Encabezamiento
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO SEIS DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 5
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 449/2018
En la ciudad de Valencia, a once de enero de dos mil veintiuno.
Dª Begoña Estañ Capell, Magistrado titular de este Juzgado de lo Penal Número Seis de los de Valencia y su provincia, ha dictado
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,
la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 5/2021
Vistos por mí en juicio oral y público los autos seguidos en este Juzgado por el Procedimiento Abreviado número 449/2018, por cuatro delitos contra la Hacienda Pública, contra Prudencio, nacido en Valencia, el NUM000-1968, hijo de Salvador y Azucena, con D.N.I. número NUM001, y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Molla Sanchís, y defendido por el Letrado D.José Antonio Choclán Montalvo; contra Jose Manuel, nacido en Casas Ibáñez (Albacete), el NUM002-1964, hijo de Carlos Ramón y Eloisa, con DNI NUM003, y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Gavila Guardiola, y defendido por el Letrado D.José Juan López Ortiz; contra Pablo Jesús, nacido en Zaragoza, el NUM004-1969, hijo de Juliana, con DNI NUM005, y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Zoe Muñoz Marijuan, y defendido por el Letrado D.José Luís Calonge Vázquez; y contra la mercantil ENTIDAD METROPOLITANA DE SERVICIOS HIDRÁULICOS (EMSHI), como responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador de los Tribunales D.Rafael Alario Mont, y defendida por la Letrado Dª Gala Trilles Esteve; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma.Sra.Dª Ana María Palomar, y siendo acusación particular la Agencia Estatal de Administración Tributaria representada y defendida por la Abogado del Estado, Dª Maria Durá Rivas.
Antecedentes
PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a este Juzgado del Procedimiento Abreviado nº 2168/2016 (pieza separada nº 12 del PA 78/2014), seguido en el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, en virtud de Reparto efectuado por el Decanato de los Juzgados de esta ciudad de fecha 02-10-2018.
SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, se practicaron las siguientes diligencias: interrogatorio de los acusados; testifical, mediante declaración de D. Estanislao, Dª Valentina, D. Florencio, D. Genaro, D. Gustavo, D. Hilario, D. Inocencio y de Dª Angustia; testifical-pericial, mediante el interrogatorio conjunto de los Inspectores de Hacienda, D. Leandro y D. Lucio; y documental, que se dio por reproducida a petición expresa de las partes.
TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículos 1, 3, 4, 5, 91, 92 a 114 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, de los que considera responsables en concepto de autores, a tenor de los artículos 28 y 31 del Código Penal, a Prudencio y Jose Manuel, y en concepto de cooperador necesario, a tenor de los artículos 28.b y 31 del Código Penal a Pablo Jesús, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a las penas, para cada uno de los acusados, y por cada uno de los 4 delitos contra la Hacienda Pública, dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cinco años, así como la imposición de las siguientes penas de multas proporcionales: Por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2006 una multa de 800.000 euros; por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2007 una multa de 1.400.000 euros; por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2008 una multa de 700.000 euros; y por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2009 una multa 400.000 euros; con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad por cada una de las multas impuestas, en caso de impago, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.2 CP y con el límite del Art. 53.3 del mismo Cuerpo Legal; así como al pago de las costas procesales causadas, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal; y que en vía de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la cantidad de 354.843,93 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2006, debiéndose declarar, para la satisfacción de esta cantidad, la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil, ERWININ SL y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal y Art. 40.3 de la LGT, respectivamente; en la cantidad de 572.466,48 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2007, debiéndose declarar, para la satisfacción de esta cantidad, la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ZONDAY INVESTMENTS SL hasta el límite de 16.347,88 euros, ERWININ SL hasta el límite de 556.118,6 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal y Art. 40.3 de la LGT, respectivamente; en la cantidad de 299.219,12 euros por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2008, debiéndose declarar, para la satisfacción de esta cantidad, la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ZONDAY INVESTMENT SL hasta el límite de 6.800 euros, ERWININ SL, hasta el límite de 292.419,12 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal y Art. 40.3 de la LGT, respectivamente; y en la cantidad de 169.268,62 euros por la cuota defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2009, debiéndose declarar, para la satisfacción de esta cantidad, la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ERWININ SL hasta el límite de 36.976,85 euros, PRINTERGREEN SL, hasta el límite de 132.291,77 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal y Art. 40.3 de la LGT, respectivamente. Todo ello más los intereses legales correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se verán incrementadas por los intereses de demora establecidos en la DA 10ª de la LGT.
En igual trámite, por la acusación particular, se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, de los que considera responsables en concepto de autores, a Prudencio, Jose Manuel, y Pablo Jesús, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a las penas, para cada uno de los acusados: por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2006, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el tiempo de la condena, y multa de 800.000 euros; por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2007, tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el tiempo de la condena, y multa de 1.400.000 euros; por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2008, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el tiempo de la condena, y multa de 700.000 euros; y por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2009, dos años y seis de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el tiempo de la condena, y multa de 400.000 euros; así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal; y que en vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la cantidad de 1.395.798,16 euros, más los intereses legales que procedan, especialmente los previstos en la LGT, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la EMSHI, en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, y de la cantidad de 354.843,93 euros, correspondiente al IVA del 2006, a la mercantil ERWININ SL, de la cantidad de 572.466,48 euros, correspondientes al IVA de 2007, a las mercantiles ZONDAY INVESTMENTS S.L y ERWININ SL, de la cantidad de 299.219,12 euros, correspondientes al IVA de 2008, a las mercantiles ZONDAY INVESTMENTS S.L y ERWININ SL, y de la cantidad de 169.268,62 euros, correspondiente al IVA de 2009, a las mercantiles ERWININ SL y PRINTERGREEN SL.
CUARTO.-Por la defensa del acusado, Prudencio, en igual trámite, se solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables. Por la defensa del acusado, Jose Manuel, se solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables. Por la defensa del acusado, Pablo Jesús, se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, de los que responde en concepto de cooperador necesario, Pablo Jesús, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión de artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal, y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, como muy cualificada, solicitando la imposición al mismo, por cada uno de los delitos, la pena tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cinco años; así como las multas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, sin declaración de responsabilidad civil, así como al pago de las costas procesales. Por la defensa de la EMSHI, en igual trámite, se solicitó la absolución de los pedimentos en su contra ejercitados, por entender que no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la EMSHI, interesando la expresa condena en costas a la acusación.
Hechos
ÚNICO.-Probado y así se declara que la Empresa Metropolitana de Aguas Residuales de Valencia S.A (en adelante, EMARSA) con domicilio social en el CAMI DELS ANOUERS s/n, Pinedo (Valencia), fue constituida por el Ayuntamiento de Valencia en virtud de escritura otorgada el 2 de diciembre de 1986, constando inscrita en el Registro Mercantil de Valencia al Tomo 1.955, General 1.240, de la Sección 3ª del Libro de Sociedades, folio 67, hoja 12.86028. Con posterioridad, concretamente en 1990, fue transferida al Consell Metropolitá de L ÂHorta (en adelante, CMH) hasta su extinción por la Ley del Consell 8/1999. Tras un periodo de transición, finalmente, la titularidad de la EDAR de Pinedo fue cedida a la EMSHI, en virtud de Acuerdo del Gobierno Valenciano de 23 de mayo de 2002. La sociedad EMARSA ha tenido como objeto social la prestación de servicios, suministros, contratación y ejecución de obras, así como el mantenimiento, explotación y conservación de instalaciones y estaciones depuradoras en el ámbito de las aguas residuales. Pese a la amplitud de la redacción, EMARSA fue constituida como una sociedad instrumental de su socio, la EMSHI, habiendo limitado su actividad a la gestión directa del servicio de saneamiento, atribuido a la entidad metropolitana por la Ley 2/2001, de 11 de mayo de Creación y Gestión de Áreas Metropolitanas en la Comunidad Valenciana. Así, dicha actividad mercantil quedó circunscrita a la gestión y explotación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales (en adelante, EDAR) de Pinedo I y II, el Colector Oeste, sus ramales secundarios y bombeos, infraestructuras todas ellas titularidad de la EMSHI. EMARSA estuvo dada de alta en los epígrafes del IAE 921.4 y 999, que corresponden a los Servicios de alcantarillado y evacuación y otros servicios n.c.o.p., respectivamente. Debido a los graves problemas económicos que presentaba la empresa pública, por acuerdo de la Junta General de EMARSA celebrada el 26 de julio de 2010 se acordó su disolución por pérdida de su objeto social, siendo designado como órgano liquidador de la misma la EMSHI. Tras el periodo de liquidación, el 5 de abril de 2011 se formalizó en escritura notarial la cesión del global del activo y pasivo de EMARSA a favor de la EMSHI, quedando extinguida su sociedad instrumental, procediéndose a la publicación de dicha extinción en el BORME el 4 de mayo de 2011.
En el periodo al que se contraen los hechos enjuiciados, esto es, los ejercicios económicos 2006 a 2009, la sociedad estuvo regida y administrada por: a) La Junta General; b) El Consejo de Administración; y c) La Gerencia. El Consejo de Administración se constituyó como el máximo órgano de gobierno de EMARSA, asumiendo la suprema dirección de ésta, la fijación de las directrices de actuación y la supervisión del cumplimiento de sus objetivos. El Consejo de Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la LSA, estableció, en orden a su funcionamiento, la designación de un Consejero Delegado en quien delegó todas las facultades de gestión y representación, excepto las indelegables, a saber, la rendición de cuentas y presentación de balances ante la Junta General.
Durante los ejercicios económicos 2006 a 2009, el cargo de Consejero Delegado fue ostentado por el acusado, Prudencio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, quien fue designado para el cargo por sesión de fecha 8 de noviembre de 2002, habiendo sido renovado de forma sucesiva en el mismo hasta el acuerdo de disolución y liquidación de 26 de julio de 2010.
Asimismo, correspondió al Consejo de Administración el nombramiento del Gerente de EMARSA, conteniendo el mismo las facultades del Consejo que resultaban necesarias para el eficaz cumplimiento del cargo. La Gerencia fue asumida por el también acusado, Jose Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, desde el 21 de julio de 2004 y hasta el 26 de julio de 2010. Tras su nombramiento le fueron conferidos al Gerente unos poderes amplísimos, idénticos a los ostentados por el Consejero Delegado, y que comprendían, en síntesis, las siguientes facultades: representar a la sociedad ante cualquier persona o entidad, administrar bienes muebles e inmuebles, ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones, constituir, modificar, ceder y extinguir contratos de todo tipo, constituir, reconocer, aceptar, pagar y cobrar deudas y créditos, disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar respecto de toda clase de bienes muebles e inmuebles, entre otros.
Los acusados, Prudencio y Jose Manuel, han sido enjuiciados por su participación en la comisión de un delito continuado de prevaricación administrativa, un delito continuado de falsedad documental y un delito continuado de malversación de caudales públicos, hechos que tuvieron lugar con ocasión de su gestión de la empresa pública EMARSA, habiéndose dictado sentencia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, la nº 349/2018 de 19 de junio, condenando a Jose Manuel, como autor de un delito de cohecho continuado, en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el ámbito de la función pública de la Comunidad Valenciana, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como autor de un delito continudo de prevaricación administrativa, de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, en su modalidad agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 20 años de inhabilitación absoluta. Y Prudencio, fue condenado como autor de un delito continudo de prevaricación administrativa, de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, en su modalidad agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 20 años de inhabilitación absoluta. Siendo confirmada dicha sentencia por el Exmo. Tribunal Supremo, en sentencia nº 482/2020 de 30 de septiembre.
De forma resumida, los hechos por los que han sido juzgados consistieron en concertarse con distintas personas físicas y jurídicas para que emitiesen facturas a EMARSA, simulando la prestación de servicios o entregas de bienes, los cuales no estaban siendo prestados o, si lo estaban siendo, lo eran a un precio inferior al que se estaba facturando. Estos proveedores formaron parte de un conjunto de empresarios o profesionales autónomos que, debido a su vinculación personal o política con los acusados principales, se aseguraron durante estos años unos ingresos sin aportar a EMARSA contraprestación alguna. Algunos de estos proveedores desarrollaban una actividad real al margen de la facturación irregular emitida a EMARSA, de tal forma que las cuotas de IVA que repercutieron en las facturas emitidas a la empresa pública fueron debidamente declaradas en sus correspondientes liquidaciones de impuestos e ingresadas a la Hacienda Pública.
Los únicos proveedores que no ingresaron las cuotas de IVA que repercutieron en las facturas emitidas a EMARSA fueron las empresas gestionadas por el también acusado, Pablo Jesús, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, estas son, ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL, circunstancia que era conocida por los gestores de EMARSA, hoy acusados, toda vez que cuando pactaron verbalmente con el acusado, Pablo Jesús, la emisión de facturas inauténticas a la mercantil pública, ya conocían que este empresario no realizaba más actividad que la de proporcionar a otros empresarios facturas por servicios simulados en las que se incluían cuotas de IVA soportado ficticias para facilitarles un ahorro fiscal ilícito. Así, para evitar el ingreso de las cuotas de IVA que percibieron las empresas ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL, el acusado, Pablo Jesús, consignó en sus correspondientes liquidaciones tributarias unas cuotas de IVA soportado irregulares que neutralizaban las cuotas de IVA repercutidas a su cliente principal, EMARSA.
El acusado Pablo Jesús también ha sido condenado en la sentencia antes referida nº 349/2018 de 19 de junio, dictada por la Sección 1ª de la AP de Valencia, como cooperador necesario de un delito continuado de malversación de caudales públicos, y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ambos en relación de concurso medial, concurriendo la circunstancia atenuante análoga de confesión del artículo 21.4ª en relación con el número 7º, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 15 años y 1 día de inhabilitación absoluta, siendo confirmada dicha condena por el Exmo. Tribunal Supremo, en sentencia nº 482/2020 de 30 de septiembre.
Las facturas mendaces que las empresas ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL emitieron a EMARSA, están relacionadas con la actividad de gestión agrícola del fango, basuras y arenas producidas en la EDAR de Pinedo como consecuencia del proceso de depuración de aguas residuales. Dicha actividad de gestión de residuos se encuentra gravada con un tipo del 7% de IVA.
El mecanismo defraudatorio empleado por los acusados para sustraer a la Hacienda Pública cuotas tributarias que a ésta le correspondían en virtud de la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido, consistió en interponer entre EMARSA y las auténticas prestadoras del servicio de gestión de residuos, ADOBS ORGANICS SL y RECUPERACIÓN Y TRATAMIENTO DE BIOMASA TRABISA SL (en adelante, TRABISA), un nivel de facturación intermedio que permitía incrementar artificiosamente el precio facturado por dicha gestión, aplicándole a la base imponible un tipo de gravamen del 16% cuando a dicha actividad le correspondía el 7%.
De esta forma, los acusados, no sólo mejoraban la comisión ilícita que el acusado, Pablo Jesús, les solicitó por su función de intermediación mercantil simulada, correspondiente al IVA de cada factura, sino que también obtenían una mayor devolución de la cuota tributaria solicitada a la AEAT.
Tras recibir las facturas de estas sociedades interpuestas, los acusados y gestores de la mercantil pública, los Sres. Prudencio y Jose Manuel, las incluían en las declaraciones mensuales de IVA (mod.320 y mod.303), así como en la declaración anual del citado impuesto (mod.392), con pleno conocimiento de que dicho proveedor no había prestado servicio alguno a EMARSA y que el servicio contemplado en dichos documentos mercantiles era un servicio que estaba siendo prestado por otra empresa a la mitad de precio y con un tipo de gravamen inferior.
Gracias a la inclusión de las cuotas de IVA soportado reflejado en estas facturas inauténticas, los acusados obtuvieron devoluciones tributarias a las que no tenían derecho por la normativa del impuesto referido. Las cuantías a las que ascendieron dichas devoluciones ilícitas se indicarán al final de cada ejercicio económico.
En consecuencia, el acusado, Pablo Jesús, concertado con los otros dos acusados, puso a su disposición tres mercantiles que el mismo gestionaba, ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL, que serían las sociedades que, sin prestar servicio alguno a la mercantil pública, se interpondrían entre EMARSA y los verdaderos gestores de residuos para emitir una facturación irregular que permitiese a los gestores de EMARSA deducirse cuotas de IVA soportado ficticias.
En cumplimiento de la normativa tributaria, EMARSA presentó las declaraciones-liquidaciones anuales del IVA de los ejercicios 2006 al 2009 (MOD. 392), con el siguiente resultado a devolver, las cuales fueron efectivamente satisfechas por la AEAT:
AÑO Cantidades devueltas (€)
2006 1.128.210,74
2007 1.033.793,62
2008 897.927,27
2009 677.423,54
De las cuantías anteriores, se corresponden con las cuotas de IVA soportado abonado a las empresas ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL las siguientes:
AÑO Cantidades deducidas (€)
2006 401.392,03
2007 704.630,58
2008 354.832,4
2009 183.407,42
1.- FACTURACIÓN RECIBIDA POR LA GESTIÓN DE LOS RESIDUOS PRODUCIDOS EN LA EDAR DE PINEDO.
Como se ha anticipado, el servicio de gestión del fango en agricultura fue prestado de manera real y efectiva por la sociedad ADOBS ORGANICS SL en virtud de una subcontratación con la empresa intermediaria y controlada por el acusado, Pablo Jesús, llamada ERWININ SL.
La sociedad ERWININ SL, fue constituida el 12 de enero de 2006 por el acusado Pablo Jesús, quien actuó en nombre propio y como administrador único de las sociedades SAMPERINI SL y ETWAS EIGENTLICH SL.
El objeto social de la mercantil comprendía las siguientes actividades: la prestación de servicios profesionales de asesoría laboral, contable y fiscal; la compraventa de fincas, ya sean rústicas o urbanas; la parcelación y urbanización de parcelas de terreno; la compra y venta, construcción, promoción, por su cuenta propia o ajena, administración y explotación o en arriendo, de fincas urbanas, tanto de renta libre como de protección oficial, y cuántas actividades sean presupuesto, complemento y desenvolvimiento del negocio inmobiliario.
El domicilio social fue fijado en la CALLE000 NUM006 de la ciudad de Barcelona, que se corresponde con un domicilio propiedad de la madre del acusado y que durante el periodo de tiempo al que se refiere este procedimiento estuvo alquilado a unos particulares.
El capital social fue establecido en 3.011 participaciones sociales con el valor de un euro cada una de ellas. Pablo Jesús suscribió una participación y las sociedades comparecidas, SAMPERINI SL Y ETWAS EIGENTLICH SL, 1.505 participaciones cada una de ellas.
El acusado, Pablo Jesús asumió el cargo de administrador único de la entidad.
Esta compañía fue constituida con la única finalidad de emitir facturas a EMARSA. Carecía de medios personales propios para realizar la tarea que estaba facturando y no tenía la menor infraestructura para gestionar los lodos procedentes de Pinedo.
Asimismo, no se ha encontrado ningún contrato celebrado entre ERWININ SL y EMARSA.
El 1 de enero de 2006, la empresa ADOBS ORGANICS SL, representada en dicho acto por Alexander, y la sociedad ERWININ SL, representada en dicho acto por el acusado Pablo Jesús, suscribieron un contrato para el transporte, gestión y aplicación agrícola de 29.500 toneladas de lodos procedentes de la EDAR de Pinedo.
El coste del servicio fijado fue de 18 €/tm MH, IVA excluido. Pese a que se pactó la disposición final de 29.500 tm de lodo, la empresa ADOBS, una vez gestionadas las toneladas de fango indicadas, continuó realizando la gestión de este residuo producido en Pinedo por medio de un acuerdo verbal entre las partes firmantes del contrato finalizado.
Así, en ejecución de este acuerdo, la empresa ADOBS emitió a la empresa ERWININ SL facturas por el servicio que se ha indicado durante los ejercicios 2006 a 2009, este último año, durante sólo los dos primeros meses, cesando la relación mercantil entre las dos compañías en el mes de marzo de 2009.
