Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
N.I.G.:34120 41 2 2017 0008693
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2021
Juzgado instructor:JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 7 de PALENCIA
Proc. de instrucción:DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 527/2017
ACUSACIONES:TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL
Abogado/a: LETRADO/A DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ACUSADO/A:D. Bernabe, Dª Inmaculada
Procurador: D. JOSÉ CARLOS ANERO BARTOLOMÉ
Abogado: D. JUAN CARLOS SACHO QUIRCE
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
SENTENCIA nº 5/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Rafols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
En la ciudad de Palencia, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Palencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Palencia seguida por delito contra la Seguridad Social, contra D. Bernabe, nacido en Madrid el NUM000 de 1969, hijo de Higinio y de Soledad, con domicilio en Palencia, CALLE000 nº NUM001, titular del DNI número NUM002, insolvente con antecedentes penales cancelados; y contra Dª Inmaculada, nacida en Palencia el NUM003 de 1967, hija de Melchor y de Alicia, vecina de Palencia, con domicilio en CALLE000 nº NUM001, titular del DNI nº NUM004, insolvente y sin antecedentes penales. Ambos acusados representados por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Anero Bartolomé y defendidos por el Abogado D. Juan Carlos Sacho Quirce. Asimismo es parte ejercitando la acusación particular, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)representada y defendida por los servicios jurídicos de la Seguridad Social, así como el MINISTERIO FISCALen ejercicio de la acusación pública.
Es Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Don Mauricio Bugidos San José.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 25/9/2017 se iniciaron las presentes diligencias en virtud del atestado nº NUM005 de la Sección de Investigación de la Seguridad Social de la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, por un presunto delito contra la Seguridad Social, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el procedimiento abreviado del que dimana el presente rollo de Sala, dándose traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular a fin de que solicitasen la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.
SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados fueron calificados por el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, como: A) Constitutivos de un delito del artículo 307 del Código Penal (CP) en su redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2012 por la que se modificaba el CP en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, por la defraudación cometida por ambos acusados D. Bernabe y Dª Inmaculada en el ejercicio 2012, en cuantía de 125.073'91€; y B) constitutivos de un delito del artículo 307 y 307 bis 1 a) y c) CP en la redacción actual del CP por la defraudación a la Seguridad Social cometida por ambos acusados en los ejercicios 2013 a 2016 en la cuantía de 357.122'28€.
Solicitaba se impusieran a cada uno de los acusados por el delito A) la pena de tres años de prisión y multa del duplo de las cantidades defraudadas, es decir, 250.147'82€, con nueve meses de prisión como responsabilidad personal subsidiaria (ex artículo 53.2 CP) y por el delito B) la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa del triplo de las cantidades defraudadas, es decir, 1.071.366'84€, con un año de responsabilidad personal subsidiaria. En ambos casos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que fueran condenados ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a la TGSS en la suma de 482.196'19€, sin perjuicio de otras cantidades exigibles en vía administrativa, y los intereses legales.
TERCERO.-Por parte de la representación procesal de la TGSS, en su escrito de calificación provisional, calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis CP, imputando autores a D. Bernabe y Dª Inmaculada, interesando la imposición a ambos acusados de una pena de seis años de privación de libertad y multa del séxtuplo de 620.357'79€, con declaración de responsabilidad del pago de forma solidaria de los acusados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles, costas con inclusión d las devengadas por la acusación particular, y a indemnizar solidariamente a la TGSS en la suma de 854.276'08€.
CUARTO.-La defensa de los acusados en sus conclusiones provisionales interesó la libre absolución de ambos acusados, al entender que no cabía hablar de la comisión de delito alguno.
QUINTO.- Modificaciones.Concluida la tramitación del procedimiento abreviado por el juzgado instructor, fue remitido el legajo documental a este tribunal e itinerado el expediente digital para el enjuiciamiento de los hechos, resolviéndose sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 26/4/2021, en cuyo acto el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación provisional en el sentido siguiente: Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito del artículo 307 CP (en la redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2012 por la que se modifica el CP en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social) por la defraudación cometida en el ejercicio 2012, en la cuantía de 125.073Â91€. B) Un delito de los artículos 307 y 307 bis 1 a) y c) CP (en la redacción actual del CP) por la defraudación a la Seguridad Social cometida en los ejercicios 2013 a 2016, en la cuantía de 357.122Â28€.
Imputaba autor de dichos delitos a D. Bernabe y cómplice del delito B) a Dª Inmaculada, solicitando se les impusieran a cada uno de los acusados las siguientes penas:
A D. Bernabe por el delito del artículo 307 CP (según su redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2012) la pena de tres años de prisión y multa del duplo de las cantidades defraudadas, es decir, 250.147Â82 euros, con nueve meses de prisión de responsabilidad personal subsidiaria (ex artículo 53.2 CP). Asimismo a D. Bernabe por el delito del artículo 307 bis CP, la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de triplo de las cantidades defraudadas, es decir, 1.071.366Â84 euros, con un año de responsabilidad personal subsidiaria (ex artículo 53.2 CP). Con imposición además de la imposibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de ocho años.
A Dª Inmaculada, por el delito del artículo 307 bis CP, la pena de un año de prisión ( artículo 63 CP) y multa del tanto de la cantidad defraudada y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cuatro años.
En ambos casos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas e indemnización conjunta y solidaria a la TGSS en la suma de 482.196Â19 euros, sin perjuicio de otras cantidades exigibles en la vía administrativa y los intereses legales.
SEXTO.-Tanto la acusación particular como la defensa de los acusados, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.
Hechos
Se declaran expresamente probados en la presente resolución judicial los siguientes hechos:
1) Que Bernabe, de nacionalidad española, con DNI nº NUM002, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, creó un entramado de empresas (bajo la dirección efectiva del aludido) destinado a la explotación de una actividad de restauración (principalmente celebración de eventos tales como bodas) con el mismo patrimonio, domicilio social, trabajadores y activos y cediéndose trabajadores de una a otra empresa.
