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21/04/2022
Sentencia Penal Nº 5/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 4/2019 de 29 de Marzo de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Marzo de 2022
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GARCIA PEREZ, MARIA FERNANDA
Nº de sentencia: 5/2022
Núm. Cendoj: 28079220012022100005
Núm. Ecli: ES:AN:2022:1333
Núm. Roj: SAN 1333:2022
Encabezamiento
En la ciudad de Madrid, a 29 de marzo de 2022
La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, integrada por los Ilmos. Magistrados que al margen se indican, ha visto en Juicio Oral y Público la Causa seguida con el nº 4/2019, que acumula a las Piezas Separadas Principal y Sexta, dimanantes de las Diligencias Previas nº 74/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, seguida por los delitos de organización criminal, blanqueo de capitales, prevaricación, falsedad en documento mercantil, cohecho activo cometido por particulares, cohecho pasivo y fraude a las administraciones públicas, contra los siguientes acusados:
D. Teofilo nacid o el día NUM000-1956 en Alcalá del Rio, hijo de Raúl y Marí Juana, con NIF NUM126, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Miguel Jesús Pareja y representado por la Procuradora, Dª. Guadalupe Hernández García.
D. Luis Pedro nacido el día NUM001-1979 en Sevilla, hijo de Jose Pablo y Alejandra, con NIF NUM002, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Francisco M. Baena Bocanegra y representado por la Procuradora, Dª. Virginia Aragón Segura.
D. Juan Francisco nacido el día NUM003-1967 en Sevilla, hijo de Mateo y Amparo, con NIF NUM004, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Miguel Villegas Berdejo y representado por la Procuradora, Dª Guadalupe Hernández García.
D. Pablo Jesús nacido el día NUM005-1962 en Terrassa, hijo de Luis Antonio y Apolonia, con NIF NUM006, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Francisco M. Baena Bocanegra y representado por la Procuradora, Dª Virginia Aragón Segura.
D. Pablo Jesús nacido el día NUM005-1962 en Terrassa, hijo de Luis Antonio y Apolonia, con NIF NUM006, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Francisco M. Baena Bocanegra y representado por la Procuradora, Dª Virginia Aragón Segura.
D. Loreto nacido el día NUM007-1957 en Cádiz, hija de Juan Carlos y Begoña, con NIF NUM008, en situación de libertad por esta causa. Defendida por la Letrada, Dª. Victoria García Añoveros Escriña y representado por la Procuradora, Dª Virginia Aragón Segura.
D. Cecilio nacido el día NUM009-1976 en Madrid, hijo de Juan Alberto y Camino, con NIF NUM010, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Manuel Ángel Castillo Pedroso y representado por la Procuradora, Dª Cecilia Barroso Rodríguez.
D. Damaso nacido el día NUM011-1980 en Estepa, hijo de Raúl e Clara, con NIF NUM012, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Francisco Manuel Castellano González Icas y representado por la Procuradora, Dª Virginia Aragón Segura.
D. Eleuterio nacido el día NUM013-1969 en Albolote, hijo de Juan Carlos y Cristina, con NIF NUM014, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Víctor Valcárcel Ruiz y representado por la Procuradora, Dª Virginia Lobo Ruiz.
D. Eulalio nacido el día NUM015-1968 en La Rinconada, hijo de Raúl e Clara, con NIF NUM016, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Alberto López Orive y representado por la Procuradora, Dª Eva García Rey.
D. Felix nacido el día NUM017-1980 en Alcazar de San Juan, hijo de Ceferino y Gregoria, con NIF NUM018, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Emilio José Rodríguez Marqueta y representado por la Procuradora, Dª Gema Fernández-Blanco San Miguel.
D. Gonzalo nacido el día NUM019-1972 en Écija, hijo de Luis Antonio y Juliana, con NIF NUM020, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Miguel Ochoa Cano y representado por la Procuradora, Dª María Aránzazu López Orejas.
D. María Teresa nacido el día NUM021-1975 en L'Hospitalet de Llobregat, hija de Candido y Lucía, con NIF NUM022, en situación de libertad por esta causa. Defendida por el Letrado, D. Carlos Román Salamanca y representado por la Procuradora, Dª Mercedes Retamero Herrera.