El cese de la relación mercantil con ADOBS no impidió al Sr. Pablo Jesús la emisión de facturación por gestión agrícola de lodos durante los meses de junio a diciembre de 2009, pero esta vez utilizando la sociedad PRINTERGREEN SL, incluyéndose en las facturas emitidas por esta empresa a EMARSA la prestación de un servicio claramente inauténtico porque desde esta fecha no hubo ningún gestor real del residuo, el residuo pasó a ser gestionado por otra sociedad ajena a este proceso que no emitió facturación alguna a PRINTERGREEN SL.
Seguidamente se expondrá la cadena de facturación irregular que se sucedió entre EMARSA y las empresas ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL Y PRINTERGREEN SL, que procuró a los gestores de EMARSA, hoy acusados, un ahorro fiscal ilícito a costa de detraer a la Hacienda Pública cuotas tributarias de IVA ficticias:
4.1.- EJERCICIO 2006
En cumplimiento del contrato de 1 de enero de 2006, en el ejercicio 2006 ADOBS ORGÁNICS SL emitió a ERWININ SL las siguientes facturas:
FACTURA Nº FECHA B.
IMPONIBLE IVA (7%) TOTAL
13053 1/2/2006 75.722,40 5300,57 81.022,97
13063 28/2/2006 59.693,04 4178,51 63.871,55
13114 1/4/2006 71.065,44 4974,58 76.040,02
13165 2/05/2006 63.140,40 4419,83 67.560,23
13213 1/06/2006 80.422,20 5629,55 86.051,75
13259 1/07/2006 73.251,36 5127,60 78.378,96
13325 1/08/2006 69.755,40 4882,88 74.638,28
13375 1/09/2006 74.157,48 5191,02 79.348,50
13401 2/10/2006 97.765,20 6843,56 104.608,76
TOTAL
664.972,92
46.548,10
711.521,02
Los conceptos incluidos en las facturas contemplaban el servicio de ' Recollida, transport, gestió i aplicació al camp dels fangs de l`EDAR de Pinedo, segons la relació adjunta', indicándose expresamente el número de toneladas gestionadas y el mes al que correspondía dicha gestión.
Una vez recibidas estas facturas, el acusado Pablo Jesús, en virtud del pacto alcanzado con los administradores de EMARSA, emitió a la empresa pública las siguientes facturas, incluyendo en su concepto un servicio de gestión de residuos que no había realizado, incrementado el precio de gestión y repercutiendo un IVA del 16%, a sabiendas de que la actividad estaba gravada con un 7% de IVA.
FACTURA Nº FECHA B.IMPONIBLE IVA (16%) TOTAL
1/06 1/2/06 195.616,20 31.298,59 226.914,79
5/06 28/3/06 245.862,24 39.337,96 285.200,20
9/06 31/3/06 276.585,72 44.253,72 320.839,44
15/06 30/4/06 270.062,70 43.210,03 313.272,73
18/06 30/5/06 300.757,35 48.121,18 348.878,53
24/06 1/7/06 283.568,16 45.370,91 328.939,07
26/06 31/7/06 273.201,45 43.712,23 316.913,68
30/06 30/08/06 284.573,49 45.531,76 330.105, 25
37/06 30/09/06 287.797,80 46.047,65 333.845, 45
TOTAL
2.418.025,11
386.884,03
2.804.909,14
Los conceptos incluidos en las facturas era ' Gestión de lodos EDAR de Pinedo', con indicación expresa del periodo de facturación y kilos facturados.
Se debe indicar que el precio por unidad de lodo incluido en las facturas emitidas por ERWININ a EMARSA era de 0,046 euros por kilogramo de residuo, si bien, dado que la facturación del gestor real se estableció por toneladas, vamos a realizar la conversión del precio facturado por ERWININ por kilogramo a tonelada para facilitar la explicación. En consecuencia, el precio de gestión del residuo que cobró ERWININ SL a EMARSA fue de 46,5 €/tm, frente a los 18 euros por tonelada que cobraba ADOBS por la gestión real.
Asimismo, la mercantil ERWININ SL emitió a EMARSA tres facturas simulando la prestación de unos trabajos consistentes en ' Movimiento de tierras y preparación de las mismas, para el posterior abonado', sin que conste la realización de trabajo alguno de esta naturaleza en la planta de Pinedo:
FACTURA Nº FECHA BASE IMPONIBLE IVA (16%) IMPORTE TOTAL
22/2006 1/7/2006 30.225 4.836 35.061
28/2006 31/7/2006 30.225 4.836 35.061
38/2006 30/9/2006 30.225 4.836 35.061
TOTAL
TOTAL
90.675
14.508
105.183
Una vez recibidas las facturas de ERWININ SL en la empresa pública, los administradores de EMARSA, Prudencio y Jose Manuel, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las mismas en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado ficticias de 401.392,03 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 46.548,1 euros.
Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita de 354.843,93 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2006, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT, perjudicado que reclama su devolución en este procedimiento.
4.2.- EJERCICIO 2007
En cumplimiento de un acuerdo verbal, en el ejercicio 2007 ADOBS ORGÁNICS SL emitió a ERWININ SL las siguientes facturas:
Nº FACTURA FECHA B. IMPONIBLE IVA (7%) TOTAL
14033 31/1/2007 161.432,64 11.300,28 172.732,92
14061 1/03/2007 154.776,24 10.834,34 165.610,58
14097 1/04/2007 152.618,40 10.683,29 163.301,69
14141 2/05/2007 164.937,67 11.545,64 176.483,31
14208 1/06/2007 162.698,40 11.388,89 174.087,29
14226 1/07/2007 161.863,20 11.330,42 173.193,62
14261 01/08/07 159.156,72 11.140,97 170.297,69
14313 1/09/2007 148.867,56 10.420,73 159.288,29
14325 1/10/2007 156.126,96 10.928,89 167.055,85
14355 2/11/2007 128.197,44 8.973,82 137.171,26
14391 1/12/2007 131.501,16 9.205,08 140.706,24
14433 31/12/07 137.887,92 9.652,15 147.540,0
TOTAL
1.820.064,31
127.404,50
1.947.468,8
Los conceptos incluidos en las facturas contemplaban el servicio deRecollida, transport, gestió i aplicació al camp dels fangs de l`EDAR de Pinedo, segons la relació adjunta, el número de toneladas gestionadas y el mes correspondiente.
Una vez recibidas estas facturas, el acusado Pablo Jesús, en virtud del pacto alcanzado con los administradores de EMARSA, emitió a la empresa pública las siguientes facturas, incluyendo en su concepto un servicio de gestión de residuos que no había realizado, incrementando el precio de gestión y repercutiendo un IVA del 16%, a sabiendas de que la actividad estaba gravada con un 7% de IVA.
Nº FACTURA FECHA B. IMPONIBLE IVA (16%) TOTAL
1/2007 31/01/2007 376.676,16 60.268,19 436.944,35
2/2007 28/2/2007 361.144,56 57.783,13 418.927,69
4/2007 31/3/2007 356.109,60 56.977,94 413.087,14
5/2007 31/4/2007 384.854,57 61.576,73 446.431,30
6/2007 31/05/07 388.029,60 62.084,74 450.114,34
8/2007 30/06/07 377.680,80 60.428,93 438.109,73
13/2007 31/07/07 379.765,68 60.762,51 440.528,19
14/2007 30/8/2007 355.757,64 56.921,22 412.678,86
17/2007 30/09/07 364.296,23 58.287,40 422.583,63
21/2007 30/10/07 299.127,36 47.860,38 346.987,74
22/2007 30/11/07 306.836,04 49.093,77 355.929,81
24/2007 31/12/07 321.738,48 51.478,16 373.216,64
TOTAL
4.272.016,72
683.523,1
4.955.539,43
Los conceptos incluidos en las facturas era ' Gestión de lodos EDAR de Pinedo', con indicación expresa del periodo de facturación y kilos facturados.
Tal y como se ha expuesto en el apartado anterior, para facilitar la explicación se va a convertir el precio de la unidad de gestión de kilogramos a toneladas, a fin de equiparar los precios incluidos en las facturas emitidas por ADOBS y por ERWININ. En consecuencia, el precio de gestión del residuo que cobró ERWININ SL a EMARSA fue de 42 €/tm, frente a los 18 euros por tonelada que cobraba ADOBS por la gestión real.
Una vez recibidas las facturas de ERWININ SL en la empresa pública, los administradores de EMARSA, los acusados, Prudencio y Jose Manuel, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las mismas en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado ficticias de 683.523,1 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 127.404,50 euros.
Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita en la declaración del IVA del ejercicio 2007 de 556.118,6 euros, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT y que el perjudicado reclama en este procedimiento.
Durante este ejercicio económico los acusados también crearon otra cadena de facturación irregular en relación con la prestación del servicio de gestión de basuras y arenas producidas en la EDAR de Pinedo.
En esta ocasión, la empresa empleada para simular la facturación irregular fue ZONDAY INVESTMENTS SL, igualmente gestionada por el acusado Pablo Jesús.
La compañía ZONDAY INVESTMENTS SL fue constituida el 12 de enero de 2006 mediante escritura pública otorgada ante un Notario de Igualada. Intervino como socio constituyente de la sociedad el acusado Pablo Jesús, quien actuó en nombre propio y en su condición de administrador único de las empresas STOSSBAU SL y ETWAS EIGENTLICH SL.
El objeto social comprendía la prestación de servicios profesionales de asesoría laboral, contable y fiscal. Así como, la compra y venta de fincas, ya sean rústicas o urbanas; la parcelación y urbanización de parcelas de terreno, la compra y venta, construcción, promoción, por su cuenta propia y ajena, administración y explotación en venta o en arriendo, de fincas urbanas, tanto de renta libre como de Protección oficial, y cuantas actividades sean presupuesto, complemento y desenvolviendo del negocio inmobiliario.
El domicilio social fue establecido en la CALLE000 NUM006 de Barcelona.
El capital social fue fijado en 3.011 participaciones sociales que fue suscrito y desembolsado por mitad por las dos sociedades constituyentes.
El cargo de administrador único fue asumido por el acusado, Pablo Jesús.
No consta que la sociedad ZONDAY haya depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde su constitución y tampoco consta que cuente con los medios materiales y personales necesarios para la ejecución del servicio que facturaba.
El servicio de gestión de basuras y arenas fue prestado de forma real y efectiva por la empresa RECUPERACIÓN Y TRATAMIENTO DE BIOMASA TRABISA SL, quien realizó dicha actividad para la mercantil NOTEC SL. A los efectos de este procedimiento, la actuación de NOTEC no supuso un perjuicio para la AEAT, toda vez que las cuotas de IVA que repercutió en las facturas que emitió a ZONDAY SL las consignó en sus declaraciones de IVA, sin que conste la simulación de cuotas de IVA soportado que evitasen el pago de la correspondiente cuota tributaria a la Hacienda Pública.
Así, la empresa TRABISA durante los meses de septiembre a diciembre de 2007 gestionó las basuras y arenas procedentes de Pinedo, cobrando por dicho servicio real a NOTEC 50.559,38 euros (43.585,68 euros de BI y 6.973,70 euros de IVA al 16%).
Posteriormente, NOTEC emitió a ZONDAY tres facturas que incluían la prestación del servicio de gestión de basuras y arenas, repercutiendo un IVA de 10.460,56 euros, que fue debidamente consignado en las correspondientes liquidaciones de impuestos de la sociedad emisora de las facturas.
Y, como último eslabón de la cadena de facturación irregular, ZONDAY SL emitió a EMARSA las siguientes facturas, simulando la gestión de los residuos que se están referenciando e incrementando el precio de gestión con el único propósito de dar cumplimiento al pacto ilícito que tenía con los gestores de EMARSA.
Nº FACTURA FECHA B. IMPONIBLE IVA (16%) TOTAL
33 30/9/2007 32.009,04 6.096,96 38.106
37 30/10/2007 45.450,16 7.272,03 52.722,19
38 30/11/2007 22.801,11 4.343,07 27.144,19
46 31/12/2007 29.450,03 5.609,52 35.059,56
TOTAL
129.710,34
23.321,58
153.031,94
Esta facturación irregular permitió a EMARSA deducirse cuotas de IVA por valor de 23.321,58 euros, a sabiendas de que sólo podían deducirse 6.973,70 euros, lo que da lugar a una cuota defraudada de 16.347,88 euros en relación con el desbaste.
Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita de 572.466,48 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2007, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT, que reclama su devolución en este procedimiento.
4.3.- EJERCICIO 2008
En cumplimiento de un acuerdo verbal, en el ejercicio 2008 ADOBS ORGÁNICS SL emitió a ERWININ SL las siguientes facturas:
Nº FACTURA FECHA B. IMPONIBLE IVA (7%) TOTAL
15014 31/01/2008 78.364,80 5.485,54 83.850,34
15060 1/03/2008 78.398,28 5.487,88 83.886,16
15089 1/04/2008 81.656,28 5.715,94 87.372,22
15114 1/05/2008 84.943,26 5.946,03 90.889,29
15149 1/06/2008 82.169,28 5.751,85 87.921,13
15167 1/07/2008 65.921,40 4.614,50 70.535,90
15212 1/08/2008 65.162,16 4.561,35 69.723,51
15230 1/09/2008 50.718,60 3.550,30 54.268,90
15259 1/10/2008 64.542,24 4.517,96 69.060,20
15280 1/11/2008 70.298,28 4.920,88 75.219,16
15333 1/12/2008 72.301,32 5.061,09 77.362,41
TOTAL
794.475,90
55.613,32
850.089,22
Los conceptos incluidos en las facturas contemplaban el servicio deRecollida, transport, gestió i aplicació al camp dels fangs de l`EDAR de Pinedo, segons la relació adjunta, el número de toneladas gestionadas y el mes correspondiente.
Una vez recibidas estas facturas, el acusado Pablo Jesús, en virtud del pacto alcanzado con los administradores de EMARSA, emitió a la empresa pública las siguientes facturas, incluyendo en su concepto un servicio de gestión de residuos que no había realizado y repercutiendo un IVA del 16%, a sabiendas de que la actividad estaba gravada con un 7% de IVA.
Nº FACTURA FECHA B. IMPONIBLE IVA (16%) TOTAL
4/2008 31/01/2008 182.851,20 29.256,19 212.107,39
5/2008 28/2/2008 187.129,32 29.940,69 217.070,01
6/2008 31/3/2008 194.731,32 31.157,01 225.888,33
7/2008 30/4/2008 202.400,94 32.384,15 234.785,09
8/2008 30/05/2008 195.928,32 31.348,53 227.276,85
9/2008 30/06/2008 162.216,60 25.954,66 188.171,26
11/2008 31/07/2008 168.216,30 26.914,61 195.130,91
12/2008 30/8/2008 122.543,82 19.607,01 142.150,83
13/2008 30/09/2008 154.798,56 24.767,77 179.566,33
14/2008 30/10/2008 168.229,32 26.916,69 195.146,01
15/2008 1/11/2008 41.405,85 6.624,94 48.030,79
16/2008 15/11/2008 38.350 6.136 44.486
17/2008 30/11/2008 177.019,82 28.323,17 205.342,99
19/2008 30/12/2008 179.381,38 28.701,02 208.082,40
TOTAL
2.175.202,75
348.032,44
2.523.235,19
Los conceptos incluidos en las facturas eran ' Gestión de lodos EDAR de Pinedo', con indicación del periodo de facturación y kilos facturados.
El precio por unidad o tonelada de lodo incluido en las facturas emitidas por ERWININ era de 0,043 euros por kilogramo, si bien, dado que la facturación del gestor real se fijó por toneladas, vamos a convertir el precio ERWININ de kilogramos a toneladas para facilitar la explicación. El precio por tonelada de residuo que la empresa ERWININ SL incluido en sus facturas emitidas a EMARSA fue de 43€/tm frente a los 18€/tm que cobraba ADOBS ORGANICS SL.
Una vez recibidas las facturas de ERWININ SL en la empresa pública, los administradores de EMARSA, los acusados, Prudencio y Jose Manuel, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las mismas en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado de 348.032,44 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 55.613,32 euros.
Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita en relación con la gestión del lodo de 292.419,12 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2008, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT, que reclama su devolución en este procedimiento.
En este mismo ejercicio 2008, EMARSA recibió una factura fechada el 31 de enero de 2008, numerada como la 3 y emitida por ZONDAY, cuyo importe ascendió a 42.500€, según la cuenta del Libro Mayor en la que fue asentada, la nº 2300100002, denominada 'Adaptación de terrenos agrícolas'.
No consta que la empresa ZONDAY prestase servicio alguno para EMARSA en dicho ejercicio económico.
El IVA repercutido en dicha factura fue de 6.800 euros, el mismo que fue consignado en las declaraciones de IVA, obteniendo así su deducción indebida, lo que eleva la cuota tributaria defraudada en el ejercicio 2008 a 299.219,12 euros.
4.4.- EJERCICIO 2009
Durante el ejercicio 2009 la empresa ADOBS ORGANICS SL facturó la gestión de lodos para ERWININ SL durante los meses de enero a marzo. Desde este último mes, la empresa ERWININ dejó recibir facturas de ADOBS y, por ende, dejó de emitir facturas a EMARSA por la supuesta prestación del servicio de gestión de lodos.
No obstante lo anterior, la finalización de las relaciones comerciales entre la empresa ADOBS ORGANICS SL y ERWININ SL no supuso un obstáculo para que los acusados continuaran recibiendo facturas inauténticas de otra empresa controlada por el Sr. Pablo Jesús.
La sociedad ERWININ SL fue sustituida por PRINTERGREEN SL, que emitió facturas a EMARSA desde junio a diciembre de 2009, pese a que no prestaba servicio alguno para la sociedad pública ni lo subcontrataba con un tercero.
Antes de comenzar a exponer la facturación mendaz que la empresa pública recibió de ERWININ SL y PRINTERGREEN SL en el ejercicio 2009, procede explicar que PRINTERGREEN SL (NIF B64561368), según la nota del Registro Mercantil, fue constituida el 8 de mayo de 2007 habiendo sido adquirida por el acusado, Pablo Jesús y terceras personas ajenas a ese proceso el 28 de mayo de 2009.
El objeto social comprendía las siguientes actividades: la impresión y el manipulado de industrias gráficas, manipulados de papel y cartón y la comercialización de embalajes u otros productos de artes gráficas. La compra, venta, comercialización, importación y explotación de toda clase de papel, cartón, cartoncillo; la impresión y composición de textos o imágenes por cualquier sistema o procedimiento, incluso en papel continuo y las actividades anexas y complementarias a la impresión. La fabricación de papel de todo tipo y para todo uso, así como la impresión y composición de textos e imágenes por cualquier procedimiento y la reproducción de los mismos destinados a impresión, etc.
En el momento de la adquisición se acordó la modificación del objeto social de manera que incluyese la comercialización de vehículos, reparación de vehículos y cualquier actividad medioambiental que se relacionase, directa o indirectamente, con la gestión integral de residuos.
Asimismo, se acordó trasladar el domicilio social a la Avenida Mestre Muntaner nº 30 de la localidad de Igualada, coincidente con el domicilio social de la asesoría EDMONDS ASSESSORS SL, vinculada a los terceros que adquirieron la sociedad junto al acusado, Pablo Jesús.
En esa misma fecha fue nombrado como administrador único de la compañía el acusado, Pablo Jesús.
La mercantil nunca ha tenido trabajadores dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y carece de la infraestructura mínima necesaria para realizar la labor de gestión de residuos.
Como se ha expuesto, la empresa ADOBS continuó gestionando los lodos procedentes de Pinedo durante los dos primeros meses del ejercicio económico y lo hizo para ERWININ SL emitiéndole las siguientes facturas:
Nº FACTURA FECHA B. IMPONIBLE IVA (7%) TOTAL
16005 1-01-2009 71.849,88 5.029,49 76.879,37
16025 31-1-09 69.901,56 4.893,11 74.794,67
16056 1-3-09 60.231,24 4.216,19 64.447,43
TOTAL
201.982,68
14.138,79
216.121,47
Los conceptos incluidos en las facturas contemplaban el servicio de Recollida, transport, gestió i aplicació al camp dels fangs de l`EDAR de Pinedo, segons la relació adjunta, el número de toneladas gestionadas y el mes correspondiente.