2) Las empresas creadas fueron las siguientes:
a) DIRECCION000 (CIF NUM006) que inició sus operaciones mercantiles en fecha 26 de octubre de 2000 y que tiene establecido su domicilio social en la C/ DIRECCION001 NUM007 de DIRECCION002 (Palencia). Entre otros, su objetivo social es «la actividad de restaurante, hotel, casa rural, así como los servicios de alojamiento y de comidas y bebidas de todo tipo». La administradora única de la sociedad es la acusada Inmaculada desde el 28 de julio de 2011 y consta como apoderado desde el 24 de enero de 2003, Bernabe, el cual había ejercido el cargo de administrador único, desde el 15 de diciembre de 2005 hasta el 9 de agosto de 2011, fecha en la que es nombrada su mujer, Inmaculada. Como acontecimientos a reseñar en relación con esta empresa constatamos que los acusados en fecha 30 de Octubre de 2004 actuando Inmaculada como administradora de DIRECCION000 y arrendadora y Bernabe como administrador único de EMPRESAS DIRECCION003. y arrendatario, celebraron un contrato por el que DIRECCION000 cedía en arrendamiento un local de hostelería, sito en la C/ DIRECCION001 NUM007 de DIRECCION002 a DIRECCION003. El precio del alquiler era de 2000€ en los meses de junio a octubre y de 1000€ el resto del año. Y así también que en fecha 27 de octubre de 2010 DIRECCION004. se convirtió en DIRECCION005., al adquirir el 100% del capital social, EMPRESAS DIRECCION003, y en fecha 29 de noviembre de 2012, Bernabe como administrador único de EMPRESAS DIRECCION003 y DIRECCION005. y Inmaculada, como administradora única de DIRECCION000, otorgaron escritura pública mediante la cual: EMPRESAS DIRECCION003 vendió el 100% del social a DIRECCION000, que la adquirió por 6010'12€ y Bernabe hacía constar que el socio único de DIRECCION000 era él, lo que ya figuraba en el libro de socios, y también que las personas físicas que eran titulares o tenían el control de un porcentaje de capital igual o superior al 25%, eran los tres hijos menores de los dos acusados. b) EMPRESAS DIRECCION003 (CIF NUM008) que inició su andadura mercantil el día 27 de septiembre de 2004, con domicilio social en la C/ DIRECCION006 NUM009 de DIRECCION007 (Madrid) siendo, entre otros, su objetivo social «la actividad de restaurante, hotel, casa rural así como los servicios de alojamiento y de comidas y bebidas de todo tipo». El administrador mercantil de la sociedad es Bernabe. EMPRESAS DIRECCION003 y tiene como domicilio social declarado en la Agencia Estatal Tributaria (en adelante AET) y en la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS), la C/ DIRECCION001 NUM007 de DIRECCION002, aunque también ha tenido oficina abierta en la C/ DIRECCION008 NUM010 de Palencia. c) DIRECCION005. (CIF NUM011) inició sus operaciones mercantiles el 22 de enero de1986 ,con domicilio social en la C/ DIRECCION009 NUM012 de Valladolid, siendo su objeto social «el mantenimiento y la explotación de industrias de hostelería, tales como bares, cafeterías, salas de baile o restaurantes». El administrador y socio único de esta empresa es el acusado Bernabe. DIRECCION005. siempre ha llevado a cabo su actividad hostelera en el local sito en la C/ DIRECCION008 NUM013 de Palencia, bajo la denominación « DIRECCION010» y con posterioridad « DIRECCION011».
d) DIRECCION012 que empezó su actividad mercantil el día 16 de junio de 2003, con domicilio social en la C/ DIRECCION001 NUM007 de DIRECCION002, siendo su objeto social «la realización de la actividad de preparación y venta de toda clase de comidas y bebidas (restaurante, bar, cafetería) así como la de hospedaje y alojamiento de personas, bien sea como hotel, motel, albergue, casa rural o cualquier otro tipo». El administrador único y único socio de la sociedad es, desde 10 de julio de 2003, el acusado Bernabe. e) DIRECCION013 (CIF NUM014) que comenzó sus operaciones mercantiles el 28 de julio de 2011, con domicilio social en la C/ DIRECCION001 NUM015 de DIRECCION002, domicilio social que después se cambió al PASEO000 NUM016 de DIRECCION014, siendo el objeto social de dicha entidad «la prestación de servicios de catering, alimentación colectiva, con provisión de comida y bebida en fiestas, eventos y celebraciones de todo tipo, con aportación tanto de materiales precisos para el desarrollo del evento, como la prestación del propio servicio de camareros». El administrador único de la mercantil es Bernabe y el único socio desde la constitución social hasta el día 15 de junio de 2012, es EMPRESAS DIRECCION015. y desde ese día el socio único es DIRECCION016. f) EMPRESAS DIRECCION015. (CIF NUM017) que inició sus operaciones mercantiles el 19 de febrero de 2010 y tiene domicilio social en la C/ DIRECCION001 NUM015 de DIRECCION002 (Palencia ), aunque desde el día 28 de junio de 2012, este domicilio también se trasladó al PASEO000 NUM016 de DIRECCION014, siendo su objeto social «la explotación de todo tipo de negocios de hostelería, como restaurantes, hoteles, casas rurales, así como los servicios de alojamiento y de comidas y bebidas de todo tipo». El administrador único de la sociedad lo fue Bernabe desde el inicio de la actividad hasta el 28 de junio de 2012, siendo que en esa fecha le sucedió su hermano Moises y a partir del 16 de septiembre de 2013, su hermana Lidia.
g) DIRECCION016 (CIF NUM018) que inició sus operaciones mercantiles el día 8 de junio de 1987 con domicilio social en la C/ DIRECCION017 nº NUM019 de Palencia, siendo su objeto social «restaurante y casa de comidas». De dicha entidad, en fecha 29 de agosto de 2011, Bernabe comenzó a ser administrador único. h) DIRECCION018, que se constituyó como nueva sociedad el día 23 de marzo de 2016, que se dedica y se dedicó a la «celebración de bodas y otros eventos». La administradora única de esta sociedad es Inmaculada, aunque figura como apoderado Bernabe. De la misma el 90% del capital social corresponde a DIRECCION000. La actividad empresarial de DIRECCION018 se realiza en el local sito en la C/ DIRECCION001 NUM007 de DIRECCION002 en el que no sólo se atiende el negocio de hostelería sino que se encuentra el domicilio familiar de los acusados.