D. Jesús nacido el día NUM023-1970 en Madrid, hijo de Emiliano y Manuela, con NIF NUM024, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Adolfo Cuellar Portero y representado por el Procurador, D Luciano Rosch Nadal.
D. Lucio nacido el día NUM025-1970 en Cáceres, hijo de Daniel y Milagrosa, con NIF NUM026, en situación de libertad por esta causa. Defendido por la Letrada, Dª. Lourdes Pulido Alcón y representado por el Procurador, D Victorio Venturini Medina.
D. Maximiliano nacido el día NUM027-1973 en Sevilla, hijo de Raúl y Noelia, con NIF NUM028, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Juan José Taillafert Delgado y representado por la Procuradora, Dª María Jesús Fernández Saugre.
D. Olegario nacido el día NUM029-1951 en Sevilla, hijo de Guillermo y Raquel, con NIF NUM030 en situación de libertad por esta causa. Defendido por la Letrada, D. María José Moyano González y representado por la Procuradora, Dª Guadalupe Hernández García.
D. Ricardo nacido el día NUM031-1967 en Sevilla, hijo de Feliciano y Salome, con NIF NUM032, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Gonzalo Rodríguez Mourullo Otero y representado por la Procuradora, Dª Olga Rodríguez Herranz.
D. Santiago nacido el día NUM033-1972 en Sevilla, hijo de Raúl y Tamara, con NIF NUM034, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Víctor Valcárcel Ruiz y representado por la Procuradora, Dª Virginia Lobo Ruiz.
D. Raimundo nacido el día NUM035-1970 en Sevilla, hijo de Raúl y Vanesa, con NIF NUM036, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Juan Vicente Jurado Colmenero y representado por la Procuradora, Dª Araceli Morales Merino.
D. Jose María nacido el día NUM037-1955 en Sevilla, hijo de Hugo y Zaira, con NIF NUM038, en situación de libertad por esta causa. Defendido por la Letrada, D. Ana Belén Marín Cruz y representado por la Procuradora, Dª María Dolores Uroz Moreno.
D. Luis Angel nacido el día NUM039-1969 en Sevilla, hijo de Jose Pablo y Amparo, con NIF NUM040, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Javier Portero Zúñiga y representado por el Procurador, D Pablo Hornedo Muguiro.
D. Alejo nacido el día NUM041-1970 en Sevilla, hijo de Geronimo y María Purificación, con NIF NUM042, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Fernando Anaya García y representado por la Procuradora, Dª Aurora Piña Muñoz.
D. Armando nacido el día NUM043-1962 en Brenes, hijo de Obdulio y Carolina, con NIF NUM044, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Manuel Muñoz Rodríguez y representado por la Procuradora, Dª Carmen Medina.
D. Cesareo nacido el día NUM045-1963 en Tocina, hijo de Plácido y Amparo, con NIF NUM046, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Wenceslao Moreno de Arredondo y representado por la Procuradora, Dª María del Mar Gómez Rodríguez.
D. Desiderio nacido el día NUM047-1961 en Sevilla, hijo de Juan Carlos y Ascension, con NIF NUM048, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Manuel Gómez Casas y representado por el Procurador, D José Ángel Donaire Gómez.
D. Elias nacido el día NUM049-1955 en Sevilla, hijo de Romulo y Elisenda, con NIF NUM050, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Fernando Lozano Urbano y representado por el Procurador, D Luciano Rosch Nadal.
D. Humberto nacido el día NUM051-1956 en El Viso del Alcor, hijo de Pablo y Marí Juana, con NIF NUM050, en situación de libertad por esta causa. Defendido por la Letrada, D. María Dolores Atienz Méndez y representado por el Procurador, D Daniel Búfala Balmaseda.
D. Donato nacido el día NUM052-1971 en Sevilla hijo de Emilio y Gregoria, con NIF NUM053, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Óscar Martínez Cordero y representado por la Procuradora, Dª María Jesús Fernández Salagre.
D. Higinio nacido el día NUM054-1955 en Sevilla, hijo de Raúl y Marí Juana, con NIF NUM055, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Luis Aparicio Díaz y representado por el Procurador, D Luciano Rosch Nadal.
D. Lorenzo nacido el día NUM056-1962 en La Rinconada, hijo de Jose Ignacio y Begoña, con NIF NUM057, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Adolfo Cuéllar Portillo y representado por la Procuradora, Dª Elena Gaun Padilu.