Una vez recibidas estas facturas, el acusado Pablo Jesús, en virtud del pacto alcanzado con los administradores de EMARSA, emitió a la empresa pública las siguientes facturas, incluyendo en su concepto un servicio de gestión de residuos que no había realizado, incrementando el precio por unidad gestionada y repercutiendo un IVA del 16%, a sabiendas de que la actividad estaba gravada con un 7% de IVA.
Nº FACTURA FECHA B. IMPONIBLE IVA (16%) TOTAL
1-2009 30/1/2009 171.287,06 27.405,93 198.692,99
2-2009 28/02/2009 148.185,74 23.709,72 171.895,46
TOTAL
319.472,80
51.115,64
370.588,45
Los conceptos incluidos en las facturas eran ' Gestión de lodos EDAR de Pinedo', con indicación del periodo de facturación y kilos facturados. El precio por unidad o tonelada de lodo incluido en las facturas emitidas por ERWININ fue de 0,043 euros por kilogramo, si bien, dado que la facturación del gestor real se fijó por toneladas, vamos a convertir el precio ERWININ de kilogramos a toneladas para facilitar la explicación. El precio de gestión por unidad de residuo incluido por ERWININ SL fue de 43/tm frente a los 18€/tm que cobraba ADOBS ORGANICS SL.
Asimismo, la empresa EMARSA recibió las siguientes facturas de la sociedad PRINTERGREEN SL en el ejercicio 2009:
Nº FACTURA FECHA B. IMPONIBLE IVA (7%) TOTAL
005/2009 01/06/2009 271.717 19.020,19 290.737,19
008/2009 30/6/2009 309.908,74 21.693,61 331.602,35
009/2009 24/7/2009 5.504 385,28 5.889,28
010/2009 30/7/2009 174.157, 31 12.191,01 186.348,32
012/2009 30/08/2009 134.891 9.442,37 144.333,37
013/2009 30/09/2009 180.508,65 12.635,61 193.144,26
015/2009 30/10/2009 181.148,88 28.983,82 210.132,70
018/2009 30/11/2009 194.761,16 13.633,28 208.394,44
022/2009 31/12/2009 204.380 14.306,60 218.686,60
TOTAL
1.656.976,74
132.291,77
1.789.268,51
El concepto contemplado en las facturas fue ' Descripción de los servicios, tratamiento de las toneladas de lodo con la optimización de sistema de secaje',haciéndose mención de la cantidad productos gestionados y el precio por unidad que era de 44 euros por tonelada.
Asimismo, en los documentos mercantiles se hacía mención a un contrato de servicios, el nº 3/2009, sin que sea cierto la firma de ningún contrato con la empresa pública.
Una vez recibidas las facturas de ERWININ SL y de PRINTERGEEN SL en la empresa pública, los administradores de EMARSA, los acusados, Prudencio y Jose Manuel, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las mismas en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado de 183.407,41 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 14.138,79 euros.
Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita en relación con la gestión del lodo de 169.268,62 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2009, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT, que reclama su devolución en este procedimiento.
En total la cuantía defraudada durante los ejercicios 2006 a 2009 asciende a 1.395.798,15 euros que el perjudicado reclama.
Que en la tramitación de la presente causa se han producido algunos retrasos injustificados, así el acusado D. Pablo Jesús fue puesto a disposición de las autoridades españolas en fecha 15 de abril de 2016, y el Juzgado de Instrucción tardó un poco más de seis meses en dictar el Auto de fecha 3 de noviembre de 2016, acordando la reapertura de la causa por los delitos contra la Hacienda Pública y la formación de la presente pieza separada. Una vez formada la pieza separada, y resuelto por Auto de fecha 16 de diciembre de 2016, el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 3 de noviembre de 2016, se acordó por medio de providencia de fecha 6 de febrero de 2017, recibir declaración en calidad de investigado al Sr. Pablo Jesús el día 24 de febrero de 2017, y no dictó ninguna otra resolución hasta la providencia de fecha 26 de octubre de 2017, dando traslado a las partes para solicitar el sobreseimiento o la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, produciéndose una paralización del procedimiento durante ocho meses; y una vez remitida la causa a este Juzgado de lo Penal, y estando señalado el juicio oral para su celebración los días 18, 19, 20, 21, 25 y 27 de febrero de 2020, se presentó un escrito por el perito D. Demetrio, en fecha 16 de diciembre de 2019, excusando la asistencia al juicio por razón de enfermedad, que no fue proveído por este Juzgado con suficiente antelación a la fecha señalada para la celebración del juicio oral, y ello provocó la suspensión del referido señalamiento, señalándose de nuevo para su celebración los días 26, 27 y 28 de octubre de 2020, dado el volumen de señalamientos de este Juzgado, con el consiguiente retraso de ocho meses en la celebración del juicio oral.
Fundamentos
PRIMERO.-Procede analizar en primer lugar la aplicación del instituto de cosa juzgada que plantea la defensa del acusado Prudencio, como cuestión previa en el acto del juicio oral, a la que se adhieren el resto de las defensas, por entender que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia en fecha 3 de junio de 2014, en el Procedimiento Principal (PA nº 78/2014), que fue aportado en formato CD por la defensa del Sr. Prudencio como prueba adicional, produce eficacia de cosa juzgada material, y, en consecuencia, según las defensas, dicha resolución impedía la reapertura de este proceso. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la cosa juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos; es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24-2º de la Constitución, si bien, tiene también evidentes conexiones con el principio non bis in idem el cual ha de entenderse implícito en el artículo 25-1º del mismo texto, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Todo ello le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional. Respecto a los requisitos para la estimación de la cosa juzgada, como recuerda, entre otras muchas, la S.TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), nº 900/2006 de 22 de septiembre, es preciso que haya: 1º.- Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; 2º.- Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y 3º.- Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada, las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes. Resulta esencial, por tanto, examinar que resoluciones de las que ponen fin al proceso producen la mencionada eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, es decir, impiden la existencia de otro proceso sobre el mismo hecho o la reapertura del ya antes concluido. La citada sentencia concluye que desde luego la sentencia firme produce esa eficacia de cosa juzgada material, y en principio solo esta clase de resoluciones por lo que suponen de enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ha soportado una acusación y un juicio, encierra la mencionada consecuencia preclusiva, y, excepcionalmente, se asimilan a las sentencias firmes los autos también firmes de sobreseimiento libre, en contraposición a los de sobreseimiento provisional que no alcanzan tal eficacia por su propia naturaleza.
Como recuerda el Auto de la A.P de Barcelona (Sección 9ª) nº 434/2020, de 22 de septiembre, ' para dictar auto acordando el sobreseimiento libre, son exigibles poderosas razones, pues tal resolución goza de fuerza de cosa juzgada, ( SSTS 974/2012 , 659/2017 y 772/2017 ), y por tanto impide replantearse el carácter delictivo de los hechos de que había conocido el Instructor. El archivo queda ya blindado, incluso frente a la aparición de nuevas pruebas, así lo reclama la seguridad jurídica que está en la raíz de la institución de la cosa juzgada (vid. STS 601/2015 ). Se trata de una resolución equivalente a una sentencia absolutoria, por ello dada la relevancia de las consecuencias que de ello derivan, sólo puede acordarse cuando, de forma clara y prácticamente incontrovertible, concurran alguno de los supuestos contemplados en el artículo 637 de la LECr . Esto es, aplicable tan sólo a aquellos supuestos de meridiana evidencia, ( STS 2.ª 846/2016 ). Por el contrario el provisional, a diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente a una sentencia absolutoria significa que, de momento, no existen elementos de cargo contra un investigado, aunque nada impide que aparezcan en un futuro. Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina; es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado. Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados, porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal, ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse, resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación'.
La parte dispositiva del Auto de fecha 3 de junio de 2014, que es la única que podría producir esa eficacia preclusiva de cosa juzgada, y no los argumentos jurídicos alegados por el Ministerio Fiscal cuando se opuso al recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra dicha resolución, acuerda en su apartado 7º el ' sobreseimiento provisional y parcial de la causa respecto a los delitos contra la Hacienda Pública objeto de la investigación por los motivos expuestos en el presente auto',y basta la lectura del razonamiento jurídico duodécimo, en su apartado 3.b), para concluir que estamos ante una declaración de voluntad judicial de poner fin al procedimiento en relación con los delitos contra la Hacienda Pública cometidos con las facturas recibidas por EMARSA de las empresas administradas por el acusado D. Pablo Jesús, de forma interina y no definitiva, y así se afirma en dicho razonamiento jurídico que ' Situación muy diferente es la que se produce en relación con las facturas recibidas por EMARSA de las empresas administradas por D. Pablo Jesús. Como ya se ha expuesto, por un Equipo de Inspección de la Dependencia Regional de Inspección, de la Delegación Especial de Cataluña de la AEAT, se cursaron e instruyeron actuaciones inspectoras acerca de los obligados tributarios ERWININ SL, ZONDAYSL, AGROLEMOS YN SL- que nunca emitió facturas a EMARSA- y PRINTERGREEN SL, que dieron lugar a un Informe de 31 de octubre de 2011. La integración y ponderación de las circunstancias expuestas en dicho Informe en relación con las sociedades analizadas ERWININ SL, ZONDAY SL, AGROLEMOS SL y PRINTERGREEN SL permiten sustentar, en forma consistente, los hechos que a continuación se exponen y que ya se relataron en otro apartado de este Auto: a) No se aprecia en modo alguno que por tales entidades se hayan realizado una actividad económica fidedigna, convencional, veraz y rectamente ajustada al objeto social que se recoge en las inscripciones registrales mercantiles de tales entidades; b) No se aprecia ni en la composición accionarial de las entidades ni en su forma de administración elementos de corrección y regularidad, como los que cabalmente cabría encontrar en una sociedad mercantil que adecuara su forma de actuación al legítimo y socialmente responsable ejercicio de una actividad empresarialde la que pudiera derivarse un beneficio del que a su propia vez pudieran beneficiarse empleados, trabajadores, directivos y socios; c) No se aprecia en ninguna forma la concurrencia de elementos que otorguen verosimilitud alguna a las facturas emitidas con el membrete de las entidades analizadas. No constan evidencias que den veracidad a los hechos que en las mismas se describen. No se han encontrado justificaciones, elementos probatorios, acreditaciones o soportes mínimamente indiciarios que pudieran dar la menor veracidad y legitimidad a dichas facturas; d) No se aprecia en el examen de los movimientos fiduciarios de naturaleza bancaria a los que se ha tenido acceso ningún elemento que permita inferir un comportamiento ajustado a criterios de buen hacer empresarial; e) No se aprecia en las declaraciones que presentaron las entidades a la Hacienda Pública, ni veracidad, ni rectitud, ni voluntad alguna de contribuir de acuerdo con la legalidad al sostenimiento de los gastos públicos. Tal presentación se ha de enmarcar en la conducta de desfiguración típica y propia de quien pretende aparentar una virtual actividad económica a fin de canalizar hacia terceros facturas irregulares. Es por ello que ha de singularizarse la particularidad de que tales facturas no pueden calificarse ni como legítimas ni como veraces ni como idóneas para quien tratare de justificar con ellas gastos o cuotas de IVA para ser deducidos de sus obligaciones fiscales con la Hacienda Pública. Pero, a los efectos de esta resolución también se han expuesto los siguientes hechos: a) El imputado Sr. Pablo Jesús ha permanecido en ignorado paradero durante la instrucción de esta causa y no ha sido oído; b) Se desconoce cómo se entablaron las relaciones del Sr. Pablo Jesús con la empresa pública, ni con quién; c) No se ha hallado contrato alguno entre EMARSA con ETWAS, ni con ERWININ, ni con PRINTERGREEN, ni con ZONDAY; d) Estas empresas no realizaron otra actividad más que la de interponerse artificiosamente en la facturación a EMARSA de la gestión de Lodos y desbastes, al objeto de multiplicar el coste para la empresa pública de la gestión agrícola de los lodos, lo que comportó un notorio incremento de los fondos públicos asignados a EMARSA para la explotación de Pinedo y de suerte que tales fondos se los repartieron los beneficiarios de la trama organizada; e) Constituyeron pues estas empresas, indiciariamente, un relevante instrumento para detraer ilícitamente cuantiosos fondos públicos asignados a la empresa para la explotación de Pinedo, propósito esencial de los imputados; f) Pero más allá de lo expuesto, las limitaciones que objetivamente se derivan para la instrucción del hecho de que el Sr. Pablo Jesús no haya sido hallado conducen a que, de hecho, se ignora el grado de conocimiento que los Gestores de la empresa pública - Y quién de ellos, en su caso- tuvieran en su día, por ejemplo, acerca del modo en que el Sr. Pablo Jesús gestionaba sus empresas o acerca de cómo actuara el mismo respecto al cumplimiento, o no, de sus obligaciones tributarias; g) Por lo mismo se ignora cualquier cuestión relativa a si el Sr. Pablo Jesús, como administrador de las empresas mencionadas, emitió a EMARSA la facturación por la gestión de lodos y residuos también con la finalidad de que la empresa pública las incluyese en las autoliquidaciones de IVA para obtener unas devoluciones tributarias ilícitas; h) Y estas limitaciones de la instrucción no pueden resolverse sin hallar al Sr. Pablo Jesús. Es decir: sin entrar en otro tipo de debates, debe concluirse que en relación con la presunta comisión de los delitos contra la Hacienda Pública investigados, con la necesaria cooperación de D. Pablo Jesús, la instrucción no ha permitido allegar los suficientes indicios como para autorizar la prosecución del procedimiento en su fase intermedia y ello sin perjuicio de que, en el caso de que el Sr. Pablo Jesús fuere hallado y, en consecuencia, la instrucción pudiera finalizar respecto al mismo y sobre la eventual comisión de los delitos contra la Hacienda Pública investigados, las decisiones a adoptar pudieran ser otras'.
Dicha resolución fue confirmada íntegramente por Auto de fecha 30 de junio de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 3 de junio de 2014, también aportado en formato CD por la defensa del Sr. Prudencio, como prueba adicional, que afirma ' que existen indicios de criminalidad en estos hechos, y, sin lugar a dudas, de ser hallado el Sr. Pablo Jesús será imputado por la comisión de cuatro delitos contra la Hacienda Pública',y en relación con los gestores de EMARSA se afirma ' Lo que no se han allegado al presente y, a falta de la localización y detención del Sr. Pablo Jesús, son indicios de la comisión de estos concretos delitos por los gestores de EMARSA....No es posible determinar en este momento del proceso si hubo o no participación de los gestores de EMARSA en el cumplimiento de las obligaciones tributarias de las empresas ERWININ S.L, ZONDAY INVESTMENTS S.L y PRINTERGREEN S.L'.Dichas resoluciones fueron íntegramente confirmadas por Auto nº 660/2014 dictado por la Sección 4ª de la AP de Valencia de fecha 2 de septiembre de 2014, también aportado en formato CD por la defensa del Sr. Prudencio, como prueba adicional, y cuya copia obra también a los folios 324 a 326 del Tomo IV, y con independencia de los razonamientos jurídicos contenidos en dicho Auto, lo bien cierto es que no modificó la parte dispositiva del Auto de fecha 3 de junio de 2014, ni el carácter del sobreseimiento parcial y provisional de la causa acordado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia en relación con los delitos que ahora nos ocupan.
En definitiva, esta resolución en ningún caso puede tener el alcance previsto en el artículo 637 de la LECrim, con la eficacia preclusiva que pretenden las defensas, porque se trata de un sobreseimiento parcial y provisional de la causa, en relación con los delitos contra la Hacienda Pública cometidos por los gestores de EMARSA con la cooperación necesaria del Sr. Pablo Jesús, cuya investigación quedó pendiente de la localización y detención del Sr. Pablo Jesús.
Pues bien, una vez hallado el Sr. Pablo Jesús, se acordó por Auto de fecha 3 de noviembre de 2016 la reapertura del procedimiento respecto a los presuntos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1, párrafo segundo, apartado b) del Código Penal, que pudieran haberse cometido en el seno de EMARSA con la colaboración del Sr. Pablo Jesús, acordándose la formación de la pieza separada nº 12 dimanante del PA 78/2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 762.6º de la LECrim (folios 3 a 14 del TOMO I). El sobreseimiento provisional no fue dejado sin efecto de forma injustificada, como sostienen las defensas, ni mucho menos obedece a un error de las acusaciones, sino que se produce por la existencia de elementos nuevos con los que aún no se contaba en la causa al tiempo del sobreseimiento, cual es la detención del Sr. Pablo Jesús, que permitía el enjuiciamiento conjunto de los tres acusados por los delitos cometidos contra la Hacienda Pública utilizando las empresas del Sr. Pablo Jesús, y una vez completada la instrucción se dictó Auto de incoación de Procedimiento Abreviado en esta pieza separada, por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, en fecha 4 de enero de 2018, contra los acusados Prudencio, Jose Manuel y Pablo Jesús (folios 254 a 259 y 263 y 264 del TOMO IV), que fue recurrido en apelación por la defensa del Sr. Prudencio, solicitando el sobreseimiento libre de la causa o subsidiariamente el sobreseimiento provisional (folios 163 a 174 del TOMO IV), siendo resuelto dicho recurso por la misma Sección 4ª de la A.P de Valencia que dictó el Auto nº 660/2014 de fecha 2 de septiembre, y siendo Ponente en ambas resoluciones el mismo Magistrado, D.Pedro Castellano Rausell, dictándose el Auto nº 215/2018 de fecha 8 de marzo de 2018 (folios 341 a 344 del TOMO IV), por el que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado contra los ahora acusados, cuando de haber considerado la Audiencia Provincial que la reapertura del procedimiento era totalmente injustificada y que existía cosa juzgada, así lo hubiera acordado, ya que como recuerda la S.AP de Alicante (Sección 10ª) nº 511/2014 de 16 de octubre, la cosa juzgada debe ser apreciada de oficio en cualquier momento del procedimiento por ser una cuestión de orden público.
Por todo ello, procede desestimar la excepción de cosa juzgada planteada por las defensas, ya que el Auto de fecha 3 de junio de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, no goza de fuerza de cosa juzgada en relación con los acusados en esta pieza separada nº 12, y, por otra parte, no existe identidad entre los hechos enjuiciados en esta pieza, con los enjuiciados en el procedimiento principal, pues tal y como se desprende de los hechos probados de la sentencia nº 349/2018 de 19 de junio, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia en la causa principal, cuyo testimonio obra en el CD unido al folio 314 del TOMO V, confirmada íntegramente por la Sentencia del TS nº 482/2020 de 30 de septiembre, que ha sido aportada por el Ministerio Fiscal, y por la defensa del Sr. Prudencio en formato CD como prueba adicional, los delitos contra la Hacienda Pública no han sido enjuiciados en el procedimiento principal.