3) Resumiendo y completando lo hasta aquí dicho y para mejor comprensión de los hechos que declaramos probados, también declaramos que el año 1986, se constituye DIRECCION004., siendo su actividad la de «restauración», desarrollando dicha actividad en el domicilio sito en la C/ DIRECCION008 NUM013 de Palencia. Su administrador único lo era Bernabe. En el año 2003, se creó la mercantil DIRECCION012. y en el 2004 las empresas DIRECCION003. y así sucesivamente hasta seis empresas más, siempre con la misma actividad empresarial relacionada con la hostelería y la organización de eventos de restauración empresas de las que Bernabe ostentó la administración; el patrimonio de las sociedades siempre era el mismo, también eran los mismos los proveedores, y las acciones de las empresas se repartían entre los acusados, sus hijos menores y las otras empresas del grupo empresarial y dicha situación duró desde la constitución de las sociedades hasta cuando menos el año 2016.
4) La primera empresa creada, DIRECCION005. , generó deuda a la Seguridad Social desde el año 2011 porque el acusado impagaba las cuotas patronales.
5) Veinte trabajadores prestaron servicios laborales para cuatro empresas distintas de las que hemos citado, entre las que no estaban DIRECCION000 y DIRECCION018.
6) DIRECCION000 y DIRECCION018 eran las dos únicas empresas de las citadas que no tenían deuda con la Seguridad Social, siendo que la única con patrimonio conocido es DIRECCION000.
7) Bernabe tenía el dominio de hecho sobre DIRECCION018 y no sólo trabajaba en la sociedad como cocinero, sino que era el apoderado y de facto daba todas las órdenes, al igual que en el resto de sociedades.
8) Mientras Bernabe gestionaba DIRECCION004., desde 2011 hasta 2016 incumplió el pago de las cuotas patronales y obreras.
9) Que la dificultad de satisfacción de la deuda con la Seguridad Social por parte de Bernabe trae causa no sólo del entramado de empresas que hemos descrito que impedía hacerse cobro de la misma por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social ante las dificultades jurídicas que ello presentaba, hecho lógicamente achacable al aludido Bernabe, sino también a que Bernabe ordenó a la contable de la empresa, Dª Sabina que a primera hora de cada día acudiese al banco o entidad bancaria con la que operaba el aludido para que retirase en metálico cualquier cantidad que se hubiese ingresado por la celebración de eventos en el día anterior, y se las entregase directamente al acusado. De esta forma Bernabe impedía que las cantidades que percibía fuesen embargadas por la Seguridad Social.
10) Que DIRECCION005. resultó totalmente descapitalizada, entre otras razones por lo advertido en el anterior apartado, solicitándose el concurso voluntario de acreedores en julio de 2016, petición que dio lugar al expediente NUM020 del Juzgado de lo Mercantil de Palencia; procedimiento en el que el Ministerio Fiscal calificó el concurso como culpable.
11) Que la insolvencia de dicha empresa se había manifestado ya con el impago consecutivo de las cotizaciones de los trabajadores a la TGSS durante los meses de noviembre, diciembre de 2012 y enero de 2013.
12) La Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Palencia, de fecha 4 de octubre de 2016, declaró a la empresa DIRECCION000. responsable solidaria del pago de la deuda contraída con la Seguridad Social por las EMPRESAS DIRECCION003, DIRECCION005., DIRECCION013, EMPRESAS DIRECCION015, DIRECCION016 y Bernabe, por un importe de 597.628'21€ .
13) La Tesorería General de la Seguridad Social desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución y el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, en fecha 5 de junio de 2018 dictó sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución.
14) Que la empresa DIRECCION000 mantiene una deuda hasta la fecha actual con la Seguridad Social por los siguientes conceptos relativos a las siguientes anualidades: i. Año 2011: 23.714'95 euros. ii. Año 2012: 125.073'91 euros. iii. Año 2013: 105.389'89 euros. iv. Año 2014: 121.427 '11 euros. v. Año 2015: 78.929 '53 euros. vi. Año 2016: 28.649 '69 euros. - La deuda total asciende a 483.185 '08 euros.
15) Que en consecuencia de lo dicho en los apartados 12 y 13, pero no de DIRECCION018, la deuda de DIRECCION000 es derivación de la responsabilidad solidaria de las empresas EMPRESAS DIRECCION003, DIRECCION005., DIRECCION013, EMPRESAS DIRECCION015, DIRECCION016 y Bernabe; pero no de DIRECCION018.
16) Que Bernabe adeuda a la TGSS, como empresario individual, al margen de la deuda de las empresas a que nos hemos referido, la cantidad de 22.726 '58 euros.