D. Paulino nacido el día NUM058-1962 en Sevilla, hijo de Raúl y Apolonia, con NIF NUM059, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Javier Pichardo Redondo y representado por el Procurador, D José Luis Pinto Maraboto Ruíz.
D. Romualdo nacido el día NUM060-1965 en Écija, hijo de Jose Pablo y Estefanía, con NIF NUM061, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Luis Romero Santos y representado por el Procurador, D Francisco José Abajo Abril.
D. Jose Luis nacido el día NUM062-1957 en Cantillana, hijo de Juan Carlos y Felisa, con NIF NUM063, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Adolfo Cuéllar Portero y representado por el Procurador, D Luciano Rosch Nadal.
D. Carlos Jesús nacido el día NUM064-1962 en La Felguera, hijo de Sabino y Gabriela, con NIF NUM065, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Juan Pablo Lerena Roca y representado por el Procurador, D Federico Pinilla Romeo.
D. Luis María nacido el día NUM066-1975 en Granada, hijo de Guillermo y Marta, con NIF NUM067, en situación de libertad por esta causa. Defendido por la Letrada, Dª. Marta Galbis Candelas y representado por la Procuradora, Dª Carmen Ortiz Cornago.
D. Alexander nacido el día NUM068-1962 en Madrid, hijo de Pedro Antonio y Herminia, con NIF NUM069, en situación de libertad por esta causa. Defendido por el Letrado, D. Carlos Rodríguez Vallecillo y representado por la Procuradora, Dª Beatriz Sordo Gutíerrez.
y contra los siguientes
Han intervenido como
Como
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Doña María Fernanda García Pérez, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
Mediante auto de 31 de julio de 2017 se acordó la formación de la Pieza Separada Sexta, acordándose seguir el procedimiento contra los acusados Sres. Carlos Jesús, Luis María y Alexander por auto de 12 de marzo de 2018, habiéndose presentado escritos de acusación por la Abogacía del Estado el 12 de noviembre de 2018 y el Ministerio Fiscal el 8 de febrero de 2019.
En la Pieza Sexta se dictó auto de admisión de prueba el 1 de diciembre de 2020 y en la Pieza principal el 11 de febrero de 2021.
Por auto de 6 de abril de 2021 se acordó la acumulación de la Pieza sexta a la Principal, lo que se hizo efectivo por providencia de 21 de abril de 2021 en esta última.
Por providencia de 17 de diciembre de 2021 se acordó el inicio de las sesiones de juicio oral, que tuvieron lugar los días 18, 24, 25, 31 de enero, 1, 14, 15 y 16 de febrero y 1 de marzo de 2022.
Respe cto a las retiradas de acusación formuladas para algunos acusados, que no lo habían sido por otras acusaciones, o éstas mostraron su adhesión, se adelantó por el Tribunal el sentido absolutorio del fallo, siendo autorizados a no continuar en el juicio.
A) Modificación de las conclusiones respecto a determinados acusados:
1. En virtud de escrito de conformidad conjunto firmado con las defensas de los acusados D. Teofilo (1), D. Luis Pedro (2), D. Juan Francisco (3) y D. Pablo Jesús (4), considera que los hechos son constitutivos de los delitos y solicita las siguientes penas, con concurrencia de la atenuante analógica simple de confesión tardía del art. 21.7 CP, atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal de 2010 y atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP:
a) Un delito de grupo criminal del art. 570 ter 1, c) CP , del que son autores D. Luis Pedro, D. Juan Francisco y D. Pablo Jesús, debiendo imponerse a cada uno la pena de cuatro meses de prisión.
b) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390. 1. 2º CP y art. 74 todos del CP (redacción de 1995), del que son autores D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Pablo Jesús, debiendo imponerse a cada uno la pena de diez meses de prisión y tres meses de multa, con una cuota de diez euros diarios, y D. Juan Francisco al que debe imponerse la pena de quince meses de prisión y tres meses de multa, con una cuota de diez euros diarios.
c al e) Tres delitos continuados de cohecho activo cometido por particular del artículo 423.2 en relación al art. 74 CP, redacción de 1995, en relación con las siguientes tres modalidades de cohecho:
c. Cohecho del art. 423 en relación al art. 420 -acto injusto-, del que son autores y procede imponerles las penas siguientes: a D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús, 1 año y 6 meses de prisión para cada uno.
d. Cohecho del art. 423 en relación al art. 425 -recompensa por acto propio de su cargo-, son autores y procede imponerles las siguientes penas: a D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús, multa del tanto del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años.
e. Cohecho del art. 423 en relación al art. 426 -consideración a su cargo- son autores y procede imponerles las siguientes penas: a D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús, multa de cuatro meses
Además, solicita la imposición de costas en proporción a las conductas imputadas, y el comiso de los documentos falsificados incautados, de las dádivas y dinero entregados y de los bienes objeto de embargo.