SEGUNDO.-La segunda cuestión previa que plantea la defensa del acusado Sr. Prudencio, a la que se adhieren las demás defensas, es la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento desde el momento anterior al dictado del Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado, por infracción de los dispuesto en el artículo 118 de la LECrim, con vulneración del derecho de defensa del acusado, Prudencio, alegando que nunca ha prestado declaración como investigado en este procedimiento, con instrucción de sus derechos e información de los hechos que se le atribuyen, habiéndose limitado el Juzgado de Instrucción a incorporar a la presente pieza separada testimonio de todas las declaraciones prestadas por dicho acusado en el procedimiento principal. Pues bien, para que pueda ser decretada la nulidad de actuaciones y conforme a lo dispuesto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es preciso que se den dos presupuestos, el primero consistente en la existencia de infracción procesal y el segundo que dicha infracción haya generado indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 de 22 de junio) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución española, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión. Es cierto que reiterada Jurisprudencia (inaugurada con la Sentencia del TC. 186/1990, de 15 de noviembre, y mantenida entre otras en las Sts. 128/1993, 129/1993 y 152/1993) viene exigiendo -como ineludible requisito para la apertura del juicio oral contra determinada persona- que ésta haya sido previamente oída como tal imputada por el Juez de Instrucción, evitando así acusaciones sorpresivas e inesperadas que den lugar a la apertura de juicio oral contra quien hasta ese momento se había visto impedido de cualquier posibilidad de defensa. Pues bien, contrariamente a lo que afirma la defensa del Sr. Prudencio, tal defecto no es predicable respecto de este procedimiento, ya que por Auto de fecha 3 de enero de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, se amplía el objeto de las diligencias previas nº 3751/2010, a los hechos expuestos en la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal el 27 de diciembre de 2011, y a los hechos expuestos en el informe de la Dependencia Regional de Inspección, Delegación Especial de Valencia de la AEAT de 29 de noviembre de 2011, así como los recogidos en los Anexos a dicho informe, que se exponen de forma detallada en el antecedente de hecho primero de dicha resolución, en tanto que pudieran ser constitutivos de cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1, párrafo segundo, apartado b) del Código Penal, acordándose que fueran oídos como imputados las personas que desde el 2006 al 2009 tenían encomendada efectivamente la función de administración y gestión del obligado tributario, esto es, la Entidad Metropolitana de Aguas Residuales de Valencia S.A, quienes deberán ser considerados como coautores de los delitos mencionados, y que son Prudencio y Jose Manuel (folios 192 a 247 del TOMO III), y en cumplimiento de lo acordado en dicho Auto se procedió a citar personalmente al acusado para que prestara declaración a presencia judicial y con la asistencia de Letrado, habiendo prestado declaración en calidad de imputado hasta en cinco ocasiones, todas ellas con posterioridad al Auto de fecha 3 de enero de 2012, instruyéndole en forma legal de los derechos que la Ley les confiere ( artículos 118 y 520 de la LECrim), y realizando las advertencias legales, y, en concreto, en fecha 5 de junio de 2012, fue interrogado expresamente sobre los hechos que dieron lugar al Auto de fecha 3 de enero de 2012, que son los hechos objeto del presente procedimiento, como así consta en las páginas 13 y 14 de dicha declaración (folios 67 a 103 del TOMO II). No constituye ninguna infracción procesal, que cuando se acordó la reapertura de la causa por los cuatro delitos contra la Hacienda Pública, por los que ya había prestado declaración como imputado el Sr. Prudencio, en el Auto de fecha 3 de noviembre de 2016, se acordara por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia la formación de la Pieza Separada nº 12 dimanante del PA 78/2014 de dicho Juzgado (antes D.P 3751/2010) (folios 3 a 14 del TOMO I), ya que esta decisión tiene cobertura legal en lo dispuesto en el artículo 762.6 de la LECr que establece que « para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en este Título, cuando existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los encausados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento.», y se hizo siguiendo la recomendación del TS, que en La STS 277/2015, de 3 de junio (RJ 2017, 2999), precisa que: ' El Supremo recomienda formar piezas separadas en procesos con múltiples objetos como vía para acelerar, agilizar y simplificar el enjuiciamiento. Y la Sala subraya que adoptar esta práctica legalmente autorizada no exige una motivación reforzada, que analice todos los matices y vertientes que se ven concernidos'. Siendo lógico que la pieza se formara con los testimonios de particulares designados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, entre ellos, el testimonio de las declaraciones prestadas por los imputados, sin que fuera necesario que se les volviera a recibir declaración como imputados en la pieza separada por unos hechos sobre los que ya habían prestado declaración, siendo absurdo por innecesario repetir todas las diligencias de investigación ya practicadas en el procedimiento principal, siendo suficiente con la incorporación de tales testimonios a la presente causa. Lo importante es el acusado Sr. Prudencio, conocía la concreta imputación que se formulaba contra el mismo, cuando prestó declaración como imputado en fecha 5 de junio de 2012, con instrucción de todos sus derechos, es decir, con anterioridad a dictarse el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado de fecha 4 de enero de 2018 en esta pieza separada, y, en consecuencia, ha tenido la oportunidad de defenderse de dicha imputación, y no se le ha causado ninguna indefensión. Tampoco podemos olvidar que la nulidad debe hacerse valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1 de la LOPJ, y la defensa del acusado Sr. Prudencio no alegó este motivo de nulidad cuando interpuso el recurso de apelación contra el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado (folios 163 a 174 del TOMO IV), y, por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si lo consideraba oportuno podía solicitar prestar declaración cuantas veces quisiere en esta pieza separada, y no lo hizo. Por todo ello, no procede acordar la nulidad de actuaciones interesada por la defensa del Sr. Prudencio.
TERCERO.-Sostiene la defensa del acusado, Prudencio, que se produce una infracción del artículo 77 del Código Penal, porque nos encontramos ante un concurso ideal de delitos al haber identidad de hechos y sujetos entre los hechos que motivaron la condena del Sr. Prudencio en la pieza principal y los que son objeto de acusación en esta pieza separada. También afirma que concurren los presupuestos del autoencubrimiento impune, y que la doble punición que se pretende, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito continuado de malversación de caudales públicos, por los que ya ha sido condenado en la causa principal, y por los cuatro delitos contra la Hacienda Pública objeto del presente procedimiento, para cuya comisión se utilizaron las mismas facturas que han sido declaradas falsas en el procedimiento principal, supone un exceso punitivo que vulnera el principio de culpabilidad jurídico penal, y que estamos ante actos copenados. Pues bien, como recuerda la S.AP de Huesca nº 113/2001 de 23 de julio ' Es una constante en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la esencia del concurso ideal de delitos viene constituida por la unidad de acción (en este sentido, SS. 9-10-1990 , 22-5-1993 , 20-3-1996 , 19-9-1996 , 11-6-1997 , 12-7-2000 , 10-10-2000 , 16-4-2001 ), a lo que hay que añadir que «será de apreciar una única acción, en sentido jurídico, cuando varios comportamientos jurídicos penalmente equivalentes del autor tienen lugar en un mismo ámbito espacial reducido y en un contexto temporal breve (casos de unidad natural de acción)» (S. 11-10-90), lo que es distinto del caso en que «no se trata de un solo hecho que constituya dos o más delitos, sino de hechos distintos, aunque sucesivos y estrechamente concatenados, que generan cada uno de ellos una infracción diversa» (A. 20-3-96). En la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1998 , también se señala que «en el concurso ideal propio entra no solo el caso de que el acto único produzca un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también aquel otro en que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos» y que, por el contrario, «cuando la actividad criminal se va sucediendo, produciendo varios delitos independientes unos de otros, aunque sean correlativos, no procede aplicar el repetido artículo 77», que es el que regula el concurso ideal en el vigente Código Penal .En definitiva, excepción de la regla del concurso real de delitos es el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro, lo primero exige la unidad del hecho y lo segundo implica una conexidad en relación de medio a fin. En realidad y aunque englobados ambos supuestos bajo la unitaria rúbrica del concurso ideal, sólo el primero lo es en puridad, ya que el segundo, de naturaleza mixta, ideal y real, contempla diferentes acciones que enlazadas por un vínculo de conexidad son contempladas como un delito único. En el caso que nos ocupa no estamos ante un concurso ideal puro de delitos como pretende la defensa del Sr. Pablo Jesús, porque los hechos enjuiciados en la causa principal son hechos diferentes a los enjuiciados en esta pieza separada, por el contrario, estamos ante un concurso real de delitos, con bienes jurídicos bien diferentes, ya que los hechos que dieron lugar al delito de malversación de caudales públicos consistieron en concertarse con distintas personas físicas y jurídicas para que emitiesen facturas a EMARSA, simulando la prestación de servicios o entregas de bienes, los cuales no estaban siendo prestados o, si lo estaban siendo, lo eran a un precio inferior al que se estaba facturando, para desviar y repartirse el dinero de la entidad pública lesionando el patrimonio público, y los hechos constitutivos de los cuatro delitos contra la Hacienda Pública objeto del presente procedimiento, obedecen a una conducta distinta y posterior consistente en consignar las cuotas de IVA repercutido en las facturas falsas en las autoliquidaciones del IVA, tanto mensuales como anuales, incluyendo unas cuotas de IVA soportados muy superiores a la que en realidad podían deducirse, con vistas a un futuro beneficio, al conseguir que Hacienda les devolviera importantes cantidades en concepto de IVA, con lesión de un bien jurídico protegido distinto, cual es el detrimento en el presupuesto necesario para procurar la asignación equitativa de los recursos públicos y comprometer la consecución de las finalidades de la política económica y social que deben ser garantizadas en un Estado Social y Democrático de Derecho, siendo perjudicada por estos delitos la A.E.A.T. Es cierto que las facturas falsas fueron el medio para cometer tanto el delito de malversación de caudales públicos, como los cuatro delitos contra la Hacienda Pública, encontrándonos ante un concurso medial encadenado, que se puede solucionar de tres formas: a) Aplicando el artículo 77 del Código Penal, tantas veces sean los nexos de medio a fin; b) Apreciar un solo concurso medial entre dos delitos, en concurso real con el delito o delitos sobrantes que se penarían con independencia; y c) 3. Penar todos los delitos en concurso con una sola pena. Habiendo optado la Jurisprudencia por aplicar en estos casos el segundo criterio, tal como el caso de un delito de robo con tres detenciones ilegales, en que se consideró que procedía el castigo de dos detenciones por separado y la tercera en concurso con el único robo ( STS 1194/2009, de 27 de noviembre). Aplicando dicho criterio al caso que nos ocupa, lo correcto es apreciar un concurso medial entre el delito continuado de falsedad y el delito de malversación de caudales públicos, en concurso real con los cuatro delitos contra la Hacienda Pública. En relación con la doctrina de los actos copenados, y la alegación de que concurren los presupuesto del autoencubrimiento impune, conviene recordar que como señala la S.TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), nº 491/2015 de 23 de julio, ' Para poder hablar de acto copenado es absolutamente necesario, por una parte, que entre el hecho previo o posterior, y el principal, exista una relación de tal índole o naturaleza que permita afirmar que el legislador, a la hora de prever la pena para el tipo de delito en el que encaja el hecho principal, ha tenido ya en cuenta la previa o subsiguiente realización de ese otro hecho; y por otra, que el legislador no haya decidido que ese acto de aprovechamiento, aseguramiento o de autoprotección, deba sancionarse autónomamente, entre otras razones, en atención a una especial protección de bien jurídico que conculcan, diverso del delito al que subsiguen, o por entender, que precisamente este bien jurídico no ponderado en el delito inicial, justifica que deba ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal,'y es cierto que en relación con los delitos fiscales la S.TS (Sala de lo Penal nº 20/2001 de 28 de marzo, señala que ' cuando los incrementos patrimoniales que genera el delito fiscal proceden de modo directo e inmediato de un hecho delictivo que también es objeto de condena (con la consiguiente pérdida de los beneficios derivados del mismo por comiso o indemnización), dado que en estos concretos supuestos la condena por el delito que constituye la fuente directa e inmediata del ingreso absorbe todo el desvalor de la conducta y consume el delito fiscal derivado únicamente de la omisión de declarar los ingresos directamente procedentes de esta única fuente delictiva',pero no es menos cierto que esta doctrina no resulta de aplicación al caso que nos ocupa, como así lo entiende en un supuesto similar al presente la S.TS, Caso Palau de la Música (Sala de lo Penal, Sección 1ª) nº 693/2019 de 29 de abril, cuando afirma ' En cuanto a la invocada doctrina de los actos copenados, no resulta de aplicación al caso de autos, ni es supuesto subsumible en la jurisprudencia desarrollada en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo (RJ 2001, 751); pues la devolución obtenida del IVA, no proviene directamente del fraude perpetrado a la FUNDACIO al cargarle el importe de las obras realizadas en domicilios particulares ajenos a esa entidad; no se trata de beneficios generados de manera directa por ese fraude, sino por un diverso y posterior fraude en este caso a la Hacienda Pública, a través de una declaración de IVA por la que se logra ilícitamente la compensación y ulterior devolución del IVA que obraba en esas facturas.No resulta el ilícito de exigir tributación por los beneficios conseguidos con el despojo patrimonial realizado; sino sancionar un fraude ulterior expresamente llevado a cabo para conseguir precisamente una improcedente e ilegal compensación y ulterior devolución de IVA. Como dice la resolución recurrida, al operar expresamente del modo relatado en los hechos probados, lo que conseguían era no 'perder' el importe de dicho IVA, ya que conseguían recuperarlo más tarde, pues el mismo volvía a ingresar en los fondos de la FUNDACIÓ, cuando Hacienda les abonaba la correspondiente devolución, lo que de facto les daba una nueva oportunidad para apropiarse de los mismos, que era finalmente lo buscado al instaurar aquel sistema de pago, y consecuentemente en modo alguno cabe hablar de auto encubrimiento, pues no es esto lo que buscaban con la declaración de IVA irregular, sino la obtención de su devolución con vistas a un futuro beneficio'.En consecuencia, ningún exceso punitivo se puede producir por el enjuiciamiento separado de los cuatro delitos contra la Hacienda Pública objeto de acusación en esta pieza separada, puesto que las consecuencias penológicas serían las mismas, aunque se hubieran enjuiciados juntamente con el resto de los delitos de la causa principal, y, por ello, procede rechazar también todas estas cuestiones previas que de forma subsidiaria a la de cosa juzgada se plantean por la defensa del Sr. Prudencio.
CUARTO.-Se alega como cuestión previa por la ENTIDAD METROPOLITANA DE SERVICIOS HIDRÁULICOS (en lo sucesivo la EMSHI), la infracción del principio non bis in ídem, por la imposición de unas sanciones en vía administrativa contra la EMSHI por estos mismos hechos, dándose la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, alegando que no puede existir esa dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, insistiendo en que no se puede sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento. Pues bien, el artículo 180.1 de la LGT, en la redacción vigente en la fecha de incoación del procedimiento administrativo sancionador, establece que cuando la Administración Tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal. En el caso que nos ocupa, la Administración Tributaria dio cumplimiento a lo dispuesto en dicho artículo, ya que cuando puso en conocimiento del Ministerio Fiscal la posible existencia de los delitos fiscales en fecha 14 de diciembre de 2011 (folios 132 a 138 del TOMO I), paralizó el procedimiento administrativo, y cuando se acordó por Auto de fecha 3 de junio de 2014, el sobreseimiento provisional de la causa por los delitos contra la Hacienda Pública, reanudó el procedimiento administrativo sancionador contra la EMSHI, como sucesora del obligado tributario EMARSA, hasta la imposición de unas sanciones administrativas por importe de 1.138.194,83 euros y 294.392,03 euros, en fecha 4 de junio de 2015, según resulta acreditado por la copia de los acuerdos de resolución de los procedimientos sancionadores que obran a los folios 34 a 108 del TOMO I. Es decir, no han coexistido ambos procedimientos administrativo y penal, porque cuando se impusieron dichas sanciones administrativas el procedimiento penal por los delitos fiscales estaba sobreseído provisionalmente, y no se acordó la reapertura del procedimiento penal hasta el auto de fecha 3 de noviembre de 2016, es decir, con posterioridad a las sanciones administrativas. Por otra parte, resulta acreditado que dichas sanciones no han sido abonadas por la EMSHI, porque como consta en el informe del Inspector Regional, D. Pedro Antonio, que obra al folio 151 del TOMO IV, los acuerdos de liquidación e imposición de sanción fueron objeto de reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, haciéndose constar en dicho informe que ninguna de las liquidaciones referidas tiene ingresos aplicados por ningún concepto. Además, dicho Tribunal estimó las reclamaciones interpuestas por la EMSHI, anulando por prescripción administrativa los acuerdos de liquidación, dejando sin efecto los acuerdos sancionadores, según consta acreditado por la copia de dicha resolución de fecha 26 de octubre de 2017 (folios 251 a 260 del TOMO V), siendo recurrida en alzada por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en fecha 20 de diciembre de 2017, como se acredita con el documento nº 2 aportado por la EMSHI como prueba adicional, habiendo sido anuladas provisionalmente las liquidaciones practicadas por la Agencia Tributaria (folios 262 a 265 del TOMO V). En definitiva, dichas sanciones administrativas no son firmes, habiendo sido anulados los acuerdos de liquidación por prescripción administrativa, y dicha prescripción de las facultades y acciones de la Administración en materia tributaria ninguna incidencia tiene en la prescripción de los delitos fiscales que se someten a unos plazos de prescripción más largos, en razón de su mayor gravedad, como así lo recuerda entre otras muchas, la S.AP de Barcelona nº 361/2009 de 14 de mayo, plazos que no han transcurrido en el caso que nos ocupa. Por otra parte, es cierto que la S.TS (Sala 3ª) nº 1246/2019 de 25 de septiembre declara nulo el apartado 2º del artículo 197 bis del RD 1065/2007 de 27 de julio, en la redacción dada tras la modificación efectuada por el RD 1070/2017 de 29 de diciembre, pero no es menos cierto que dicho precepto no estaba en vigor cuando se impusieron las sanciones administrativas a la EMSHI en el año 2015, y, además, el motivo por el que se declaró la nulidad fue porque ' la posibilidad de que la Administración, cuando aprecie indicios de la existencia de delito contra la Hacienda Pública, eleve el tanto de culpa a la jurisdicción penal o remita al Fiscal las actuaciones 'en cualquier momento, con independencia de que hubiere dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción' resulta contraria a la ley',y esto no es lo ocurrido en el caso que nos ocupa, porque cuando se impusieron las sanciones administrativas el procedimiento penal por los delitos fiscales estaba sobreseído.