17) En fecha 21 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad, que declaró CULPABLEel concurso de DIRECCION005. siendo afectado por la calificación Bernabe y la causa de tal declaración el incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro del plazo legal; incumplimiento achacable a su administración.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución judicial son constitutivos de un delito definido en el artículo 307 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, en continuidad delictiva con otro delito previsto y penado en el artículo 307 bis-1 a) del Código Penal en su redacción vigente aprobada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, del que es autor el acusado Bernabe, en razón a lo que argumentaremos en la presente fundamentación jurídica. Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el juicio, la sala obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de los delitos señalados, al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago de forma consciente y voluntaria y con un ánimo claramente defraudatorio por parte de la administración de las sociedades que hemos descrito en la declaración de hechos probados, ostentada por Bernabe, de la totalidad de las cuotas de la Seguridad Social, incluidas esencialmente, tanto la cuota empresarial, como la cuota obrera, durante las anualidades correspondientes a los años 2011 y 2012; y 2013 a 2016 por un importe muy superior a 50.000 €, superando también muy ampliamente los 120.000€ a que se refiere el subtipo agravado previsto en el artículo 307 bis del Código Penal. La explicación de la continuidad delictiva la argumentamos teniendo en cuenta la realización de una pluralidad de hechos en ejecución de un plan que se revela en la creación de empresas con la finalidad de poner a salvo el patrimonio de una de ellas en perjuicio de la Seguridad Social, infringiendo preceptos penales de igual o semejante naturaleza, cuáles son los que hemos dicho, y en relación a la circunstancia de que nos encontremos ante delitos perpetrados bajo la vigencia de textos penales distintos, advertimos que tanto el artículo 69 bis derogado como el artículo 74, al hablar de preceptos penales semejantes, permiten refundir en un solo delito continuado acciones perpetradas bajo la vigencia de textos penales distintos. En relación al tema que estamos considerando, la doctrina en general entiende que no caben soluciones claras y válidas para todos los supuestos similares al presente de forma generalizada. Pero sí se pueden apuntar algunas pautas mediante las que podrá resolverse particularizadamente en cada caso. La cuestión es compleja no solo porque convergen temas de sucesión de normas, de ultraactividad, de concurso de delitos, de delito continuado, sino porque, además, la STS 657/2017, de 5 de octubre, destaca esa complejidad e, incluso, apunta distintas soluciones posibles para armonizar el principio de la norma más favorable con la ultraactividad y con la evitación de la impunidad en graves conductas de elusión de cuotas de la Seguridad Social. En este caso a juicio de la Sala, y teniendo en cuenta los criterios a que se refiere la sentencia en cuestión, deben fijarse las siguientes pautas de actuación en el presente supuesto y para formar la adecuada convicción judicial: 1ª. En cuanto a las cuotas objeto de acusación, referidas a los años 2011 y 2012 ninguna duda hay acerca de su penalización en tanto la suma de las mismas excede de 120.000€; 2º. En cuanto a las cuotas objeto de acusación de los años 2013, 2014, 2015 y 2016 por sí solas y con relación a ellas exclusivamente no concurriría ninguna situación concursal ni de continuidad delictiva, ni sería de aplicación el artículo 74 CP; pues concurre un único delito de defraudación de cuotas. Así, la suma de las cuotas defraudadas en esos años es de 334.396'12 € en cuatro años y, por lo tanto, durante cuatro años naturales a los que se refiere el artículo 307 bis del Código Penal en su apartado 2. En consecuencia, la suma de lo defraudado en esos cuatro años llega al tipo cualificado de 120.000€.
3º Sin embargo, para situaciones como la que nos ocupa en que nos encontramos con un delito cometido para los años 2011 y 2012 y otro para los años 2013, 2014, 2015 y 2016 debemos estar al criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesto en la meritada sentencia de fecha 5 de octubre de 2017 que opta por entender la continuidad delictiva, como ya hemos afirmado, y que dice que «tampoco parece factible aplicar a los nuevos hechos(en este caso serían los realizados a partir del año 2013) la legislación derogada más beneficiosa en la medida en que estaríamos ante una ultra-actividad no consentida por la Ley y se llegaría en algunos casos a resultados absurdos: la realización de algún hecho anterior se erigiría en una injustificable causa de atenuación que provocaría agravios comparativos frente a quien realiza los mismos hechos bajo la vigencia de la nueva norma, sin haber cometido ninguno antes (así, quien realizó una conducta anterior y tres posteriores, merecería menor pena que quien sólo realizó las tres conductas posteriores). Entender que en esos casos no es posible construir un delito continuado para calificar por separado los hechos aplicando a unos y otros las respectivas normas según su fecha de comisión resulta en extremo artificioso y podría llevar a soluciones muy perjudiciales para el reo por la duplicidad de penas. Tanto el art. 69 bis derogado como el nuevo art. 74 al hablar de preceptos penales semejantes permiten refundir en un solo delito continuado acciones perpetradas bajo la vigencia de textos penales distintos. Como ha señalado la doctrina no caben soluciones claras y válidas para todos los supuestos. Pero sí se pueden apuntar algunas pautas mediante las que podrá resolverse particularizadamente cada caso:1. Pluralidad de hechos cometidos bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa. Cuando los hechos cometidos bajo la vigencia del nuevo CódigoPenal sean por sí solos capaces de integrar un delito continuado (por existirpluralidad de acciones perpetradas después del 24 de mayo) habrá que aplicaren todo caso el nuevo texto punitivo integrando en el único delito continuadotambién las acciones, una o varias perpetradas con anterioridad...»
