Sentencia Penal Nº 5/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 105/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-17/002526
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20045.31.2-2017/0002526
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 105/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a ventitres de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 105/2019 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 5/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª BEGOÑA URIZAR ARANZIBIA, en nombre y
representación de Sabino , bajo la dirección letrada de D. JUAN MARIA LOPEZ DE TEJADA CABEZA, contra
sentencia de fecha 18/10/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Primera - UPAD en
el Rollo penal abreviado 1064/2018, por delito contra la salud pública.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Roberto Saiz Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Primera - UPAD dictó con fecha 18/10/2019 sentencia 189/2019 cuyos hechos probados dicen: ' ÚNICO.- El acusado Sabino -con NIE NUM000 , nacido el NUM001 -1980 en Marruecos carece de antecedentes penales y se encuentra en situación regular en España.

El acusado se encontraba el día 6-7-2017, a las 18 horas en la calle María Juncal labandibar, del barrio de Behobia, término municipal de Irún. Allí entregó al ciudadano francés Jesús Luis . -con documento de identidad NUM002 , residente en Saint Just, Francia- un envoltorio que contenía polvo blanco, de cuyo exacto pesaje y análisis se obtuvieron 730 miligramos de cocaína con una riqueza del 18,5%; de los que resultan 135 miligramos de cocaína neta, cuya valoración en el mercado ilícito asciende a 25,39 euros .' y cuyo fallo dice textualmente: ' * CONDENAMOS A Sabino -con NIE NUM000 , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 20 euros, que, caso de ser impagada conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de duración.

* Acordamos asimismo el comiso de la droga intervenida, que debe ser destruida por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra.

* Condenamos asimismo al acusado al abono de las costas procesales devengadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Sabino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Inmaculada Bengoechea Ríos, en representación de Sabino , recurso de apelación contra la sentencia la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 18 de octubre de 2019, que condenaba a Sabino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código penal (Cp), en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 20 euros, que, caso de ser impagada, conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de duración. Se acuerda el comiso de la droga intervenida y el abono por parte del acusado de las costas procesales devengadas.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso de apelación en dos motivos: (i) La vulneración del principio de presunción de inocencia; y (ii) el error en la valoración de la prueba.

1.- Sostiene la parte recurrente que la sentencia incurre en la vulneración del principio de presunción de inocencia, porque a lo largo del atestado se parte de una presunción de culpabilidad (se le describe como 'conocido vendedor de droga', 'sospechoso de vender droga' e 'investigado en las diligencias judiciales 646/2013), solo admisible en caso de delito flagrante y con el debido aporte probatorio.

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

No es cuestionado por las partes, ni resulta para este tribunal de apelación cuestionable, que el tribunal de instancia practicara pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, ni se discute la validez de dichas pruebas, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica con todas las garantías.

En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales: 1) Declaración del acusado; 2) declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local de Irún con número profesional NUM003 , NUM004 , NUM006 y NUM005 ; 3) documental, consistente en: (i) la grabación de tres cámaras de seguridad del complejo comercial existente en el lugar de los hechos; (ii) informe analítico realizado por la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de la sustancia que fue ocupada al ciudadano francés, en los términos que hemos declarado probados; (iii) informe pericial de tasación de drogas de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría Local de Policía Nacional de Irún, donde consta que la cocaína encontrada al ciudadano francés tiene un precio aproximado en el mercado ilícito de 25,39 euros.