Por último, solicita se acuerde la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a los referidos acusados, condicionada a la indemnización de los perjuicios causados en la forma e importes acordados, conforme al art. 80.3 CP.
2. En base al escrito de conformidad conjunto firmado con la defensa del acusado D. Jesús (13), se considera que es autor de un delito de cohecho del artículo 423.2 en relación al artículo 420 ambos del Código Penal, con arreglo a la redacción vigente en el Código Penal de 1995, y se solicita que se le imponga, con la concurrencia de la atenuante analógica simple de confesión tardía del art. 21.7 CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal de 2010, la pena de un año y tres meses de prisión y multa de seis meses a razón de diez euros/día, además de la imposición de las costas proporcionales y se le suspenda la ejecución de la pena de prisión.
3. En base al escrito de conformidad conjunto firmado con la defensa del acusado D. Lucio (14), se le considera autor de un delito continuado de cohecho cometido por particular del artículo 424.1 y 3 en relación con el art. 420 y el art. 74 del C.P. de 1995, y solicita, con la concurrencia de la atenuante analógica simple de confesión tardía del art. 21.7 CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal de 2010, se le imponga la pena de diez meses de prisión, multa de cuatro meses y 15 días con cuota de 10 euros día, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de 9 meses, y las costas en proporción a la conducta imputada.
Final mente, interesa se acuerde la suspensión de la ejecución de la pena de prisión.
4. En base al escrito de conformidad conjunto firmado con las defensas de los acusados D. Raimundo (19), D. Jose María (20), D. Luis Angel (21), D. Alejo (22), D. Cesareo (24), D. Humberto (27), D. Higinio (29), D. Lorenzo (30), D. Romualdo (32), y D. Jose Luis (33), considera que son autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390. 1. 2º CP y art. 74 todos del CP de 1995, con la concurrencia de la atenuante analógica simple de confesión tardía del art. 21.7 CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal de 2010, y solicita se les imponga a cada uno las penas de ocho meses de prisión y multa de 3 meses a razón de 10 Euros/día. Asimismo, la imposición de las costas en proporción y la suspensión de la ejecución de la pena de prisión.
-En base al escrito de conformidad conjunto firmado con la defensa de D. Luis María (35) considera que es autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390. 1. 2º CP y art. 74 todos del CP de 1995, y solicita se le impongan las penas de ocho meses de prisión y multa de 3 meses a razón de 10 Euros/día.
B) Retira la acusación y solicita sentencia absolutoria respecto a los siguientes acusados:
-D. Teofilo, D. Juan Francisco, D. Pablo Jesús, D. Luis Pedro y Dña. Loreto (5), como autores de un delito de blanqueo del art. 301.1 párrafo tercero del Código Penal.
- D. Eulalio (9), D. Felix (10), Gonzalo (11), Dña. María Teresa (12) y D. Maximiliano (15) como autores de un delito continuado de cohecho activo de los Artículos 423.2 y 426 y 74 del CP, en su redacción dada por la Ley 10/1995 de 23 de noviembre, al encontrarse prescrito, conforme al Artículo 133 CP, redacción Ley 10/1995.
- D. Armando (23), D. Desiderio (25), D. Elias (26) y D. Donato (28) y D. Paulino (31), como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390. 1. 2º CP y art. 74 todos del CP de 1995, al encontrarse prescrito dicho delito.
C) Se mantiene la acusación contra D. Carlos Jesús, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal.
Asimismo, se interesa el comiso de los documentos falsificados y el pago de las costas en proporción a la conducta imputada.