SEGUNDO.-Expuesto lo anterior vamos a hacer consideración relativa al delito que estudiamos tal y como viene contemplado en la legislación mencionada y antes de hacer estudio de la autoría del delito. Los delitos que estudiamos, que han sido objeto de acusación, requieren para su comisión de un elemento objetivo, y de otro elemento subjetivo, en los que nos vamos a detener en los dos siguientes fundamentos jurídicos. Por lo que se refiere al elemento objetivo, su apreciación incluye una cierta complejidad, dado que un hecho de la acusación (cuotas de 2011 y 2012) se produce con la redacción del artículo 307 anterior a la Ley Orgánica 7/2012 y cuatro ejercicios objeto de acusación (2013, 2104, 2015 y 2016) se producen después con la nueva redacción del artículo 307 y 307 bis CP. La Ley Orgánica 7/2012 se publica con la reconocida intención de mejorar la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público, que se revela como un elemento imprescindible del conjunto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica, especialmente severa en el ámbito europeo, y más en concreto en el caso español (apartado I del Preámbulo de la Ley Orgánica), prisma este a tener en cuenta de forma ineludible para la consideración e interpretación del delito en cuestión. Por ello se introduce un tipo específico para la penalización de las defraudaciones en prestaciones del Sistema de la Seguridad Social mediante un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social. (apartado I del Preámbulo de la Ley Orgánica). Se establece una especial protección del patrimonio de la Seguridad Social por la doble vía de castigar conductas que antes eran impunes (los fraudes inferiores a 120.000€) y de incrementar la pena de aquellas que resultan especialmente graves (fraudes superiores a 50.000€ o con empleo de organización criminal o personas interpuestas). Así, se reconoce en el apartado IV del Preámbulo de la Ley Orgánica cuando se dice:«En cuanto a los delitos contra la Seguridad Social, se reforma el artículo 307 del Código Penal a los efectos de reducir a cincuenta mil euros la cuantía que establece el tipo delictivo como condición objetiva de punibilidad. La fijación del límite debe hacerse conforme a criterios económicos, políticos y sociales». La realidad social y económica actual pone de relieve la necesidad de actuar, con mayor contundencia, frente a las conductas presuntamente delictivas y tramas organizadas que ponen en peligro la sostenibilidad financiera del Sistema de la Seguridad Social. La reducción de la cuantía del tipo delictivo permite que sean objeto de punibilidad penal hechos que antes sólo eran sancionables administrativamente y que son objeto de un contundente reproche social en momentos de especial dificultad económica en el ámbito empresarial como los actuales. La trascendencia que esta reforma ha operado en todos los tipos de fraude a la Seguridad Social ha justificado asimismo que por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOE de 27 de diciembre de 2012) se ordene al Gobierno, en su Disposición final sexta, la creación en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor (la que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOE con excepción de lo previsto en el artículo 23.1.i) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el apartado 5 del artículo 4 y el apartado 3 del artículo 2 de la presente Ley, que entraron en vigor el 1 de enero de 2013) en el seno de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de una Unidad Especial de Colaboración y Apoyo a los Juzgados y Tribunales y a la Fiscalía General del Estado para la lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, que dependerá orgánica y funcionalmente de la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Dicho esto, la cuestión compleja que se plantea en este caso, y que no mereció en la práctica en el acto del juicio ninguna alegación, ni consideración específica de las acusaciones, es la correcta aplicación de la sucesión de normas en este caso concreto derivadas de la Ley Orgánica 7/2012, cuestión a la que ya nos hemos referido. Haciendo hincapié en el estudio del artículo 307 bis CP, decimos que el mismo castiga la conducta de quien por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y los conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de formaindebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros. Dicho artículo igualmente dispone que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación cuando ésta se acredite por otros hechos, así como que a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. La protección penal que dicho precepto otorga al sistema público de seguridad social garantizado en el artículo 41 de nuestra Constitución (CE), se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto, y especialmente, a la competitividad de las empresas, y a los derechos de los trabajadores. Desde el punto de vista funcional se afirma por nuestra jurisprudencia que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal, con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación. El bien jurídico protegido es por tanto la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales. Como principales rasgos del delito básico del artículo 307 del Código penal contra la Seguridad Social con el que hay que poner en relación el artículo 307 bis, cabe destacar los siguientes: 1) El tipo exige como presupuesto ineludible la existencia de una relación jurídica de cotización, a partir de la que es posible identificar a los sujetos activo y pasivo de la conducta. Es éste, en consecuencia, un delito especial propio, ya que solo puede ser sujeto activo el obligado al pago de las cuotas o al cumplimiento de las obligaciones que determinan el carácter debido de las devoluciones obtenidas o de las deducciones disfrutadas. 2) El sujeto activo de este delito es por tanto la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto dispone que: «El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad». Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo 1º CP), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del artículo 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica, tal es el caso que nos ocupa. 3) El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de «cuotas» en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir, tanto la cuota empresarial como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina «conceptos de recaudación conjunta», que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo. Por su parte la STS 523/2006, de 19 de mayo de 2006, incluyó también en el objeto material los recargos de mora, apremio e intereses. 4) Con independencia de la modalidad de conducta en la que se incardinen los hechos, el tipo exige que constituyan una defraudación, lo que, al igual que en el delito fiscal, entrañaría no solo la producción de un perjuicio patrimonial, sino la producción a través de un hecho defraudatorio, que puede ser -más no exclusivamente- el engaño. Recordemos que cometen este delito quienes por acción u omisión, defrauden a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta o disfrutando de deducciones indebidas por cualquier concepto. 5) Los elementos del tipo que acabamos de decir son también aplicables al artículo 307 bis del vigente Código Penal, independientemente de que este en cuanto que figura agravada requiera también en su aplicación la concurrencia de alguna de las tres causas en el mismo se exponen como requisito imprescindible para ello.