Por otra parte, la doctrina sobre la prohibición del non bis in idem viene resumida en el Auto del TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) nº 968/2017 de 25 de mayo, que señala que: ' El fundamento de la prohibición del non bis in idem se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional ( STC 159/1987, de 26 de octubre )'. En nuestro derecho la interdicción del non bis in idem tiene anclaje en la Constitución, arts. 24 y 25 , y en la legislación procesal, las cuestiones prejudiciales, art. 3 y ss LECrim y 31 y 37 de la Ley 40/2015 Ley de Régimen jurídico del Sector Público y 22 de la Ley 39/2015 de 2 de octubre , del procedimiento administrativo de la Administración pública. El principio 'non bis in idem' incorpora a nuestro enjuiciamiento la interdicción de un doble enjuiciamiento por los mismos hechos. La cuestión no plantea especiales problemas respecto de la doble sanción penal pues el ordenamiento prevé la institución de la cosa juzgada que actúa en el proceso penal como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, y se extiende a todos los procesos, 'siempre que exista identidad fáctica, del ilícito penal imputado, y de sujeto activo de la conducta incriminada' ( STC 221/1997, de 4 de diciembre ). Mayores problemas plantea su entendimiento cuando concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la Administración y el orden penal de la jurisdicción sobre sus respectivas tipicidades. En estos supuestos es preciso delimitar el ámbito del principio 'non bis in idem', bien para no imponer una sanción superior a la prevista por el ordenamiento en su mayor intensidad y gravedad, bien para impedir la doble sanción, penal y administrativa e, incluso, para determinar el orden precedente. Para resolver la cuestión deducida en el recurso hay que partir del fundamento del principio. Este se analiza desde una doble consideración: el principio de culpabilidad y el principio de seguridad jurídica. La adopción de uno u otro fundamento comporta distintas consecuencias. La fundamentación en el principio de culpabilidad, de proporcionalidad de la sanción a la conducta, comporta que la pena, la sanción a la conducta típica, no pueda rebasar la medida de la culpabilidad, por lo que las sanciones impuestas no puedan superar ese límite; si bien se permite la doble sanción por la jurisdicción penal y la sanción administrativa y su efecto se limita a no sobrepasar la sanción más grave. Si por el contrario, asentamos el principio 'non bis in idem' en el principio de seguridad jurídica, la consecuencia será la de excluir el segundo enjuiciamiento por los mismos hechos a la misma persona, de manera que actuada la sanción, administrativa o penal, no podrá actuarse la segunda pues lo impide la vigencia del principio. El Tribunal Constitucional ha mantenido las dos fundamentaciones. En la STC 177/1999, de 11 de octubre , en un supuesto en el que la Administración había sancionado a un empresario por un vertido contaminante y posteriormente fue condenado por la jurisdicción penal por delito ecológico, anula la sentencia penal por vulnerar el principio y arguye el principio de seguridad jurídica como fundamento de su resolución desde una vertiente material: la previa sanción administrativa impide un segundo pronunciamiento condenatorio, en este caso doble enjuiciamiento sancionador, por la jurisdicción penal. También se apoya en un criterio procesal por el que se trata de evitar pronunciamientos contradictorios que podrían producirse de mantener los dos procedimientos de sanción. Otra Sentencia, la 152/2001, de 2 de julio , en un hecho de la circulación en el que un conductor había sido sancionado administrativamente y penalmente por el mismo hecho, una conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas, inadmite la demanda de amparo arguyendo que la prohibición de interdicción del doble enjuiciamiento no fue planteada en la jurisidicción penal, por lo que la condena penal era procedente. La contradicción existente entre ambas doctrinas contenidas en sendas Sentencias fue abordada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero , en la que se plantea nuevamente un supuesto de doble sanción, administrativa y penal del mismo hecho, otra conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas. En esta Sentencia, que constituye la doctrina del Tribunal en esta materia, se declara la precedencia y preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad sancionadora de la administración, afirmación que realiza con apoyo en una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y con apoyo en la legislación procesal al regular las cuestiones prejudiciales ( STC 77/1983 ). El Tribunal en la Sentencia 2/2003 mantiene la precedencia de la jurisdicción penal en la investigación de ilícitos penales y administrativos, con una excepción que establece cuando por la sanción o la complejidad del proceso administrativo, éste sea equiparable al proceso penal. Fuera de este supuesto, el principio de 'non bis in idem', fundamentado en el principio de culpabilidad, proclama que, en caso de concurrencia de la administración sancionadora y el sistema penal en la depuración de una conducta, la primera debe cesar en su investigación y depuración hasta que acabe el proceso penal. En caso de que al tiempo del enjuiciamiento penal ya se hubiera dictado la sanción administrativa, el órgano penal deberá tener en cuenta la sanción penal para evitar una sanción al hecho que supere la medida de culpabilidad (principio de preferencia de la jurisdicción penal y principio de culpabilidad). La anterior es la interpretación que ha de darse al contenido esencial de la interdicción derivada del 'non bis in idem', interpretación que se concreta en la preferencia del proceso penal frente al administrativo, cuando se produzca una coincidencia en la investigación penal y administrativa sobre el mismo hecho y la misma persona indagada, de manera que la Administración deberá suspender su indagación hasta que finalice la penal. En el caso de que la indagación penal llegue a un pronunciamiento definitivo de condena, éste culmina el reproche a la situación antijurídica. En el supuesto de que se haya declarado la responsabilidad en la Administración ésta no impide la actuación de la jurisdicción penal, aunque la jurisdicción tendrá en cuenta el reproche realizado por la Administración en la determinación de la pena, de manera que no se supere el máximo de la consecuencia prevista a la conducta típica. C) Hemos de partir de la base de que la sentencia no declara probada la existencia de una sanción administrativa que se refiera a los mismos hechos. En cualquier caso, la aplicación de la anterior doctrina determina la inadmisión del motivo. Los órganos penales no pueden dejar de condenar penalmente al antes sancionado administrativamente, dado su sometimiento estricto a la ley en el ejercicio de su función jurisdiccional ( artículo 117.1 CE ). De la proscripción de duplicidad sancionadora no puede derivarse la consecuencia automática de la anulación de la segunda sanción que se impone. Tal y como hemos afirmado anteriormente la jurisdicción penal es prevalente. En definitiva, en el caso de autos la posible sanción administrativa no impide a la Sala conocer de los hechos, sin perjuicio de que la posible sanción en vía administrativa pueda ser tenida en cuenta en la ejecutoria a la hora de imponer la pena (tal y como declara, para un caso similar la STS 507/2016, de 9 de junio )'.Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, nada impide que los hechos puedan ser enjuiciados en este procedimiento penal, porque la jurisdicción penal es prevalente, y la existencia de unas anteriores sanciones administrativas anuladas y no abonadas, no puede impedir el ejercicio por el órgano penal de su función jurisdiccional, sin perjuicio que si las sanciones administrativas llegaran a ser firmes, puedan ser tenida en cuenta en la ejecutoria a la hora de imponer la pena y la responsabilidad civil reclamada. Por todo ello, procede rechazar la cuestión previa planteada por la defensa de la EMSHI, porque no se ha producido ninguna infracción del principio non bis in idem.
QUINTO.-El artículo 305.1º del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos denunciados establece que ' El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieren debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando de beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía'. Como señala la S.AP de Asturias (Sección 2ª) nº 185/2012 de 19 de marzo (Sección 2ª), ' El delito fiscal regulado en el artículo 305 del Código Penal , exige, como ya tuvo ocasión de declarar esta misma sala en sentencia de 28 de julio de 2011 y 21 de febrero de 2012 , los siguientes presupuestos o requisitos para su posible estimación: 1/ Una conducta, activa u omisiva dirigida a alguna de las finalidades típicas: elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; obtención indebida de devoluciones y disfrute indebido de beneficios fiscales; 2/ Un elemento subjetivo representado por en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad, reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar, impuesta en el artículo 31 de la Constitución Española , y en el artículo 35 de la Ley General Tributaria , y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, omite la declaración, puesto que conforme a consolidada doctrina del T.S. el ánimo defraudatorio es factible con la simple omisión por parte del sujeto tributario. Claro es, que la detectación de ese ánimo ha de hacerse mediante juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores, si bien, conforme ha sido matizado por la propia jurisprudencia, la conducta típica no requiere el engaño del tipo delictivo de la estafa y, en consecuencia, tampoco que el comportamiento del sujeto activo produzca error en el sujeto pasivo, resultando típica la mera omisión sin necesidad de tergiversación o manipulación de los datos que configuran las correspondientes bases impositivas. No es necesario un especial elemento subjetivo del injusto, un especial ánimo de defraudar, sino que bastará para apreciar una actuación dolosa, las exigencias generales del deber de tributar, de la capacidad de acción y de la falta de pago de lo debido. Y por último 3/ Un resultado lesivo para el fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, o como consideran otros autores de procedibilidad, exigiendo ahora el legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros, pues si la cuota defraudada no alcanza ese montante, la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativo a resolverse en un expediente sancionador incoado por la Administración de Tributos'.
En el caso que nos ocupa, el mecanismo defraudatorio empleado por los acusados para sustraer a la Hacienda Pública cuotas tributarias que a ésta le correspondían en virtud de la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido consistió, según las acusaciones, en interponer entre EMARSA y las auténticas prestadoras del servicio de gestión de residuos, ADOBS ORGANICS SL y RECUPERACIÓN Y TRATAMIENTO DE BIOMASA TRABISA SL (TRABISA), un nivel de facturación intermedio que permitía incrementar artificiosamente el precio facturado por dicha gestión, aplicándole a la base imponible un tipo de gravamen del 16% cuando a dicha actividad le correspondía el 7%, y para ello, los gestores de EMARSA, Prudencio y Jose Manuel, se concertaron verbalmente con el acusado, Pablo Jesús, para que las empresas de este último emitiera facturas inauténticas a la mercantil pública, siendo conocedores de que este empresario no realizaba más actividad que la de proporcionar a otros empresarios facturas por servicios simulados en las que se incluían cuotas de IVA soportado ficticias para facilitarles un ahorro fiscal ilícito. De esta forma, los acusados, no sólo mejoraban la comisión ilícita que el acusado, Pablo Jesús, les solicitó por su función de intermediación mercantil simulada, correspondiente al IVA de cada factura, sino que también obtenían una mayor devolución de la cuota tributaria solicitada a la AEAT. Tras recibir las facturas de estas sociedades interpuestas, los acusados y gestores de la mercantil pública, los Sres. Prudencio y Jose Manuel, las incluían en las declaraciones mensuales de IVA (mod.320 y mod.303), así como en la declaración anual del citado impuesto (mod.392), con pleno conocimiento de que dicho proveedor no había prestado servicio alguno a EMARSA y que el servicio contemplado en dichos documentos mercantiles era un servicio que estaba siendo prestado por otra empresa a la mitad de precio y con un tipo de gravamen inferior. Gracias a la inclusión de las cuotas de IVA soportado reflejado en estas facturas inauténticas, los acusados obtuvieron devoluciones tributarias a las que no tenían derecho por la normativa del impuesto referido, constituyendo esta acción el elemento engañoso generador de los delitos resultantes a consecuencia de la cuantía finalmente defraudada en los ejercicios económicos 2006, 2007, 2008 y 2009.
Pues bien, como resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral podemos concluir que los referidos hechos han quedado perfectamente acreditados y son legalmente constitutivos de cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículos 1, 3, 4, 5, 91, 92 a 114 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. Así se concluye considerando, de un lado, que la prueba propuesta por la acusación pública y particular lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24 de la C.E. reconoce a los acusados, y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto de juicio oral con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de las partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.
Así resulta acreditado el primero de los elementos del delito antes citado, consistente en la obtención por el obligado tributario EMARSA de devoluciones indebidas del IVA en los ejercicios económicos 2006, 2007, 2008 y 2009, por los siguientes medios de prueba:
1º.- Por el informe emitido por el Inspector de Hacienda, D. Leandro (folios 149 a 162 del TOMO I), prueba básica en la presente litis, que fue ratificado por el actuario Sr. Leandro en el acto del juicio oral, explicando con todo detalle todas las comprobaciones y gestiones realizadas durante la investigación, y por el informe emitido por el Técnico de Hacienda D. Demetrio, que fue ratificado en el plenario por su compañero el actuario D. Lucio, al no poder ratificarlo el Sr. Demetrio por razón de enfermedad, y por la abundante prueba documental que consta en el expediente electrónico de la Agencia Tributaria en soporte CD (folios 127 y 128 del TOMO I), siendo interrogados conjuntamente ambos peritos, manifestando el Sr. Leandro ' que el obligado tributario era EMARSA, pero que se encontraba en periodo de liquidación, y que las actuaciones de comprobación las llevaron a cabo con la EMSHI, que era el órgano de liquidación en ese momento, que las liquidaciones de IVA de la empresa pública durante los años 2006 a 2009 fueron a devolver; que comprobaron que la actividad del transportista realizada por HISPAVAS S.L, era un trabajo real, y el servicio de gestión de lodos para depositarlo en los campos, era también un trabajo real que prestaba ADOBS S.L, que el trabajo de esparcimiento del lodo también era un trabajo real realizado por la empresa de D. Rosendo, por el contrario, las empresas del Sr. Pablo Jesús, ERWININ S.L, ZONDAYy PRINTERGREEN S.L, no realizaban trabajo real alguno, como así consta en el informe de la Inspección de Barcelona, que comprobaron los kilos de lodo que salían de EMARSA, y coincidía lo que transportaba HISPAVAS S.L, y lo que gestionaba ADOBS S.L, en los años 2006, 2007 y 2008, y en el año 2009 ya no coinciden de la misma forma los kilos de lodo que se transportan y los que se gestionan, que en el año 2008 el trabajo se reparte entre ADOBS S.L y NOTEC S.L, y en el año 2009, desaparece ADOBS S.L y aparece PRINTERGREEN S.L, facturando ésta directamente a EMARSA; que analizaron todas las facturas emitidas por HISPAVAS a ADOBS ORGANICS S.L, las emitidas por ADOBS ORGANICS S.L a ERWININ S.L, y las emitidas por ERWININ S.L a EMARSA, como consta en el ANEXO II de su informe, y comprobaron que en el ejercicio año 2006 ABOBS ORGANICS S.L, facturaba la gestión del lodo a ERWININ S.L, a razón de 18 euros tonelada y al tipo del 7%, y luego ERWININ S.L refacturaba a EMARSA al precio de 46,5 euros la tonelada, y al tipo del 16%, sin justificación alguna, ya que ERWININ S.L no presta ningún servicio adicional, y el tipo impositivo para esta actividad era el 7% y no al 16%, y lo mismo ocurre en el ejercicio 2007 y 2008, variando solo el precio porque ERWININ S.L refactura a EMARSA a razón de 42 euros la tonelada, y aparece también la empresa NOTEC S.L, y que en el ejercicio 2009, la empresa PRINTERGREEN S.L factura directamente a EMARSA, aplicando el tipo impositivo del 7% en todas las facturas, menos en una que aplica el 16%, por unos servicios que no prestó realmente. En relación con el desbaste, el trabajo del transporte a vertederos y el transporte de las cenizas y productos tóxicos a empresas especializadas para su eliminación era un trabajo real, que era facturado por las empresas que realizaban el trabajo directamente a EMARSA, que la mercantil TRABISA S.L, también prestó un servicio real de gestión de basuras y arenas, por el contrario, las facturas emitidas por ZONDAY S.L a EMARSA por la gestión de estos residuos son irregulares, porque no obedece a un trabajo real'.Y a preguntas de la Letrado de la EMSHI, contestó que ' si EMARSA hubiera soportado unas cuotas de IVA por las facturas emitidas por las empresas del Sr. Pablo Jesús, y estas empresas hubieran ingresado el IVA repercutido en dichas facturas, tendrían que haber devuelto el IVA soportado de las facturas falsas a EMARSA'.
Por su parte, el Sr. Lucio, manifestó que en el informe ' llegaron a la conclusión que las facturas emitidas por ERWININ S.L, ZONDAY S.Ly PRINTERGREEN S.L a EMARSA, eran irregulares, porque no obedecen a operaciones reales, que estas entidades jurídicas se han utilizado para emitir facturas irregulares por servicios no prestados realmente, que se llega a esta conclusión porque son empresas que no tributan por todas estas facturas aunque las incluyen en las autoliquidaciones, es decir, no tributan ni un euro por estas operaciones, no tienen medios personales, carecen de infraestructura, no tienen locales de desarrollo de la actividad, no tienen trabajadores, no tienen costes ni medios productivos, que la única empresa que se ha encargado de la gestión de los lodos ha sido ADOBS ORGANIC S.L, y que ERWIIN S.L, incrementa artificialmente los costes de ABOBS para EMARSA, en un 200 o 300%, cuando los márgenes de la empresa ADOBS son de un 11%, y, en consecuencia esta refacturación a la empresa EMARSA, por servicios no prestados realmente, únicamente puede tener por objeto facturar una importe cantidad de dinero para detraer recursos, que ERWININ S.L no aporta ningún coste propio al proceso productivo, que todo lo hace ABOBS S.L, y que la refacturación que realiza ERWININ S.L a EMARSA, no tiene ninguna justificación económica; que también analizaron los movimientos de las cuentas bancarias de las tres empresas y comprobaron que se realizaban grandes retiradas de fondos por parte del Sr. Pablo Jesús, incluso del cajero, de manera constante y sin parar, con la finalidad de ocultar el destinatario del dinero, que las entradas de dinero procedían principalmente de EMARSA, que todo lo que se facturó a EMARSA se cobró; que la facturación de PRINTERGREEN S.L y ZONDAY S.L a EMARSA es toda falsa, y la de ERWININ S.L a EMARSA está incrementada artificialmente, y que no existe justificación alguna para aumentar el tipo impositivo del 7% al 16%, salvo detraer más fondos; que el perjuicio para la Hacienda Pública se produce cuando el destinatario EMARSA, se deduce el IVA soportado de las facturas recibidas, por operaciones no realizadas'.
Conviene recordar que la vinculación laboral de los Inspectores de Hacienda, Agencia Tributaria, como funcionarios públicos del Estado o con un sector concreto de la Administración Pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicia no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar incluso como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley, pues de seguir el criterio contrario hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos, deberían solicitarse por el Ministerio Público al sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los remiten al Ministerio del Interior', como se desprende de las SSTS 30 abril 2000, 28 marzo 2001, 20 junio 2002, 29 julio 2002, 2 enero 2003, 14 noviembre 2000, 5 febrero 2006. En este sentido, también debe indicarse que esta relación de los Técnicos de Hacienda, además de no generar interés personal, tampoco les inhabilita, por lo que no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad ( SSTS 28 marzo 2001 y 3 enero 2003), de modo que no se vulnera, si se valoran estos informes, los derechos fundamentales de los acusados, como también se desprende de STS 20 marzo 2007. Pues bien, se valora el resultado de estos informes emitidos por los técnicos de referencia, o si se quiere testimonio de los técnicos prestados en el acto del juicio oral, en relación con la documental acompañada a dichos informes, por cuanto que además de su objetividad, los mismos han manejado los datos resultado de la inspección, y los documentos que se acompañan con relación a las actividades enjuiciadas, y sus conclusiones viene corroboradas por otros medios de prueba.
2º.- Por la declaración del coacusado, D. Pablo Jesús, que reconoce los hechos que se le imputan, afirmando en la declaración prestada en el plenario ' en relación con el ejercicio económico 2006, que es cierto que suscribió el contrato de fecha 1 de enero de 2006, en representación legal de ERWININ S.L con ADOBS ORGÁNICS S.L, que tenía por objeto la adjudicación por parte de ERWININ S.L a ADOBS, de los servicios de transporte, gestión y la aplicación directa de los lodos procedentes de la EDAR de Pinedo, por un total de 29.500 toneladas, a 18 euros por tonelada, que ADOBS le facturaba a ERWININ S.L a 18 euros la tonelada, y que ERWININ S.L refacturaba el mismo servicio a EMARSA a 46,5 euros la tonelada, como consta en las facturas que le fueron exhibidas (elementos 12 y 75 aportados por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio), y que así lo estuvieron haciendo en los sucesivos años, sin prestar ningún servicio real por parte de ERWININ S.L, porque quien prestaba el servicio real era ABOBS, repercutiendo un IVA del 16% cuando la actividad estaba gravada con un 7%, que ERWININ S.L, también emitió tres facturas a EMARSA por unos trabajos de movimientos de tierras y preparación de las mismas para posterior abonado que 'son más falsas que Judas', y que no obedecen a ningún trabajo real; que en el ejercicio 2007 siguió refacturando a EMARSA por la gestión de los lodos a 42 euros la tonelada frente a los 18 euros que cobraba ADOBS, repercutiendo un IVA del 16% cuando la actividad estaba gravada con un 7% de IVA, y que es cierto que también utilizó otra sociedad llamada ZONDAY INVESTMENTS S.L, para refacturar a EMARSA, admitiendo que su empresa no prestó ningún servicio de desbaste para EMARSA, que NOTEC facturaba a ZONDAY por estos servicios, y ZONDAY refacturaba a EMARSA, incrementando el precio de la gestión; que en el ejercicio 2008, ADOBS le facturaba a ERWININ S.L a 18 euros la tonelada por la gestión de los lodos, y que ERWININ S.L refacturaba el mismo servicio a EMARSA a 46,5 euros, repercutiendo un IVA del 16%, cuando la actividad estaba gravada con un 7%, que también es cierto que ZONDAY emitió otra factura a EMARSA por adaptación de terrenos por importe de 42.500 euros, trabajos que su empresa no realizó; que en el ejercicio 2009, ADOBS siguió facturado a ERWININ S.L, y ésta a EMARSA, a 43 euros la tonelada de lodo, hasta mediados de año, y que a partir del mes de junio de 2006, otra empresa suya llamada PRINTERGREEN S.L facturó a EMARSA facturas por tratamiento de lodos y optimización de sistema de secaje como la que se le exhibió (elemento 418 aportado por el Ministerio Fiscal en el plenario), servicios que su sociedad no prestó, reconociendo que dichas facturas no responden a la prestación de ningún servicio real. También admitió que no 'pagaba totalmente el IVA de las facturas falsas que emitían sus empresas'; que EMARSA pagaba por transferencia, que en el año 2006 se repartían el dinero en metálico, que los destinatarios del dinero eran Prudencio, Jose Manuel, Conrado, Juan y otro, y que en el año 2008, pasaba el dinero a dieciocho cuentas diferentes de distintas sociedades, y asociaba una serie de tarjetas de débito a dichas cuentas, y cargaba su parte a cada uno, que le entregó las tarjetas al Sr. Ezequiel, que eran más de veinte tarjetas, que se repartían el sobreprecio a razón de una cantidad por cada grupo de tarjetas, que se enteró en el 2010 quienes eran los destinatarios de las tarjetas, que entre ellos estaban el Sr. Jose Manuel y el Sr. Prudencio, que cobraban a razón de 3 euros por tonelada cada uno, y que en el año 2009, pasaron al sistema de sacarlo por Andorra, mediante la constitución de una sociedad en Malta, transfiriendo el dinero a Malta, de Malta a una empresa de Belice que tiene cuenta en Andorra, en Andorra lo sacaban en metálico y lo transfería a China, y los beneficiarios de la transferencia en China se lo entregaban en metálico a Ezequiel; que desde el año 2006 a mediados del año 2009 su comisión era el IVA, y cuando se fueron los de ADOBS, a mediados del año 2009 empezó a cobrar más, a razón de 3 euros por tonelada. Que es obvio que él no pagaba sus impuestos, que cualquier persona del mundo de la empresa tenía que saber que no pagaba sus impuestos, que el Sr. Jose Manuel y el Sr. Prudencio tenían que saber que se estaba llevando el IVA, porque si repartía entre ellos el importe íntegro de que se sobrefacturaba, tenían que conocer que se cobraba su comisión con el IVA de las facturas, porque no iba a trabajar gratis, que es de 'Barrio Sésamo'.También afirmó al principio de su declaración que era cierto que remitía las facturas al Director Financiero de EMARSA. Finalmente a preguntas de su Letrado admite ' que los hechos objeto de acusación son ciertos, y que reconoce todos los hechos que se le imputan en el presente procedimiento, que es cierto que fue extraditado desde Moldavia, que residía en dicho país cuando fue detenido, que no tenía intención de sustraerse a la acción de la justicia, y que se acogió a su derecho de no declarar en la presente pieza porque se encontraba en prisión y fue asistido de un Letrado de oficio, y no le informaron debidamente de los hechos objeto de acusación'.