En la motivación fáctica de la sentencia se recoge que el tribunal ha declarado probada la versión de hechos sostenida por la acusación pública -entrega de una papelina de cocaína por parte del acusado al ciudadano francés Jesús Luis .-, en base a la credibilidad que otorga a la declaración del agente de la Policía Local de Irún, con número profesional NUM003 , que resultó prolija en detalles, coincidente con la manifestación que efectuó en el atestado que dio origen a la presente causa y en quien no aprecia motivo alguno para dudar de su imparcialidad, ni que hubiera declarado movido por algún motivo espurio, ajeno a la tarea profesional atribuida a la policía de persecución de los ilícitos penales y administrativos. Pone de relieve que dicho agente manifestó conocer al acusado y a otro varón, que identificó como Justino , de actuaciones profesionales anteriores. Y razona que su versión de los hechos resulta avalada por la grabación de las cámaras de seguridad incorporada a autos, visionada en el acto del juicio, y por las fotografías que el agente NUM003 incorporó al atestado, poniendo de manifiesto descriptivamente su contenido, con expresión de que las imágenes de las grabaciones contienen la fecha y hora de los hechos manifestados por el agente, así como su coincidencia con la versión de hechos que dicho testigo proporcionó -'[...], el cliente francés llega al lugar de los hechos con su familia; posteriormente se separa de ella y contacta con Justino . Por fin, el agente -el tercer varón que aparece en las imágenes y que viste ropa oscura de manga larga y pantalón largo- contacta con el cliente francés, le señala al acusado y esperan la llegada del vehículo de la Policía Local, al cual se dirigen ambos'-. Expresa, también, que el contenido, peso y pureza de la sustancia que se encontraba en los envoltorios encontrados al ciudadano francés resulta del análisis de la Dependencia de Sanidad, y que su precio en el mercado ilícito consta en el citado informe de tasación de drogas, introducidos ambos como prueba documental en el acto del juicio a propuesta del Ministerio Fiscal, sin que fueran impugnados por la defensa. Y concluye que la versión del agente se confirma también con el hecho de que se encontrara al ciudadano francés posteriormente, una papelina de cocaína, cuando el agente vio al acusado entregarle algo, a cambio de billetes; con la declaración del agente NUM004 , que intervino posteriormente, y que declaró que el ciudadano francés les reconoció que acababa de comprar la sustancia en Behobia; y la del agente NUM005 , que manifestó que el NUM003 le llamó en las dos ocasiones que declaró y que la segunda de ellas fue para decirle que había visto realizar la transacción de droga que antes sospechaba que se iba a producir y le volvió a solicitar que enviara al lugar una patrulla de agentes uniformados.

Frente a ello, sostiene la sentencia que el acusado no proporcionó ninguna otra hipótesis respecto a qué fue lo que intercambió con el ciudadano francés, sino que negó haber realizado intercambio alguno con el mismo.

Permitiendo al tribunal deducir racionalmente que el acusado había vendido en la transacción referida esa cocaína de la manifestación del agente NUM003 , relativa a que, después de ver dicha transacción, siguió al cliente francés y, cuando vio que iba al parking del centro comercial, él fue al parking por otro sitio, y que dejaría de verle unos treinta segundos o un minuto, así como del hecho de que el acusado se alejara de las personas con las que llegó al lugar, contactara con otra persona, sacara dinero, diera dinero al acusado en la calle a cambio de algo, se dirigiera a su vehículo, y escondiera algo en los bajos del mismo, que resultó ser cocaína.

La sentencia, por tanto, recoge en su motivación fáctica las razones por las que el tribunal a partir de la prueba practicada deduce las inferencias que integran el relato fáctico como hechos probados conectándolas a los elementos probatorios que las sustentan, permitiendo conocer el proceso que ha seguido el Tribunal desde el examen del material probatorio hasta el relato de los hechos probados y verificar si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/1998 y 117/2000; SSTS 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

No se constata la vulneración del principio de presunción de inocencia, que otorga a toda persona acusada de un delito o falta la consideración de inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. En el supuesto que se enjuicia, se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, resulta suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación de la acusado, de manera que con base en la misma ha podido declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Por consiguiente, debe desestimarse el primer motivo impugnatorio deducido, al no haberse infringido el principio de presunción de inocencia.



TERCERO.- Respecto del error en la valoración de la prueba afirma el recurrente que se ha incurrido en errores en el examen de la prueba practicada, porque: (i) Se establecen relaciones entre los intervinientes que entrañan un juicio a priori de intenciones que en absoluto se demuestran. Y refiere, como ejemplos, que no se identifica debidamente al comprador, Jesús Luis , que no hay grabación de los policías municipales fuera del coche, ni de la entrega a los mismos de la droga intervenida, que no se ha grabado al acusado, tampoco se aporta foto del mismo en el reportaje fotográfico añadido al atestado, y que las grabaciones, al ser efectuadas por cámaras colocadas en un plano elevado respecto del suelo y a distancia, no permiten distinguir con claridad detalles que permitan la correcta identificación. (ii) Existen contradicciones en los testigos, que concreta en que el agente, número NUM003 , declaró que entregó la droga intervenida a sus compañeros, mientras que el agente, número NUM004 , manifestó que recogió la papelina de la persona compradora y la entregó en la Inspección, y el agente, número NUM006 , dijo que: 'Se acercaron a esa persona, le identificaron, le registraron, llevaba una papelina, supuestamente cocaína, no vieron al vendedor solo al comprador'.