Completando lo hasta aquí dicho advertimos que en relación a la dimensión objetiva del delito a considerar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de la sala 2ª, 1333/04 de 19 noviembre, dice que la expresión defraudarviene del latín defraudare, y a su vez de fraus fraudisque significa engaño, si bien la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en sus dos primeras acepciones, nos dice que defraudar es: 1) privar a uno con abuso de confianza, con incumplimiento de obligaciones propias, de lo que le toca en derecho y 2) eludir o burlar el pago de impuestos. Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir. Si tomamos el primero que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones con lo que se perjudica a alguien en sus derechos. Completando lo anterior la sentencia 1046/09, de 27 de octubre del mismo alto tribunal, partiendo del deber declarar, establece que «defraudar eludiendo» exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Significativa e importante por su alcance, es también la sentencia de 333/04, de 19 de noviembre, que en relación al significado de los verbos defraudar y eludir afirma que ambos nos llevan a la idea de que «ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social»; idea en la que insiste la sentencia de 46/2009, de 27 de octubre, que postula que «no es bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse sólo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar si no defraudar eludiendo el pago de cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto delo que significa 'defraudar eludiendo', debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso». Para completar el estudio de la dimensión objetiva del delito bastaría una breve referencia a la condición objetiva de punibilidad (que la suma defraudada supere la suma de 50.000€) en el periodo de los cuatro años posteriores a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que entró en vigor el 17 de enero de 2013 . Este umbral de punibilidad (más de 50.000€) concurre en los ejercicios objeto de enjuiciamiento, y que no han sido objeto de regularización y por lo que se refiere al delito de los ejercicios 2011 y 2012 superan la cantidad de 120.000 €. En los hechos enjuiciados, y en lo que se refiere a la existencia del elemento objetivo del delito, no aparecen dudas acerca de cuáles son las cantidades debidas a la Seguridad Social, que por tanto superan las de 50.000 € y 120.000 €, que tales circunstancias serán tenidas en cuenta a efectos de la determinación de la pena, dudas que sin embargo sí pueden suscitarse en relación al cumplimiento del requisito del tipo que refiere la necesidad para que entendamos cometido el delito de que nos encontremos ante la finalidad deeludir o defraudar, siendo que hemos convenido que el significado de dichos verbos nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagarpara que este delito pueda cometerse (por acción u omisión), al menos mediante alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social; idea en la que insiste la sentencia de 46/2009, de 27 de octubre, que dice que «no es bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse sólo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado». La pregunta a la que se ha de responder a la vista de la consideración que acabamos de hacer, es la de cuáles son los hechos mediante los cuales se ha eludido o defraudado, y la respuesta a tal pregunta viene dada por dos hechos concretos; el primero la creación de un grupo de empresas que en realidad encubre una sola, y el segundo el hecho de que Bernabe diese instrucciones a la contable de las empresas a efectos de su personación en entidad bancaria con la que el aludido actuaba para recoger las cantidades que en la misma ingresaban a efectos de impedir el cobro, cuando menos, de las cuotas de la Seguridad Social. Afirmamos lo anterior, valorando que: a) Los hechos acreditados que constan en relación a la Seguridad Social relativos a la deuda con la misma existente, y así también a las cantidades indebidas vienen acreditados por la documental obrante en autos, informe policial adjuntado con la denuncia, informe pericial de la Inspección de Trabajo, documentos e informes que no han sido contradichos. b) De dichos hechos hemos de concluir que lo que se pretendía mediante la creación de empresas de forma sucesiva no era otra cosa que la defraudación, en el caso a la Seguridad Social, pues no hay una razón para actuar de esa forma, mediante la creación ficticia de un grupo de empresas, si no es con una intención ulterior, que no puede ser otra que impedir o hacer ineficaz o en extremo dificultoso el cobro de las cantidades que no han sido satisfechas voluntariamente. c) Los actos que se describen tienen que tener una finalidad concreta, que es la descrita, pues tal creación por sí no reporta ningún beneficio al autor del delito que aquí estudiamos, si no es con la finalidad espuria aquí estudiada. d) De los hechos declarados probados extraemos la conclusión de que en vía de hecho en la práctica existe una sola empresa, lo que se verifica por el hecho de que uno sólo es el patrimonio de las mismas, por cierto de titularidad de la sociedad DIRECCION000, unos solos los proveedores y uno solo el objeto social.
TERCERO.-En cuanto al elemento subjetivo del delito, esto es a la intencionalidad delictiva, segundo elemento a considerar, se revela por la forma en que ha venido actuando Bernabe a efectos de eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social, cuestión sobre la que hacemos las pertinentes observaciones. a) Nos encontramos con que el bien patrimonial conocido de todas las empresas que hemos referido en la declaración de hechos probados en concreto el inmueble perteneciente a DIRECCION000, es de titularidad de ésta, que sin embargo no aparece como contratante de trabajadores, de forma tal que las deudas que puedan generarse a la Seguridad Social por las cotizaciones debidas por el trabajo desarrollado por estos últimos no pueden ejecutarse contra las otras empresas del sedicente grupo, pues no se ha acreditado patrimonio de las mismas. b) Avala además la intencionalidad delictiva y recaudatoria la declaración de la contable de las empresas en cuestión quien prestó en el acto del juicio testimonio, corroborando las manifestaciones que ya había realizado en sede policial, y de las que no encontramos que estén afectas de incredibilidad. Lo decimos por la seguridad con que la misma declaró y porque una pretendida intencionalidad de perjudicar por parte de la testigo, no puede deducirse del hecho de que las relaciones de dicha contable con Bernabe concluyesen de forma conflictiva; y también porque tales declaraciones, de ser inciertas, no encontramos qué beneficio pudieran tener para la testigo. c) Resulta evidente la maniobra defraudatoria declarada probada con fundamento en la manifestación de la testigo a la que acabamos de referirnos, pues tampoco se encuentra explicación al hecho de que en el transcurso del tiempo se mantenga una orden de cobro de cantidades ingresadas el día anterior en la cuenta bancaria en la que operaba Bernabe, si no es para impedir que acreedores, entre los que desde luego se encontraba la Seguridad Social, no pudiesen hacerse pago de lo que se la debía mediante la traba del pertinente embargo. d) Al hecho al que acabamos de referirnos no se puede encontrar justificación en una pretendida ignorancia de la deuda con la Seguridad Social por parte de las empresas gestionadas por Bernabe.
CUARTO.-Completando los argumentos que hemos dado para entender la existencia del delito enjuiciado, al margen de los que hemos dado relativos al elemento objetivo y subjetivo del mismo, advertimos que no estamos juzgando otro delito que no sea el de la defraudación a la Seguridad Social, y por ello son indiferentes las manifestaciones de los trabajadores que refieren que a ellos se les pagó su salario, pareciendo querer significar que en relación a los mismos los deberes del empresario que les contrató habrían sido cumplidos. En consecuencia no debemos de confundir la no existencia de perjuicios a los trabajadores con el fraude a la Seguridad Social.