3º.- Por la declaración del coacusado, Jose Manuel, que si bien se acogió a su derecho de no declarar en el acto del juicio oral, se remitió íntegramente a lo que manifestó en su escrito de autoinculpación que obra a los folios 59 a 62 del TOMO III, que fue ratificado por dicho acusado ante el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia (folio 63 del TOMO II), en el que afirma en relación con los Lodos que ' Al inicio no entendí muy bien cuál era el sistema, pues el nuevo era yo, pero luego me lo dejaron claro Prudencio, Ezequiel, Remigio y Miguel Ángel. Unas empresas van a realizar las tareas de verdad y otras facturaran por la diferencia. Las empresas de Pablo Jesús y NOTEC se quedaban la parte más importante, no sé ni cuanto es, y Prudencio, Remigio, Miguel Ángel y yo, por partes iguales recibiríamos una gratificación....'.
4º.- Por la testifical del testigo D. Genaro, que afirma en la declaración prestada en el acto del juicio que ' entre los años 2005 a 2010 fue trabajador y socio, a través de una sociedad, de ADOBS ORGANICS S.L, que esta empresa se dedicaba a la gestión de residuos orgánicos, y que su empresa era la que gestionaba los lodos de Pinedo, que facturaban los servicios a ERWININ S.L, que entregó a los Inspectores de Hacienda todos los documentos que le pidieron, que el precio medio de la gestión de lodos en aquella época era de 18 euros la tonelada, que el trabajo consistía en gestionar el lodo para la agricultura, que buscaban a los agricultores, analizaban la tierra, y les hacían firmar los consentimientos, que los transportistas y esparcidores del lodo eran subcontratados, que las facturas se las mandaba al Sr. Pablo Jesús por correo electrónico y pagaba mediante cheque bancario o transferencia bancaria, que esta actividad está gravada con un tipo reducido del 7% u 8% , y que desconocía que tipo de servicio adicional podía realizar ERWININ S.L, que le permitiera incrementar el precio de las facturas aplicando un tipo de gravamen del 16%.
5º.- Por la testifical de D. Gustavo, que declaró en el juicio que ' fue contratado por la empresa ADOBS ORGANICS S.L para realizar los trabajos de esparcir los lodos en los campos de la depuradora de Pinedo entre los años 2005 a 2010, que aportó la documentación que le pidió la Agencia Tributaria, en concreto todas las facturas emitidas por su trabajo a ADOBS ORGANICS S.L, con las cantidades de fango esparcido, que nunca ha oído hablar de las empresas ERWININ S.L, ZONDAY y PRINTERGREEN S.L, y que el precio que cobraba es el que consta en las facturas, que el trabajo consistía únicamente en esparcir el fango, que no labraban los campos, y que aportaban ellos la maquinaria'.
6º.- Por la testifical de D. Hilario, que declaró en el acto del juicio que 'conoce al Sr. Pablo Jesús por las relaciones profesionales que han mantenido con él, que facturaba a ADOBS ORGANICS S.L, por los trabajos técnicos que realizaba como Ingeniero Técnico Agrícola, que gestionaba técnicamente los lodos de la depuradora de Pinedo, entre otras, que su trabajo consistía en controlar que fuera todo correcto medioambientalmente, que buscaba los terrenos, hacía el análisis del suelo, recababa el consentimiento de los agricultores, comprobaba donde iban los lodos, la dosis correcta de aplicación de los lodos, coordinaba a los transportistas y esparcidores, que hacía los informes sobre el destino de los lodos, que sabía que se facturaba estos trabajos a las empresas del Sr. Pablo Jesús, pero que no sabe el motivo por el que se emitían las facturas a estas empresas y no directamente a la Depuradora, que en la Depuradora de Pinedo tenía contacto con el Sr. Héctor para tratar esporádicamente algún tema, y también con el Sr. Ezequiel de NOTEC, que se facturaba este trabajo a 18 euros la tonelada, que era el precio de mercado, que no le consta que las empresas del Sr. Pablo Jesús hiciera algún trabajo adicional, que no había que hacer ningún trabajo más del que ellos hacían para gestionar los lodos para la agricultura, que remitía los informes semestrales a la Conselleria de Medio Ambiente, a EMARSA y a NOTEC, es las demás depuradoras contrataban directamente los servicios con la Depuradora en cuestión, y no con una empresa intermediaria, que podían haberle prestado el servicio directamente a la Depuradora de Pinedo sin la intermediación de las empresas del Sr. Pablo Jesús, que la Depuradora de Pinedo les proporcionaba una gran cantidad de lodos a gestionar'.
7º.- Tampoco podemos olvidar que los acusados han sido condenados en sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, la nº 349/2018 de 19 de junio, como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en relación con estas mismas facturas, confirmada por S.TS nº 482/2020 de 30 de septiembre, y como recuerda la S.TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) nº 266/2019 de 28 de mayo, ' para resolver lo planteado en un determinado proceso, no hay que partir de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, pero ello no impide que se pueda valorar como indicio corroborador lo resuelto por otro Tribunal distinto en otro proceso penal', como ocurre en este caso, en el que la falsedad de las facturas viene corroborado por la condena previa de los acusados en sentencia firme por un delito continuado de falsedad, en relación con estas mismas facturas.
Como resultado de toda esta prueba queda perfectamente acreditado el elemento objetivo del tipo, ya que EMARSA presentó facturas falsas en sus autoliquidaciones del IVA de los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009, por servicios que no se habían prestado, o mediante un nivel de facturación intermedio, entre las auténticas prestadoras del servicio de gestión de residuos y EMARSA, que permitía incrementar artificiosamente el precio facturado por dicha gestión aplicando a la base imponible un tipo de gravamen superior, aparentando de este modo ser titular del derecho a percibir unas devoluciones de un IVA soportado, que no tenía derecho a percibir.
En segundo lugar, debemos analizar si concurre en los acusados el segundo requisito, cual es el elemento subjetivo del tipo. El acusado, Jose Manuel, se negó a declarar en el acto del juicio oral remitiéndose a las manifestaciones que constan en su escrito de autoinculpación, en las que afirma ' que desconocía si las empresas del Sr. Pablo Jesús pagaban o no los impuestos, pues se recibía un IVA y se pagaba un IVA'(folios 59 a 62 del TOMO III). Por su parte, el acusado, Prudencio, negó los hechos que se le imputan, afirmando en la declaración prestada en el acto del juicio oral que ' nunca tuvo contacto personal con el Sr. Pablo Jesús, que no sabía ni que existía este señor, que él era el Presidente del Consejo de Administración de EMARSA, y que como los demás miembros del Consejo de Administración nunca tuvo conocimiento de las declaraciones de IVA, que estas facultades fueron delegadas en el Gerente, que era quien tenía que gestionar la empresa, con la ayuda del Director del Departamento financiero,que tampoco conocía las empresas ERWININ S.L, ZONDAY S.L y PRINTERGREEN S.L, ni la empresa NOTEC, y que tampoco conocía al Sr. Ezequiel, afirmando que nunca tuvo intención de defraudar a la Agencia Tributaria en las declaraciones del IVA'-
Pues bien, como señala la S.AP de Barcelona (Sección 6ª) nº 248/2015 de 12 de marzo ' la responsabilidad penal de las personas jurídicas se vehicula a través del artículo 31 CP , que permite atribuirla al que actúe como administrador de hecho o de derecho. Ahora bien, dicho precepto no establece una presunción de autoría, por lo que deberá acreditarse el ejercicio efectivo o real de la administración: esto es, la asunción de una función de protección del bien jurídico, el dominio sobre el mismo y la realización de una conducta que, en caso de concurrir la cualidad personal exigida por el tipo, sea constitutiva de delito. Como recuerda la STS 1027/2003, de 14 de julio : '...la responsabilidad criminal se atribuye por la actuación concreta en los hechos delictivos, no por la titulación formal que pudiera existir en cuanto a la ostentación de un determinado cargo social'. En el mismo sentido, la S.TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) nº 494/2014 de 18 de junio, señala que ' cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria (cfr. STS 83/2005, 2 de marzo (RJ 2005, 5132))'.
En el caso que nos ocupa, no existe duda alguna acerca de la condición de administradores de derecho de la sociedad EMARSA, de los acusados Prudencio y Jose Manuel, ya que son hechos no controvertidos y que resultan acreditados con la prueba documental que obra en autos, que en el periodo al que se contraen los hechos enjuiciados, esto es, los ejercicios económicos 2006 a 2009, la sociedad estuvo regida y administrada por: a) La Junta General; b) El Consejo de Administración; y c) La Gerencia. El Consejo de Administración se constituyó como el máximo órgano de gobierno de EMARSA, asumiendo la suprema dirección de ésta, la fijación de los directrices de actuación y la supervisión del cumplimiento de sus objetivos. El Consejo de Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la LSA, estableció, en orden a su funcionamiento, la designación de un Consejero Delegado en quien delegó todas las facultades de gestión y representación, excepto las indelegables, a saber, la rendición de cuentas y presentación de balances ante la Junta General. Durante los ejercicios económicos 2006 a 2009, el cargo de Consejero Delegado fue ostentado por el acusado, Prudencio, quien fue designado para el cargo por sesión de fecha 8 de noviembre de 2002, habiendo sido renovado de forma sucesiva en el mismo hasta el acuerdo de disolución y liquidación de 26 de julio de 2010. Asimismo, correspondió al Consejo de Administración el nombramiento del Gerente de EMARSA, conteniendo el mismo las facultades del Consejo que resultaban necesarias para el eficaz cumplimiento del cargo. La Gerencia fue asumida por el también acusado, Jose Manuel, desde el 21 de julio de 2004 y hasta el 26 de julio de 2010. Consta aportado por el Ministerio Fiscal, como prueba adicional en el acto del juicio oral, copia del Acta de reunión del Consejo de Administración de fecha 21 de julio de 2014, en la que el Presidente del Consejo de Administración, el Sr. Prudencio propone designar como Gerente de la empresa a D. Jose Manuel, así como el contrato de alta dirección suscrito por el Sr. Jose Manuel en fecha 21 de julio de 2004, comprometiéndose en su cláusula quinta a prestar sus servicios en régimen de dedicación exclusiva y plena a EMARSA, sin que pueda prestarlos a ninguna otra empresa sin autorización de EMARSA. Tras su nombramiento le fueron conferidos al Gerente unos poderes amplísimos, idénticos a los ostentados por el Consejero Delegado, y que comprendían, en síntesis, las siguientes facultades: representar a la sociedad ante cualquier persona o entidad, administrar bienes muebles e inmuebles, ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones, constituir, modificar, ceder y extinguir contratos de todo tipo, constituir, reconocer, aceptar, pagar y cobrar deudas y créditos, disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar respecto de toda clase de bienes muebles e inmuebles, entre otros, como así consta en la copia del Acta de la reunión del Consejo de Administración de fecha 29 de octubre de 2007, aportada como prueba adicional por el Ministerio Fiscal.
También resulta perfectamente acreditado que ambos acusados eran los administradores no sólo de derecho, sino también de hecho de la sociedad, y que tenían el control total de la mercantil a la que representaban, y así resulta acreditado por los siguientes medios de prueba:
1º.- Por la testifical de D. Estanislao, que declaró en el acto del juicio que ' era Vicepresidente primero del Consejo de Administración de EMARSA, que empezó a formar parte del Consejo de Administración de EMARSA desde el año 2007, que jamás le consultaron nada sobre la gestión de la empresa, que era el Sr. Prudencio quien fijaba el orden del día de las Juntas, que tampoco tenía relación alguna con el Gerente el Sr. Jose Manuel, que en los órganos colegiados no se trataban las cuestiones relativas a la empresa, a excepción de la ampliación de capitales, que les explicaron que era un servicio público deficiente y que se tenía que aportar más dinero, que tenía confianza con el Sr. Prudencio, que por ese motivo le renovaron la confianza como Gerente al Sr. Jose Manuel en el año 2007, que era el Gerente propuesto por el Sr. Prudencio, que él jamás ejerció como Consejero Delegado en sustitución del Sr. Prudencio, que el Sr. Prudencio siempre le dijo que EMARSA era como la EMT, que como servicio público perdía dinero, que el Sr. Jose Manuel estaba bajo las órdenes del Sr. Prudencio, que el Sr. Jose Manuel no movía un papel sin el consentimiento del Sr. Prudencio, que él pensaba que la economía de la sociedad era deficitaria por el exceso de personal, que pidieron información y no se la facilitaron, que pidieron un listado de proveedores al Sr. Jose Manuel y no se lo facilitó, que pidieron otro tipo de información y el Director financiero les daba unas explicaciones incongruentes, que pidieron la lista de contratos porque le extrañaba que no hubiera ningún tipo de licitaciones, que en las Auditorias se hablaba de un mal funcionamiento de la sociedad, que costaba mucho que le facilitaran las Auditorias, que le daban solo la financiera pero no las otras, que tuvo que llamar a la empresa Auditora para que le facilitaran las Auditorias porque desde EMARSA era imposible conseguirlas, y que se negaron a entregárselas, que al final las consiguió a través de la EMSHI, que en el año 2009 le dieron la Auditoria 15 minutos antes de aprobar las cuentas en el Consejo, y por ese motivo votó en contra, que nunca se trató en las reuniones del Consejo de Administración el tema de la gestión de residuos con las empresas del Sr. Pablo Jesús, que finalmente decidió denunciar todas estas irregularidades ante el Tribunal de Cuentas, y después ante la Fiscalía, que obligaron al Sr. Prudencio a presentar una querella en nombre de EMARSA, que la tuvo un mes en un cajón, que al final el Secretario de la EMSHI le obligó a presentarla, que nunca se habló de las devoluciones de IVA en los Consejos de Administración, que el Sr. Prudencio y el Sr. Jose Manuel estaban al tanto de la gestión de la empresa, que supone que estaban también al tanto de la gestión de los lodos, que jamás se trató en el Consejo el tema de las empresas ERWININ S.L, ZONDAY S.L y PRINTERGREEN S.L, ni de ningún tipo de proveedores, insistiendo en que el Sr. Prudencio se encargaba de que no le llegara la información de la sociedad, que conoció la verdadera situación de la sociedad cuando empezó el procedimiento de liquidación en el año 2010, que antes no tuvieron conocimiento de lo que estaba pasando, y que tampoco tuvieron conocimiento de las circulares remitidas por la EMSHI sobre las medidas a adoptar por EMARSA tras las Auditorías'.
2º.- Por la testifical de Dª Valentina, que declaró en el plenario que ' pertenecía a la EMSHI y al Consejo de Administración de EMARSA desde octubre de 2007 hasta el año 2010, que con anterioridad conocía al Sr. Prudencio y al Sr. Jose Manuel porque eran del mismo Partido Político, que en el año 2007 se renovaron los cargos de Presidente- Consejero Delegado y Gerente de EMARSA, que hasta el año 2010 no descubrieron lo que estaba pasando en EMARSA, que en los Consejos les decían que estaba todo correcto, y el Director financiero también les decía que estaba todo correcto, que ella no se reunía con el Sr. Jose Manuel para tratar la marcha de la empresa, que les daban poca información previa a los Consejos de Administración hasta el año 2010, que pudieron comprobar que la situación de la sociedad era alarmante, que intentaron aclarar la situación con el Sr. Prudencio y no aclararon nada, que nunca ha oído hablar del Sr. Pablo Jesús ni de sus empresas en los Consejos de Administración, que el Sr. Jose Manuel y el Sr. Prudencio y otras personas gestionaban EMARSA, ratificando lo que manifestó en su declaración sumarial cuando afirmó que el Sr. Jose Manuel nunca obraba a iniciativa propia sin consultar previamente y obtener la autorización o visto bueno del Presidente- Consejero Delegado Sr. Prudencio, insistiendo en que nunca les llegó información sobre proveedores, y que jamás hablaron en el Consejo de como tenían que hacer las declaraciones tributarias de EMARSA'.
