en los artículos 790, 791 y 792 de la LECRim.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.