De igual modo el hecho de que los trabajadores estén inscritos en los registros de la Tesorería General de la Seguridad Social no obsta a que con tal presupuesto no se haya podido defraudar a esta última. No puede concluirse de todo lo dicho que no haya relación causal entre la existencia de deuda por impago de cuotas y la creación del grupo de empresas, pues es de lógica concluir en que la deuda sólo puede provenir del impago de cuotas, y precisamente lo pretendido mediante la actividad delictiva era impedir o dificultar en extremo el cobro de las mismas por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social. No cabe argüir como argumento exculpatorio que producido el impago, la Tesorería General de la Seguridad Social hubiera podido dirigirse contra el patrimonio del llamado grupo de empresas a efectos de hacerse pago de la cantidad que le era debida, en razón a que no sólo la Tesorería dictó la pertinente resolución a efectos de declarar la solidaridad de DIRECCION000 en relación a las deudas de las otras empresas, y ya hemos transcrito jurisprudencia del Tribunal Supremo que refiere como el delito se comete si mediante la existencia de maniobras defraudatorias se hace en extremo difícil el cobro de la deuda. Tampoco cabe argüir como argumento exculpatorio que la creación de empresas a que nos venimos refiriendo se haya producido o realizado en un concreto período de tiempo que signifique la voluntad delictiva por dicha circunstancia, pues, independientemente del transcurso del tiempo entre la creación de unas y otras empresas lo que es cierto es que en un momento concreto surge la ideación delictiva, aunque no lo situemos cuando se crea la primera empresa y sí cuando se genera la situación de creación de sucesivas empresas en las condiciones en que se hizo y con las consecuencias que ello trajo consigo. En todo caso la creación de sucesivas empresas se hace después de la creación de la primera y la forma en que se hace indica la intencionalidad de defraudar. Mención aparte y en la que no nos vamos a detener merece la acusación formulada en relación al hecho de que el acusado habría detraído las cuotas de la seguridad social en la nómina de los trabajadores que le prestaban servicio, y sin embargo las mismas no se habrían ingresado en la Tesorería, hecho éste que pudiera incidir en la existencia de maniobras defraudatorias, y lo decimos así porque ninguna prueba hay de tal circunstancia, sin que quepa, a través de la prueba de presunciones, deducirla del conjunto de hechos declarados probados. Tanto en su declaración por Bernabe, como por el letrado de la defensa, se insistió en que Bernabe intentó saldar su deuda con la Seguridad Social manteniendo negociaciones con la misma, e incluso llegó a relatar un acuerdo para solventarla mediante pagos aplazados, pero ninguna prueba hay en autos, ni se desprende de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio, que así lo indique.
QUINTO.- AUTORÍA:Es autor de los hechos declarados probados en la presente resolución judicial D. Bernabe por su participación voluntaria, libre y directa en los hechos declarados probados. El artículo 28 del Código Penal define al autor de un hecho delictivo como aquel que realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, habiendo explicitado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la autoría del hecho supone e implica la titularidad de la acción o dominio del hecho; o sea, la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecuta y lleva a efecto la ideación criminal ( sentencias 1427/1999, de 8 de octubre y 1479/1999, de 19 de octubre ), o en otras palabras autor directo es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción y quien tiene el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal ( sentencia 19/2000, de 17 de enero ). En el caso resulta patente, con fundamento en la prueba practicada que es Bernabe el autor de los hechos declarados probados, en tanto en todo momento tuvo el dominio de los mismos. El tribunal después de celebrado el juicio y recibido declaración tanto al acusado como a los testigos que depusieron en el mismo, no puede llegar a otra conclusión. Bernabe declaró y lo hizo con un conocimiento relativo a los hechos por los que se le preguntaba, independientemente de la veracidad de unos y la no acreditación de otros demostrando conocimiento de la situación de las empresas, el objeto de las mismas, y de su administración, pero por si alguna duda cabe resulta también que testimonios de testigos indican quién era en realidad el que daba órdenes en las empresas de referencia, lo que significa que tal circunstancia incide en el dominio del hecho delictivo. En tal sentido se manifestaron los testigos Dª Sabina, D. Pascual, D. Roberto y D. Sergio.
SEXTO.- PENAEstudiaremos en el presente fundamento jurídico la pena a imponer teniendo en cuenta las premisas que ya hemos advertido. El Tribunal, una vez definidos los delitos cometidos, debe imponer la pena dentro del ámbito del artículo 307 CP en su redacción actual, pero atendiendo también a la solución más favorable al reo. Ello implica la solución más adecuada al caso concreto y al artículo 66 CP y, además, a la doctrina de la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo que en la ya citada sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, decía: «Entendemos que estamos ante un delito continuado de defraudación a la Seguridad Social, y las infracciones que integran esecontinuum delictivo serían las especificadas por el Ministerio Fiscal que en el caso decimos nosotros serían las cuotas no ingresadas los años 2011 y 2012, a los que sería aplicable el artículo 307 y 74 CP en su redacción anterior a 2012, como las impagadas desde el año 2013 a las que serían aplicables la reforma del CP por la Ley Orgánica 7/2012 en sus artículos 307.1 y 307 bis.1.a ) y 74 CP , lógicamente al establecer para la determinación de la cuantía debe estarse al importe total defraudado durante cuatro años naturales, que comprenden 2013, 2014, 2015 y 2016». Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia que hemos citado corresponde castigarse al declarado culpable con arreglo al nuevo Código Penal, si bien con la limitación de no superar la pena que fuese imponible con el anterior texto. Así las cosas nos encontramos con que la pena a imponer si aplicásemos el artículo 307 del Código Penal en su redacción anterior a 2012 en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, sería entre tres años y seis meses y cinco años más la multa del tanto al séxtuple de la cuantía defraudada; y de aplicar el vigente artículo 307 bis, la pena a imponer sería entre 2 y 4 años de prisión y multa del doble al séxtuplo de la cuantía defraudada. En consecuencia la pena que imponemos a Bernabe es la de cuatro años de prisión y multa de 966.370'16€, duplo del total de la cantidad defraudada, en la que no podemos incluir la cantidad debida por Bernabe a la Seguridad Social en concepto de empresario individual, al ser dicha cantidad debida al margen de la maniobra defraudatoria que se ha venido estudiando en esta sentencia. Al hacerlo así aplicamos el vigente artículo 307 bis, y sin superar la que podríamos imponer aplicando el artículo 307 del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010. Además debe imponerse a Bernabe la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de cuatro años.
SÉPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 19 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 101 y 108 del mismo texto legal. La responsabilidad civil en el caso, y en consecuencia la cantidad que el condenado ha de satisfacer a la Seguridad Social, es la cuantía de la cantidad defraudada que hemos establecido en la declaración de hechos probados, incluyendo la del año 2011, y excluyendo las cantidades debidas como empresario individual por el mismo, lo que da un total de 483.185'08€.
OCTAVO.-Por lo que se refiere a la acusada Dª Inmaculada, procede decretar su absolución. El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional pidió la condena de Inmaculada como autora del delito estudiado; si bien, en el acto del juicio oral, modificó su petición y pidió que se condenase a la aludida como cómplice del delito del artículo 307 bis del Código Penal. Sobre la misma base de lo que hemos advertido en relación a que el autor del delito tiene que tener el dominio del hecho, entendemos que en el caso Inmaculada no se encontraba en tal situación. Esencial para la condena por los delitos que hemos estudiado es la realización de una maniobra defraudatoria o elusiva, y mientras que para Bernabe hemos encontrado argumentos suficientes para entender que la ha realizado, no lo consideramos así para Inmaculada, y no lo consideramos así puesto que la intervención que tuvo en relación a la constitución o desarrollo de las empresas a las que nos hemos referido no puede calificarse como defraudatoria en el sentido de que haya contribuido al impago de las cuotas de la seguridad social. Lo entendemos así porque: a) Inmaculada, conforme a la declaración de hechos probados, ha tenido las intervenciones que inmediatamente vamos a describir, y de ninguna de las mismas puede derivarse que su intervención fuese defraudatoria o contribuyese al fraude. b) Inmaculada fue nombrada administradora de DIRECCION000 en el mes de julio del año 2011, siendo que con anterioridad el administrador lo había sido Bernabe, que no obstante tuvo en la práctica dicha administración al constituirse en apoderado de la sociedad en cuestión. Por sí tal hecho no constituye una maniobra defraudautoria, pues ya hemos explicado que la esencia del fraude se constituía por la creación de empresas, siendo que el único patrimonio de todas ellas a las que nos hemos venido refiriendo pertenecía a DIRECCION000, que era quien no contrataba trabajadores, pero por el hecho de que Inmaculada pasase a ser administradora, aunque fuese el apoderado su marido Bernabe, no constituyó o agravó la imposibilidad de que la Seguridad Social pudiera dirigirse contra DIRECCION000, pues esta sociedad ya estaba constituida y venía desarrollando su actividad en la forma que hemos estudiado; y si mediante la maniobra de constitución de diversas sociedades se impedía o dificultaba el cobro de cuotas de la Seguridad Social, tal circunstancia no varió por el hecho de que Inmaculada pasase a ser administradora. c) Tampoco por el hecho de que Inmaculada actuando como administradora de DIRECCION000 arrendase a la sociedad administrada por Bernabe el inmueble propiedad de la primera podemos entender que con ello realizase una maniobra de fraude, puesto que la imposibilidad de cobro de la Seguridad Social en razón a la trama constituida por Bernabe era la misma antes que después del arrendamiento en cuestión; es decir la intervención de Inmaculada no es que fuese imprescindible para defraudar, sino que ni siquiera ayudó con su actitud a la defraudación, pues los actos con dicha finalidad ya estaban realizados. d) La extraña maniobra referida al negocio habido entre EMPRESAS DIRECCION003 y DIRECCION000, que concluye haciendo constar que Bernabe era el único socio de esta última tampoco incrimina a Inmaculada, por las misma razones que hemos dado en el anterior apartado. Entendemos que el mecanismo defraudatorio no varía por ese negocio jurídico, pues la imposibilidad de cobro por parte de la Seguridad Social ya existía antes del negocio jurídico al que nos estamos refiriendo. e) En cuanto a la intervención de Inmaculada en DIRECCION018, resulta que la misma fue constituida en el año 2016 y que la acusación formulada viene referida a defraudación realizada hasta ese mismo año y se excluye dicha empresa del relato acusatorio, resulta que documentalmente no se ha acreditado que en relación a los veinte trabajadores que nos hemos referido como aquéllos que han trabajado para diferentes empresas de las señaladas en la declaración de hechos probados ninguno ha trabajado nunca para DIRECCION018; y ello al margen de que la declaración de hechos probados se haya incluido a la misma como una de las empresas administradas por Bernabe, pues ello no modifica los argumentos inculpatorios que hemos venido utilizando, independientemente de la circunstancia de que la responsabilidad de Inmaculada ha de valorarse conforme a las circunstancias concretas que podían justificar su condena.
NOVENO.-Por ministerio del artículo 109 del mismo cuerpo de leyes, las costas procesales han de imponerse a los responsables penales de todo delito. Por ello se condena a D. Bernabe al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular, derivadas de la acción contra él dirigida. Y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de la acción dirigida contra Dª Inmaculada, al haber sido absuelta de los hechos de los que venía siendo acusada.
Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S.M. El Rey,
Fallo
Que DEBEMOS CONDENARy CONDENAMOSa D. Bernabe como autor de un delito del artículo 307 del Código Penal, ya definido, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2012, en continuidad delictiva con otro delito definido en el artículo 307 bis 1. a) del vigente Código Penal en la redacción dada a dicho artículo por la Ley Orgánica 7/2012, a la pena de CUATRO (4) AÑOSDE PRISIÓN, multa de 966.370'16€, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de insolvencia o impago del artículo 53.2 del Código Penal de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cuatro años y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la cantidad de 483.185'08€; y al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular derivadas de la acción contra él dirigida.
Que DEBEMOS ABSOLVERy ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables, a Dª Inmaculadade los delitos de los que venía acusada sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de la acción que se venía dirigiendo contra ella.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al rollo de Sala conforme ordena el artículo 266.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de apelaciónpara ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León; recurso que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez díassiguientes a aquel en que se hubiera notificado dicha resolución, debiendo formalizarse conforme a lo establecido en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 846 ter Ley de Enjuiciamiento Criminal).
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