(iii) Sobre las fotografías aportadas, manifiesta que las foto núms. 42 y 45 no parecen coincidir con el formato del resto de las fotos; y que de las fotos, núms. 38 a 41, en abosluto se desprende la presencia del acusado.

(iv) La única prueba directa es la declaración del agente, núm. NUM003 , de cuyo cotejo con las de los testigos resultan contradicciones; que la sentencia no considera relevantes tales contradicciones; que no lo serían si el presunto comprador hubiese ratificado su versión, pero no ha declarado ante la Policía ni judicialmente; cuestiona la comunicación entre el agente, núm. NUM003 , y el presunto comprador, al reconocer el primero que no habla francés, ni el comprador español; cuestiona el modo en que se obtiene la fotocopia del carnet de identidad del presunto comprador, que este manifieste que no quiere ir a Comisaría y que le dejen irse, y el modo en que pudo sujetarse la papelina a los bajos del coche del comprador.

Es constante la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la del tribunal de casación, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto de este recurso de apelación, en tanto que a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Esta Sala Civil y Penal (sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente), tiene declarado que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( STS 20 de abril de 2017). También hemos dicho, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, que el error exige para su prosperabilidad: a) Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (por todas, STS, de 14 de julio de 2016).

Ninguno de aquellos presupuestos han sido puestos de manifiesto por la parte recurrente, ni se deducen de la sentencia apelada.

Tampoco resultan acogibles las objeciones y dudas que la parte recurrente suscita sobre la apreciación de la prueba llevada a efecto por el tribunal a quo: (i) No es posible en lógica deducir que las relaciones entre los intervinientes, vinculadas al relato de hechos probados, resultantes de la apreciación de la prueba por el tribunal de instancia, entrañen 'un juicio a priori de intenciones', sino, precisamente, la consecuencia inferible de la valoración del material probatorio. (ii) El presunto comprador, Jesús Luis , ha sido debidamente identificado, tal como admite el recurrente -'el presunto comprador, Jesús Luis , cuya foto aparece en el carnet de identidad incorporado en el folio, nº 36'-, sin que reste valor a dicha identificación que dicha foto no guarde absoluta coincidencia con el aspecto ni vestimenta de quien se señala luego como comprador, cuando no cuestiona el recurrente la validez de dicho documento de identidad, ni el testigo, agente, nº NUM003 , pone en duda la correspondencia del carnet de identidad con la persona del comprador. (iii) La sentencia apelada otorgó credibilidad a la declaración del agente de la Policía Local de Irún con número profesional NUM003 , resultando avalada, como elemento periférico, por la grabación de las cámaras de seguridad incorporada a autos y por las fotografías que el mencionado agente NUM003 incorporó al atestado. (iv) No cabe apreciar en lo sustancial contradicciones entre las declaraciones de los testigos, pues resulta irrelevante para el relato de hechos probados quien ocupara la droga intervenida o quien la entregara en la Inspección. (v) Tampoco resulta relevante el formato de las fotografías aportadas, ni la valoración subjetiva que de ellas hace el recurrente devalúa la apreciación del tribunal de instancia, ni aquélla puede sobreponerse a ésta, ni al tribunal de apelación le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. (vi) Sobre la ausencia de declaración del comprador, no consta que la parte recurrente no causara protesta en el plenario. Si con ello lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes y, de modo particular, a la del agente de la Policía Municipal de Irún, núm. NUM003 , debe recordarse que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS 348/2009 y 306/2010). También ha dicho el Tribunal Supremo, de manera reiterada, respecto a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, que no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia, cuando, como sucede en este caso, concurre prueba de suficiente contenido incriminatorio (por todas, AATS, de 26/09/2019, 07/11/2019 y 14/11/2019).

En consecuencia, no apreciándose error en la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, debe desestimarse el motivo impugnatorio.



CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada. Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Inmaculada Bengoechea Ríos, en representación de Sabino , recurso de apelación contra la sentencia la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 18 de octubre de 2019. Se confirma la sentencia apelada. Con imposición al recurrente de las costas procesales causadas a su instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.