3º.- Por la testifical de D. Florencio, que declaró en el acto del juicio oral que ' prestaba servicios de asesoramiento jurídico, fiscal y laboral para EMARSA y que también era el Secretario del Consejo, que su trato en el día a día era con el Sr. Jose Manuel, y más ocasionalmente con el Sr. Prudencio y otros como el Sr. Juan, que la contabilidad se llevaba bajo el control directo del Sr. Juan, que él se limitaba a cumplimentar las declaraciones tributarias con los datos que le facilitaban, que nunca oyó hablar del Sr. Pablo Jesús, que en los listados que le pasaban aparecían todas las facturas, y que él se limitaba a copiar y pegar los datos, que en un momento dado el Libro de Actas del Consejo desapareció, y que acudió a su propio archivo para recomponer y aportar al Juzgado las Actas, que anualmente remitía la relación y copia de todas las Actas a la empresa Auditora, que con el Sr. Prudencio se reunía prácticamente todos los meses, y la gestión del día a día las trataba con el Sr. Jose Manuel, que le consta que el Sr. Jose Manuel y el Sr. Prudencio se reunían con frecuencia, que el Sr. Prudencio estaba al tanto de la gestión de la empresa, y conocía todos los detalles, porque era el Presidente y ejercía como tal, con mano de hierro, que el Sr. Jose Manuel obedecía las instrucciones recibidas del Sr. Prudencio, que en el año 2004 se produjo un cambio de Gerente por las desavenencias entre el Sr. Prudencio y el anterior Gerente, que le llamó el Sr. Prudencio y le preguntó si podía cesar al anterior Gerente, y así se hizo en la reunión del Consejo de fecha 21 de julio de 2004, aunque no figuraba en el orden del día, y se nombró al Sr. Jose Manuel a propuesta del Sr. Prudencio, que se eliminó la limitación del gerente para la realización de sus actos por razón de la cuantía a petición del Sr. Prudencio, que en ese momento le pareció razonable por razones prácticas suprimir esa limitación, que en las reuniones del Consejo de Administración se planteó en alguna ocasión el problema de la falta de información, que las Auditorías tenían que ir a la EMSHI, y que los recibís eran firmados por empleados de EMARSA, y que no se hicieron llegar a la EMSHI, siguiendo instrucciones del Gerente y del Presidente Consejero-Delegado a los 'que no les tosía nadie', que la EMSHI tenía que saber lo que se gastaba en EMARSA porque las cuentas estaban consolidadas, que falló la Comisión de Vigilancia, que no tuvo conocimiento de las circulares emitidas por la EMSHI porque la dirección se encargó de que no llegaran a su conocimiento, que no se dio cuenta que estaban aplicando en las facturas un tipo de gravamen incorrecto porque no le facilitaban el concepto facturado, que en el año 2004 emitió un informe por las irregularidades en la contratación, que le costó un distanciamiento con el Sr. Prudencio, que nunca le pidieron asesoramiento, ni el Sr. Jose Manuel ni el Sr. Prudencio, sobre las empresas del Sr. Pablo Jesús, ERWININ S.L, ZONDAY S.L y PRINTERGREEN S.L, insistiendo en que el Presidente ejercía como tal, que no era un cargo formal, y que los datos para presentar las declaraciones tributarias se los facilitaban el Director financiero y el Gerente, que nunca vio físicamente las facturas, que las declaraciones tributarias las firmaba el Sr. Jose Manuel, que nunca pidió explicaciones sobre los datos que constaban en las facturas, que nunca le llamó la atención que saliera un resultado a devolver en el impuesto del IVA, y nunca se debatió este asunto en el Consejo'.
4º.- Por la testifical de D. Inocencio, que manifestó en el plenario que 'en los años 2006 a 2009 trabajaba en el departamento de contabilidad de EMARSA, que el Sr. Juan le facilitaba las cifras a Alejandra para que los mandara a Hacienda, que las facturas que pasaban por el departamento de contabilidad eran correlativas, que nunca vio las facturas de ERWININ S.L, ZONDAY S.L y PRINTERGREEN S.L, que los datos de estas facturas se los facilitaba directamente el Sr. Juan a la Sra. Alejandra.
5º.- Por la testifical de Dª Angustia, que manifestó en el acto del juicio ' que en los años 2006 a 2009 hacía funciones de auxiliar administrativa en EMARSA, que su Jefe era el Sr. Juan, que a partir del año 2004 este último facilitaba los datos a la Sra. Alejandra para realizar las declaraciones tributarias, que antes de esa fecha hacía ella ese trabajo, que no conoce las empresas del Sr. Pablo Jesús, que nunca vio las facturas de las empresas del Sr. Pablo Jesús, ERWININ S.L, ZONDAY S.L y PRINTERGREEN S.L' .
6º.- Por la prueba documental consistente en las Agendas del Gerente D. Jose Manuel (testimonio de las piezas separadas nº 207 a 211 de la pieza principal), que fueron aportadas por el Ministerio Fiscal como prueba adicional, de las que se desprende que, en el periodo enjuiciado, el Gerente llamaba y se reunía con asiduidad con el Sr. Prudencio.
7º.- Por la prueba documental consistentes en las Cartas de Manifestaciones, incorporadas en las Auditorías de EMARSA de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, que constan en las piezas separadas nº 170, nº 174, nº 179 y nº 182, incorporadas al presente procedimiento en formato CD (folio 131 del TOMO I), que fueron aportadas impresas para facilitar la labor del Juzgado como prueba adicional por el Ministerio Fiscal, firmadas por D. Prudencio, como Presidente, y por D. Jose Manuel, como Director-Gerente, en las que ambos admiten frente a los Auditores su responsabilidad sobre la formulación de las cuentas anuales de la Sociedad, y también admiten conocer la situación de la Sociedad respecto a sus responsabilidades tributarias, por impuestos directos e indirectos; y otros documentos también aportados impresos para facilitar la labor del Juzgado por el Ministerio Fiscal, como el Informe emitido por el Interventor de la EMSHI sobre las medidas a adoptar por la empresa EMARSA tras la Auditoria de Cuentas del Ejercicio 2008, de fecha 15 de octubre de 2009, firmado por D. Prudencio como Presidente de la EMSHI, y circulares remitidas a EMARSA recordándole que era una empresa perteneciente al sector público y que debía adaptarse en la adjudicación de los contratos a la Ley de Contratos del Sector Público.
8º.- Por la prueba documental que obra en la pieza separada número 193 del procedimiento principal (PA 78/2014), incorporada en formato CD al presente procedimiento (folio 131 del TOMO I), consistente en la póliza de préstamo suscrita por D. Jose Manuel, en nombre y representación de EMARSA, con la entidad BANKINTER S.A, en fecha 28 de abril de 2008, en la que el propio Sr. Jose Manuel cede en garantía de las obligaciones contraídas en dicha póliza, el derecho de crédito de EMARSA por las devoluciones de IVA soportado por importe de 281.794 euros, adjuntando a la póliza las declaraciones de IVA que acreditan que el importe de IVA soportado en el ejercicio de su actividad profesional era superior al importe del IVA repercutido, para acreditar que EMARSA ostentaba ese crédito frente a la Administración Tributaria; póliza que fue incrementada hasta alcanzar los 457.722,09 euros, en fecha 7 de agosto de 2008, ofreciendo el Sr. Jose Manuel de nuevo en garantía la prenda del 'crédito IVA', adjuntando las declaraciones mensuales de IVA; y posteriormente fue aumentada hasta alcanzar los 768.228,06 euros, de nuevo por el Sr. Jose Manuel como apoderado de EMARSA, en fecha 30 de diciembre de 2008, ofreciendo de nuevo en prenda el 'crédito IVA', adjuntando las declaraciones mensuales del IVA. Y también suscribió el Sr. Jose Manuel otro préstamo como apoderado de EMARSA con la entidad BBVA por importe de 1.370.000 euros en fecha 30 de diciembre de 2008, en el que figura como fiador la EMSHI, actuando el Sr. Jose Manuel como mandatario verbal de esta última, siendo ratificada dicha póliza en todas sus partes en la Notaría por D. Prudencio.
Por todo ello, como resultado de toda esta prueba, llegamos a la conclusión que no estamos ante una imputación objetiva por razón del cargo, sino que la participación de los acusados Prudencio y Jose Manuel, en los delitos contra la Hacienda Pública, fue activa consciente y real, porque no estamos ante unos meros administradores formales, sino que estamos ante unos verdaderos administradores de hecho y de derecho del obligado tributario EMARSA, como así lo ratificaron los testigos D. Estanislao, Dª Valentina y D. Florencio. Ambos acusados tuvieron una intervención continua, permanente y esencial, ya que se reunían con frecuencia, y como declaró el Sr. Florencio el gerente Sr. Jose Manuel obedecía las órdenes del S. Prudencio. Ambos conocían las irregularidades que se estaban cometiendo con las facturas emitidas por las empresas del Sr. Pablo Jesús, y ocultaron estas facturas al Consejo de Administración de EMARSA y al departamento de contabilidad de EMARSA, y de hecho han sido condenados por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y por un delito de malversación de caudales públicos, en relación con estas mismas facturas. También conocían las irregularidades puestas de manifiesto en las Auditorías, e incumplieron la normativa de contratos del sector público, y negaron información sobre el resultado de las Auditorias al Consejo de Administración. Asumieron frente a los Auditores la veracidad de los datos consignados en las declaraciones tributarias, sin que sea argumento jurídico válido alegar que todos los datos que se hacían constar en las declaraciones tributarias eran facilitados por el director del Departamento Financiero de EMARSA, D. Juan, como sostiene el Sr. Prudencio, ya que como recuerda, entre otras muchas, la Sentencia Audiencia Provincial núm. 120/2008 Zaragoza (Sección 1), de 24 marzo. Recurso de Apelación núm. 282/2007, en materia contable y tributaria se puede delegar la tarea, pero no la responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes tributarios; en el mismo sentido se pronuncia la S.AP nº 433/2001 Granada (Sección 1ª) de 11 de octubre. Recurso de Apelación nº 385/1999, de modo que sólo ellos deben responder de la veracidad de los datos consignados en las declaraciones tributarias. Conocían que las devoluciones fiscales obtenidas eran ilícitas porque sabían que no podían incluir en las autoliquidaciones del IVA, unas cuotas de IVA soportado ficticias, y lo hicieron, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, y a sabiendas que se estaba aplicando un tipo de gravamen a la base imponible del 16% cuando a la actividad le correspondía el 7%, para obtener una mayor devolución de la cuota tributaria solicitada a la AEAT. También sabían que las empresas del Sr. Pablo Jesús no pagaban el IVA, porque como declaró este último los acusados y otros, se repartían el 100% de la sobrefacturación, y, en consecuencia, tenían que saber que el IVA de las facturas era su comisión, porque no iba a trabajar gratis. Utilizaron estas devoluciones ilícitas para obtener una mayor financiación para EMARSA, ofreciéndolas como garantía en las pólizas de crédito suscritas en nombre de EMARSA.
En definitiva, la defraudación tributaria sin su intervención como administradores de EMARSA no hubiera podido llevarse a cabo, y la alegación de ignorancia que realizan los acusados no es más que un argumento de defensa, alejado a cualquier parámetro de normalidad en el tráfico, ya que los acusados eran los verdaderos gestores de EMARSA. En consecuencia, resulta plenamente acreditado que todo se hizo con su pleno conocimiento y autorización, sin que puedan beneficiarse de una situación de ignorancia que en modo alguno puede sostenerse.
Por otra parte, la participación del acusado, Pablo Jesús, que reconoció los hechos que se le imputan en la declaración prestada en el acto del juicio oral, admitiendo que interpuso entre EMARSA y las empresas que verdaderamente prestaban los servicios de gestión de residuos, sus empresas ERWININ S.L, ZONDAY S.L y PRINTERGREEN S.L, incrementando artificiosamente el precio facturado por dicha gestión y aplicando a la base imponible un gravamen del 16%, cuando a dicha actividad le correspondía el 7%, fue una participación determinante para la comisión de los cuatro delitos contra la Hacienda Pública, siendo su aportación imprescindible para los designios de los responsables de EMARSA, incurriendo en un acto nuclear y no meramente auxiliar o accesorio de suerte que cabe encuadrar tal acción en la categoría de autoría por cooperación necesaria.
Por último resulta perfectamente acreditado, el tercer requisito del tipo penal del artículo 305 del Código Penal, es decir, la existencia de un resultado lesivo para el fisco que supera los 120.000 euros, por cada uno de los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009, y que opera como condición objetiva de punibilidad, y así resulta acreditado que en el ejercicio 2006, los administradores de EMARSA, a sabiendas de la irrealidad del servicio que se incluía en las facturas emitidas por ERWININ S.L, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las mismas en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado ficticias de 401.392,03 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 46.548,10 euros, obteniendo una devolución fiscal ilícita de 354.843,93 euros, cantidad que fue efectivamente abonada por la AEAT. En el ejercicio 2007, los administradores de EMARSA, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las facturas emitidas por ERWININ S.L en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado ficticias de 683.523,1 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 127.404,50 euros, obteniendo una devolución fiscal ilícita de 556.118,6 euros, y la facturación irregular emitida por ZONDAY S.L permitió a EMARSA deducirse cuotas de IVA por valor de 23.321,58 euros, a sabiendas de que sólo podían deducirse 6.973,70 euros, lo que da lugar a una cuota defraudada de 16.347,88 euros en relación con el desbaste, y, en consecuencia, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita por importe total de 572.466,48 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2007, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT. En el ejercicio 2008, los administradores de EMARSA consignaron las cuotas de IVA repercutido en las facturas emitidas por ERWININ S.L en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado ficticias de 348.032,44 euros, cuando en realidad solo podían deducirse la cantidad de 55.613,32 euros, obteniendo una devolución fiscal ilícita en relación con la gestión del lodo de 292.419,12 euros, y también consignaron el IVA repercutido por importe de 6.800 euros de una factura emitida por ZONDAY S.L, cuando no podían deducírselo porque ZONDAY S.L no prestó servicio alguno, obteniendo una devolución tributaria ilícita por importe total de 299.219,12 euros, en la declaración del IVA del ejercicio 2008, cantidad que fue efectivamente abonada por la AEAT. Y en el ejercicio 2009, los administradores de EMARSA, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las facturas emitidas por ERWININ S.L y PRINTERGREEN S.L, en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado de 183.407,41 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 14.138,79 euros, obteniendo una devolución fiscal ilícita en relación con la gestión del lodo de 169.268,62 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2009, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT. El cálculo del importe de las devoluciones fiscales ilícitas de cada uno de los ejercicios, se realiza sumando el importe del IVA soportado que consta en cada una de las facturas falsas, descontando el importe de IVA de las facturas que obedecían a los servicios realmente prestados, que sí que eran cuotas de IVA soportadas deducibles, habiendo ratificado el perito Inspector de Hacienda D. Leandro, que las cuotas tributarias defraudadas antes referidas están correctamente calculadas. En definitiva, la cuantía total defraudada durante los ejercicios 2006 a 2009 asciende a 1.395.798, 15 euros, que la AEAT reclama.
Por todo ello, procede dictar contra los acusados la sentencia condenatoria interesada por el Ministerio Fiscal, al concurrir todos los requisitos de los cuatro delitos contra la Hacienda Pública que se les imputan, previstos y penados en el artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículos 1, 3, 4, 5, 91, 92 a 114 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 27, 28 y 31 del Código Penal, de los cuatro delitos contra la Hacienda Pública, aparecen como responsables criminalmente en concepto de autores, Prudencio y Jose Manuel, por haber realizado directamente los hechos que los integran, ya que el delito fiscal se integra en la categoría de los delitos especiales propios, en la medida que sus autores potenciales solo pueden ser los sujetos tributarios respecto de su específica obligación tributaria, y cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generan la deuda tributaria, lo que es notorio que en este caso realizaron los acusados, ya que como queda expuesto en el anterior razonamiento jurídico, en la fecha de los hechos enjuiciados, eran administradores y gestores de hecho de la personas jurídica que cometió las defraudaciones. Por otra parte, de los cuatro delitos contra la Hacienda Pública, aparece como responsable criminalmente como cooperador necesario, Pablo Jesús, de conformidad con lo dispuesto en el artículo del artículo 28 b) del Código Penal, en razón de la puesta a disposición de las sociedades ERWININ S.L, ZONDAY INVESTMENTS S.L y PRINTERGREEN S.L, de las que era administrador único, para interponerlas entre EMARSA y las empresas que verdaderamente prestaban los servicios de gestión de residuos, incrementando artificiosamente el precio facturado por dicha gestión y aplicando a la base imponible un gravamen del 16%, cuando a dicha actividad le correspondía el 7%. En definitiva, la actuación del acusado Pablo Jesús, como ya queda expuesto en el razonamiento jurídico anterior, incurre en actos nucleares y no meramente auxiliares o accesorios de suerte que cabe encuadrar tal acción en la categoría de autoría por cooperación necesaria.
SÉPTIMO.- En la realización de dichos delitos no concurre la atenuante analógica de confesión de la infracción de los artículos 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal, también conocida como confesión tardía, solicitada por la defensa del Sr. Pablo Jesús. Como recuerda la S.AP de Madrid (Sección 1ª) nº 270/2014 de 18 de junio, 'La atenuante de confesión requiere la concurrencia de dos requisitos: a) Uno cronológico, que se realice antes de que conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él. Procedimiento judicial, que según una uniforme jurisprudencia considera que incluye la incoación de las diligencias policiales ( STS 366/1997, de 21 de marzo ; 1220/2001, de 22 de junio ; y 1459/2002, de 10 de septiembre ); b) Otro de contenido, que sea completa y veraz, excluyéndose cuando sea parcial, ocultando datos relevantes, falsa, tendenciosa o equívoca, aunque pueda no ajustarse a la realidad en algún aspecto secundario ( STS 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 2153/2002, de 18 de diciembre )'. En el presente caso, debe rechazarse la citada atenuante, porque el reconocimiento de los hechos por el Sr. Pablo Jesús no cumple el primero de los requisitos, ya que ante el Juzgado de Instrucción se negó a declarar, sin que sea justificación que se encontraba en prisión, y que no le informaron de la acusación, porque después bien pudo solicitar declarar ante el Juzgado de Instrucción y reconocer los hechos que se imputaban en la presente pieza separada, no siendo hasta el acto del juicio oral cuando admitió los hechos que se le imputan. Pues bien, como recuerda la sentencia antes citada, tampoco cabe apreciar una atenuante analógica 'porque cuando el legislador diseña una atenuante en función de unos requisitos no es lógico que ante la falta de alguno de ellos se acuda la analogía, creando una especie de 'atenuantes incompletas' ( STS 1968/2000, de 20 de diciembre ; 1067/2001, de 30 de mayo ; y 1044/2002, de 6 de junio ). Sólo cabría la atenuante analógica de confesión en ausencia del elemento temporal, cuando la confesión sea de gran relevancia a los efectos de la investigación de los hechos, repercutiendo de forma eficaz en la realización de una recta administración de justicia ( STS 1771/2002, de 23 de octubre ; y 2153/2002, de 18 de diciembre)', lo que no acontece en este caso en el que existía una contundente prueba de cargo contra el Sr . Pablo Jesús, en especial los informes de los Inspectores de Hacienda de las Delegaciones Especiales de la AEAT de Valencia y Barcelona, y una sentencia firme previa en la que había sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en relación con las mismas facturas. En el mismo sentido la S.TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) nº 414/2018 de 20 de septiembre, tampoco aprecia la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía porque, como en el presente caso, 'el reconocimiento de los hechos por parte del acusado se produce en el acto del juicio oral, sin que, dada la prueba disponible, pueda afirmarse que ha supuesto una aportación relevante para la Justicia'.Y la S.AP de Córdoba (Sección 3ª) nº 275/2018 de 20 de junio, tampoco aprecia esta circunstancia atenuante, ni por la vía de la analogía ex artículo 21.7 ª del Código Penal , alegando que 'fue sólo al inicio de la primera sesión del juicio oral, y al ser interrogado, cuando el acusado reconoció los hechos. Ello indudablemente facilitó el juicio, reduciéndose en relevante medida el número de sesiones previstas para su desarrollo, pero evidentemente nada tiene que ver ni directa, ni indirecta, ni analógicamente con los presupuestos fácticos y temporales de la atenuación, lo cual no empece, al modo en que quedó apuntado a la hora de rechazar la atenuante de reparación del daño, que esa actitud de colaboración del acusado, por más que sea debida a los signos de lo evidente, tenga su reflejo oportuno en la individualización de la pena'.Por todo ello, no procede apreciar la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal, en el acusado Pablo Jesús, sin perjuicio que el reconocimiento de hechos que realiza en el interrogatorio practicado en el acto del juicio oral se valore en el momento de individualizar la pena que corresponde imponer a dicho acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal. Por las mismas razones tampoco cabe apreciar la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía de la infracción para el acusado Jose Manuel, porque en su declaración sumarial, estando presente el Abogado del Estado, se negó a contestar a las preguntas de éste, afirmando que solo iba a contestar a las preguntas de su Letrado (folios 274 y siguientes del TOMO II), en su escrito de autoinculpación reconoce parcialmente los hechos, ya que afirma que desconocía si las empresas del Sr. Pablo Jesús pagaban o no el IVA (folio 61 del TOMO III), y en el acto del juicio oral se acogió a su derecho de no declarar, de modo que sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción y su comportamiento en el acto del juicio oral no ha supuesto ninguna aportación relevante para el enjuiciamientos de los delitos contra la Hacienda Pública que le hagan merecedor de esta atenuante.
En relación con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, cuya aplicación, como muy cualificada, interesa la defensa del Sr. Pablo Jesús, dice la S.TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) nº 583/2017 de 19 de julio que ' El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos que se pueden concretar en los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.....La fecha inicial de cómputo hay que situarla en el momento de la imputación. Lo que se contempla en el artículo 21.6 son las dilaciones en el procedimiento, no los retrasos en el descubrimiento de los hechos. Lo relevante es la fecha de la primera imputación y no la fecha de comisión de los hechos....La atenuante contempla las dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se incoan las diligencias. El artículo 21.6º CP no pretende compensar con esa minoración punitiva tal atenuante la tardanza en la averiguación de un delito. Son valorables las dilaciones causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un periodo de tiempo superior al debido. Por tanto, invocar la fecha de los hechos es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas C. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( artículo 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante'.Por otra parte, la S.TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) nº 94/2018 de 23 de febrero afirma que ' El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.». En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero '.
En el mismo sentido la S.AP de Valencia (Sección 5ª) nº 595/2016 de 19 de octubre, recuerda los criterios establecidos por el TS para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y afirma que ' tiene establecido el TS que para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la muy cualificada, ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el art. 21.6ª del Código Penal . 'Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente' ( STS [sic], Sala Segunda, 383/2015 de 5 de marzo 2015 (PROV 2015, 105556) , Rec. 747/2014 , STS 554/2014, de 16 de junio (RJ 2014, 4232)).En la misma línea, la STS, nº 843/2015 de 22 Dic. 2015 (RJ 2015, 6203), Rec. 654/2015 , nos dice: 'Así, tenemos la STS, Sala Segunda, nº 457/2010, de 25 May. 2010 (RJ 2010, 6143), Rec. 2322/2009 , que expone lo que sigue: 'en cuanto a las dilaciones indebidas para su apreciación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 ( RJ 2009, 1403), 17.3.2009 (RJ 2009, 1676), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 (RJ 2009, 2451) precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. 'Sin pretender ser excesivamente exhaustivas en la materia, pero con el ánimo de dejar constancia de las excepcionales condiciones que la jurisprudencia exige para otorgar la condición de extraordinarias a las dilaciones indebidas, traeremos a colación también la STS de 23 de julio de 2014, nº 586/2014 (RJ 2014, 3642), la cual razona lo que sigue: 'como dijimos en la STS 126/2014 de 21 de febrero (RJ 2014, 2097) (LA LEY 17644/2014): Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril (RJ 2014, 2634) (LA LEY 57221/2014) insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable'.
En el caso que nos ocupa, no podemos olvidar que el presente procedimiento es una pieza separada que dimana de una causa principal extraordinariamente compleja, con más de 220.000 folios, 24 acusados, con más de 200 piezas separadas, en la que no se apreció ninguna paralización injustificada y que se tramitó en un tiempo razonable, como así lo entendió la AP de Valencia (Sección 1ª) en la Sentencia nº 349/2018 de 19 de junio dictada en la causa principal, que no apreció la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y desde que se dictó el Auto de imputación por los delitos fiscales en el año 2012, hasta el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado en fecha 3 de junio de 2014, no se advierte ninguna paralización injustificada de la causa principal, acordándose en el referido Auto el sobreseimiento provisional y parcial de la causa respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, por causa sólo imputable al acusado D. Pablo Jesús, que se encontraba en paradero desconocido, hasta que las autoridades moldavas accedieron a su extradición en fecha 11 de agosto de 2015, y fue puesto a disposición de las autoridades españolas en fecha 15 de abril de 2016, según consta en la sentencia dictada en la causa principal. Hasta ese momento no se advierte ninguna paralización injustificada de la causa, y el único retraso en la instrucción de la causa es únicamente atribuible al acusado Sr. Pablo Jesús. Ahora bien, debemos analizar las actuaciones procesales realizadas desde el momento en que el Sr. Pablo Jesús fue puesto a disposición de las autoridades españolas, y se advierte que es cierto que el Juzgado de Instrucción tardó un poco más de seis meses en dictar el Auto de fecha 3 de noviembre de 2016, acordando la reapertura de la causa por los delitos contra la Hacienda Pública y la formación de la presente pieza separada, pero este retraso en absoluto puede calificarse de ' desmesurado', si tenemos en cuenta la extraordinaria complejidad de la causa principal. Una vez formada la pieza separada, y resuelto por Auto de fecha 16 de diciembre de 2016, el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 3 de noviembre de 2016, se acordó por medio de providencia de fecha 6 de febrero de 2017, recibir declaración en calidad de investigado al Sr. Pablo Jesús el día 24 de febrero de 2017 (folios 134 a 149 del TOMO IV). Es cierto que el Juzgado de Instrucción tardó ocho meses en dictar la providencia de fecha 26 de octubre de 2017, dando traslado a las partes para solicitar el sobreseimiento o la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado (folio 152 del TOMO IV), dictándose el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado en fecha 4 de enero de 2018 (folios 254 a 259 del TOMO IV). En la fase intermedia no se aprecia ninguna paralización significativa. En el Juzgado de lo Penal se advierte únicamente un retraso injustificado, no imputable a los acusados, ya que el perito D. Demetrio presentó un escrito ante este Juzgado en fecha 16 de diciembre de 2019, excusando la asistencia al juicio por razón de enfermedad, que no fue proveído por este Juzgado con suficiente antelación a la fecha señalada para la celebración del juicio, y ello provocó la suspensión del señalamiento previsto para el mes de febrero de 2020, señalándose de nuevo en el mes de octubre de 2020, dado el volumen de señalamientos de este Juzgado. Por todo ello, aunque es cierto que desde la imputación en el procedimiento principal de los delitos fiscales en el año 2012, hasta la celebración del juicio oral en el año 2020 en esta pieza separada, han transcurrido ocho años, y este plazo se considera extraordinario por la Jurisprudencia en las 'causas no complejas', no lo es menos que dicho plazo no puede considerarse extraordinario en el caso que nos ocupa dada la extraordinaria complejidad de la causa principal de la que dimana esta pieza. Una vez formalizada la pieza separada, los retrasos antes expuestos, implican una tardanza o retraso que lleva a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, pero como atenuante simple, no como atenuante muy cualificada, como pretende la defensa del Sr. Pablo Jesús, porque no estamos ante unas dilaciones clamorosas o fuera de lo corriente como exige la Jurisprudencia. En consecuencia, procede apreciar en los tres acusados la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.
OCTAVO.-En consecuencia, el Juzgador, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal, estimando procedente, en el presente caso imponer, para cada uno de los acusados, y por cada uno de los 4 delitos contra la Hacienda Pública, las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años, así como la imposición de las siguientes penas de multas proporcionales: Por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2006 una multa de 354.843,93 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y quince días, en caso de impago; por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2007 una multa de 572.466,48 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, en caso de impago; por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2008 una multa de 299.219,12 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago; y por el delito correspondiente al IVA del ejercicio 2009 una multa de 169.268,62 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago. Las penas señaladas en el artículo 305 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003 (prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuota defraudada, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres a seis años), se imponen en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1º.1ª del Código Penal, y dentro de la mitad inferior se imponen en el mínimo legal, valorando que los hechos enjuiciados se remontan a los años 2006 a 2009, y en relación con el acusado D. Pablo Jesús, valorando también que reconoció los hechos en la declaración prestada en el acto del juicio oral, circunstancias que deben ponderarse a la hora de graduar las penas; y la responsabilidad personal subsidiaria se fija en atención al importe de las multas impuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.
NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito, y, en consecuencia, procede condenar a los acusados al pago por terceras partes de las costas procesales causadas. La condena al pago de las costas procesales incluye las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-09-2003, nº 1222/2003, 'es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995, y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre)', circunstancias que no concurren en el caso de autos, en el que, sin duda, deben incluirse en la condena en costas las de la Abogacía del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre y 44 del RD 997/2003 de 25 de julio, que aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, dado que su intervención ha sido de capital importancia en el presente procedimiento teniendo en cuenta la especialidad de la materia.
DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código Penal, todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código Penal. Como recuerdan las S.TS de 26 de octubre de 2000 y 25 de diciembre de 2002, se entiende comprendida en la responsabilidad civil aneja al delito contra la Hacienda Pública la indemnización correspondiente al perjuicio causado a la Hacienda Pública, cuya integridad constituye el bien jurídico tutelado por el artículo 305 del Código Penal, constituyendo la sentencia que declara la misma el título de ejecución único para hacer efectiva esa deuda tributaria.
Por ello, los acusados, Prudencio, Jose Manuel y Pablo Jesús, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública, en las siguientes cantidades: a) en la cantidad de 354.843,93 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2006; b) en la cantidad de 572.466,48 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2007; c) en la cantidad de 299.219,12 euros por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2008; y d) en la cantidad de 169.268,62 euros por la cuota defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2009. Respecto a la petición que realizan las acusaciones, reclamando que se condene a los acusados a abonar, además, los intereses de demora tributarios, conviene recordar que hasta la reforma operada por L.O 5/2010, que en este concreto punto ya contiene una especial remisión a los intereses de demora tributarios en la nueva redacción del artículo 305.5 del Código Penal, la cuestión, como recuerda la S.AP de Barcelona (Sección 6ª) de 31 de octubre de 2014, ' había sido objeto de una encendida discusión jurídica en la que las posiciones del TS y del TC no habían sido siempre coincidentes, pero desde la entrada en vigor de la de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre (en vigor desde el 1 de julio de 2004) la misma preceptúa expresamente en su Disposición Adicional 10 ª que 'en los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora'; previsión legal específica de fijación de responsabilidad civil que recoge la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de abril de 2008 '.Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, resulta procedente la condena al pago de los intereses de demora tributarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 58.2 y Disposición Adicional de la vigente Ley 58/2003 General Tributaria. En este sentido, la S.AP de Málaga (Sección 8ª) nº 443/2016 de 17 de octubre, afirma que ' la normativa tributaria es muy clara. El artículo 58 de la LGT (RCL 2003, 2945) establece que la deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta, incluyendo, entre otras magnitudes, el interés de demora. La Ley 58/2003 excluye expresamente del concepto deuda tributaria a las sanciones, por lo que no debe atribuirse a los intereses de demora naturaleza sancionatoria. El interés de demora se encuentra definido por el artículo 26 de la LGT como 'una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria'. El interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en el que aquél resulte exigible, incrementado en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente. Y, en tercer lugar, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscales deban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda tributaria respecto de cualesquiera otros deudores tributarios, que, pese a no haber cometido delito alguno, están legalmente obligados al abono de intereses de demora caso de retrasarse en el pago'.En consecuencia, los intereses a aplicar serán los que correspondan según la legislación tributaria.
Por último, procede resolver la petición que realizan las acusaciones interesando que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles ERWININ S.L, ZONDAY INVESTMENTES S.L, PRINTERGREEN S.L y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal, y artículo 40.3 de la LGT. Respecto del supuesto de responsabilidad civil subsidiaria contemplado en el artículo 120.4 del Código Penal, señala el TS en sentencia de 17.12.2018, recurso 10561/2017 lo siguiente: 'Las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria son: a) Que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja; y b) que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas. La jurisprudencia de esta Sala ha experimentado una evolución que progresivamente ha ensanchado este tipo de responsabilidad y postulado la interpretación de estos parámetros de imputación con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando perjudicados (entre otras muchas SSTS 1491/2000 de 2 de octubre 948/2005 de 19 de julio , o más recientemente 48/2014 de 1 de abril 413/2015 de 30 de junio , 865/2015 de 14 de enero de 2016 o 333/2018 de 4 de julio )'. Podemos por lo tanto concluir que solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción fue ajena o totalmente extraña al ejercicio de las funciones por cuenta de otro, se cancelará la responsabilidad civil subsidiaria, pues la presunción es que el empleado actúa en el ejercicio de sus funciones, y así el TS en sentencia 348/2014 de 1 de abril señala: 'Dentro de la cierta dificultad que encierra delimitar cuándo el empleado o subordinado actúa con ocasión de sus funciones, sirve de criterio orientativo lo que se ha llamado teoría de la apariencia: el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas confieren al autor la apariencia externa de legitimidad en lo que hace con terceros (vid. STS de 6 de marzo de 1975 o 18 de diciembre de 1981 , aunque en relación a la actividad concreta delictiva todo el beneficio patrimonial buscado redundase en el responsable penal y no en el principal.' La misma sentencia del TS de 1 de abril de 2014 señala, como respaldo de lo anteriormente expuesto, la STS 1491/2000, de 2 de octubre (RJ 2000, 8480) en cuanto argumentaba: 'a) basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia, -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b) el delito o falta que genera la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación, en los términos señalados, del responsable penal y civil subsidiario; c) la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de la misma no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio; y d) la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva, que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal y por ello son ajenos a la primera los principios propios de ésta (presunción de inocencia, 'in dubio pro reo'). ( S.S.T.S. 23/4/96 (RJ 1996, 2894), 4 (RJ 1997, 1826 ) y 26/3/97 , 22/1/99 o 29/5/00 (RJ 2000, 5230))'. La misma línea jurisprudencial se sigue por el TS en sentencia 78/2017 de 9 de febrero '.
Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles ERWININ S.L, ZONDAY INVESTMENTES S.L, PRINTERGREEN S.L, porque resulta incuestionable que el acusado, Pablo Jesús, actuó en su condición de administrador único de las referidas sociedades. Y también procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario EMARSA, y ello porque la única perjudicada por los delitos objeto de acusación es la Hacienda Pública, y no la empresa pública EMARSA, ya que esta última obtuvo unas devoluciones fiscales indebidas por importe de 1.395.798,16 euros, y utilizó dicho crédito frente a la Agencia Tributaria, para conseguir una mayor financiación en las entidades bancarias, y todas las operaciones que han dado lugar a las defraudaciones tributarias se llevaron a cabo por los acusados Prudencio y Jose Manuel, en el ejercicio de sus funciones como Consejero-Delegado y Gerente, respectivamente, de EMARSA, existiendo una presunción frente a tercero de que actuaban en el ejercicio de sus funciones y una apariencia de legitimidad frente a ese tercero perjudicado, que es la Agencia Tributaria, y, en consecuencia, sin perjuicio de la condición de perjudicada de EMARSA por los delitos de malversación de caudales públicos cometido por sus administradores, en los delitos contra la Hacienda Pública, es responsable civil subsidiaria, porque se benefició de las concretas acciones de sus administradores que generaron un perjuicio a la Agencia Tributaria, y está obligada a asumir la carga económica derivada de las acciones nocivas de los responsables principales, en tanto no puedan ser resarcidas por éstos, porque EMARSA es el sujeto pasivo de los impuestos defraudados por la acción de sus administradores, y por ello debe responder frente al tercero perjudicado por la acción de aquellos, aunque finalmente todo el beneficio patrimonial buscado redundase en beneficio de los responsables penales, y no en EMARSA.
Por otra parte, son hechos no controvertidos y resultan acreditados por la prueba documental que obra en el expediente electrónico de la Agencia Tributaria, que debido a los graves problemas económicos que presentaba la empresa pública, por acuerdo de la Junta General de EMARSA celebrada el 26 de julio de 2010, se acordó su disolución por pérdida de su objeto social, siendo designado como órgano liquidador de la misma la EMSHI. Tras el periodo de liquidación, el 5 de abril de 2011 se formalizó en escritura notarial la cesión del global del activo y pasivo de EMARSA a favor de la EMSHI, quedando extinguida su sociedad instrumental, procediéndose a la publicación de dicha extinción en el BORME el 4 de mayo de 2011. En consecuencia, la EMSHI es la sucesora del obligado tributario, EMARSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.3 de la LGT, que dispone que ' En los supuestos de extinción o disolución sin liquidación de sociedades y entidades con personalidad jurídica, las obligaciones tributarias pendientes de las mismas se transmitirán a las personas o entidades que sucedan o que sean beneficiarias de la correspondiente operación. Esta norma también será aplicable a cualquier supuesto de cesión global del activo y pasivo de una sociedad y entidad con personalidad jurídica'.Por todo ello, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la EMSHI, en cuanto sucesora del obligado tributario EMARSA, sin que en ningún momento la EMSHI haya cuestionado su condición de sucesor tributario en las actuaciones inspectoras.
En consecuencia, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la siguiente forma: a) en relación con la cantidad de 354.843,93 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2006, para la satisfacción de esta cantidad, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil, ERWININ SL y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal y Art. 40.3 de la LGT, respectivamente; b) en relación con la cantidad de 572.466,48 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2007, para la satisfacción de esta cantidad, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ZONDAY INVESTMENTS SL hasta el límite de 16.347,88 euros, ERWININ SL hasta el límite de 556.118,6 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal y Art. 40.3 de la LGT, respectivamente; c) en relación con la cantidad de 299.219,12 euros por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2008, para la satisfacción de esta cantidad, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ZONDAY INVESTMENT SL hasta el límite de 6.800 euros, ERWININ SL, hasta el límite de 292.419,12 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal y Art. 40.3 de la LGT, respectivamente; y d) en relación con la cantidad de 169.268,62 euros por la cuota defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2009, para la satisfacción de esta cantidad, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ERWININ SL hasta el límite de 36.976,85 euros, PRINTERGREEN SL, hasta el límite de 132.291,77 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal y Art. 40.3 de la LGT, respectivamente.
VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo condenar y condeno a Prudencio, como responsable directamente en concepto de autor, de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículos 1, 3, 4, 5, 91, 92 a 114 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a las siguientes penas:
1º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2006, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 354.843,93 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y quince días, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
2º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2007, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 572.466,48 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
3º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2008, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 299.219,12 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
4º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2009, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 169.268,62 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
Que debo condenar y condeno a Jose Manuel, como responsable directamente en concepto de autor, de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículos 1, 3, 4, 5, 91, 92 a 114 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a las siguientes penas:
1º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2006, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y multa de 354.843,93 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y quince días, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
2º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2007, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 572.466,48 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
3º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2008, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 299.219,12 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
4º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2009, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 169.268,62 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús, como responsable directamente en concepto de cooperador necesario de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículos 1, 3, 4, 5, 91, 92 a 114 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a las siguientes penas:
1º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2006, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 354.843,93 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y quince días, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
2º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2007, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 572.466,48 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
3º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2008, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 299.219,12 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
4º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2009, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 169.268,62 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago,y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.
Se condena a los tres acusados al pago, por terceras partes, de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
Para el cumplimiento de las penas principales y de la responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otras.
Los acusados, Prudencio, Jose Manuel y Pablo Jesús, indemnizaran conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública, en las siguientes cantidades: a) en la cantidad de 354.843,93 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2006, y para la satisfacción de esta cantidad se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil, ERWININ SL y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA; b) en la cantidad de 572.466,48 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2007, y para la satisfacción de esta cantidad, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ZONDAY INVESTMENTS SL hasta el límite de 16.347,88 euros, ERWININ SL hasta el límite de 556.118,6 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total; c) en la cantidad de 299.219,12 euros por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2008, y para la satisfacción de esta cantidad, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ZONDAY INVESTMENT SL hasta el límite de 6.800 euros, ERWININ SL, hasta el límite de 292.419,12 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total; y d) en la cantidad de 169.268,62 euros por la cuota defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2009, y para la satisfacción de esta cantidad, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ERWININ SL hasta el límite de 36.976,85 euros, PRINTERGREEN SL, hasta el límite de 132.291,77 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total; todo ello más los intereses de demora tributarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 58.2 y Disposición Adicional 10ª de la vigente Ley 58/2003 General Tributaria.
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN en doble efecto para ante la EXCMA. AUDIENCIA PROVINCIAL que podrá interponerse mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.
Una vez firme, comuníquese la misma al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.
Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.
LA MAGISTRADO-JUEZ
PUBLICACION DE SENTENCIA
Leída y publicada fue la sentencia que precede por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, en el mismo día de su fecha, durante la Audiencia Pública, en los estrados del Juzgado. Doy fe.