Se añade en el relato de hechos las facturas que se confeccionaron ficticiamente a requerimiento de D. Carlos Jesús entre API CONSERVACION SA y FITONOVO (de 7.04.2003 relativa a poda selectiva de adelfas, de 12.12.2005 relativa a poda de adelfas en mediana y de 30.06.2009 relativa a poda de adelfas en mediana) y entre IMESAPI y FITONOVO (de 14.12.2010 referida a excavación y escollera y de 14 de diciembre de 2010 relativa a desprendimiento de talud en carretera).
D) Se mantiene la acusación contra D. Alexander, como autor de un delito continuado de cohecho cometido por funcionario del art. 424.1 y 3 en relación con el art. 420 CP, en la redacción anterior a la LO 1/2015, y art. 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinte meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años.
Asimismo, se interesa el comiso de los documentos falsificados y el pago de las costas en proporción a la conducta imputada.
Se añade en el relato de hechos acusatorio la relación de expedientes de contratación que la Administración certificó en los que había intervenido realizando la evaluación y puntuación de las ofertas técnicas, sin que conste en autos la persona/s que retribuyeron a dicho funcionario por ello.
Retira la acusación contra todos los acusados por el delito de prevaricación administrativa, contra D. Cecilio por el delito de fraude a la Administración Pública del art. 436 CP y contra D. Damaso y D. Olegario por los delitos de cohecho y organización criminal, solicitando se dice sentencia absolutoria.
Considera que los hechos relatados en su escrito son constitutivos de los siguientes delitos:
1. Un delito de grupo criminal del art. 570 ter 1, c) CP , adhiriéndose a la autoría y penas solicitadas en los escritos de calificación conjunta de conformidad firmados por el Ministerio fiscal y las defensas de fechas 30 de diciembre de 2021 y 17 de enero de 2022.
2. Tres delitos continuados de cohecho activo cometido por particular del art. 423.2 CP (redacción anterior a LO 5/2010, de 22 junio), en relación con los arts. 426, 425, 420 y 74 CP, adhiriéndose a la autoría y penas solicitadas en los escritos de calificación conjunta de conformidad firmados por el Ministerio fiscal y las defensas de fechas 30 de diciembre de 2021 y 17 de enero de 2022.
3. Un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1. 2º Y 74 CP, adhiriéndose a la autoría y penas solicitadas en los escritos de calificación conjunta de conformidad firmados por el Ministerio fiscal y las defensas de fechas 30 de diciembre de 2021 y 17 de enero de 2022.
4. Un delito de fraude a la Administración pública del art. 436 CP, redacción de 1995, del que considera cooperadores necesarios del art. 28 CP a los acusados D. Teofilo (1), D. Luis Pedro (2), D. Juan Francisco (3), D. Pablo Jesús (4), D. Eleuterio (8), D. Eulalio (9), D. Lucio (14), D. Ricardo (17) y D. Santiago (18).
Aprecia la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP para todos los acusados y la atenuante analógica de confesión tardía del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP respecto a los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco, D. Pablo Jesús, D. Eulalio, D. Lucio y D. Ricardo (exceptúa, por tanto, a los acusados Sres. Eleuterio y Santiago).
Solicita las siguientes penas:
- A los cooperadores necesarios D. Teofilo (1), D. Luis Pedro (2), D. Juan Francisco (3) y D. Pablo Jesús (4), de conformidad con el art. 66.1.2º CP, la pena de seis meses de prisión.
-A los cooperadores necesarios D. Eulalio, D. Lucio y D. Ricardo, de conformidad con los arts. 65.3 y 66.1. 2º CP, la pena de tres meses de prisión.
-A los cooperadores necesarios D. Eleuterio y D. Santiago, de conformidad con los arts. 65.3 y 66.1. 1º CP, la pena de nueve meses de prisión.
Asimismo, deberán ser condenados los acusados a pagar las costas, incluidas las de la acusación particular, de forma proporcional.
En la
Seguida contra los acusados D. Alexander, D. Carlos Jesús y D. Luis María, se califican los hechos relatados como constitutivos de:
-Un delito continuado de cohecho cometido por funcionario del art. 419 en relación con el art. 74 CP, del que considera autor del art. 28 CP al acusado D. Alexander
-Un delito de fraude a las administraciones públicas del art. 436 CP, redacción original de 1995, del que considera autor del art. 28 CP al acusado D. Alexander, y cooperadores necesarios del art. 28 CP a los acusados D. Carlos Jesús y D. Luis María
-Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390 en relación con el art. 74 CP, del que considera autores del art. 28 CP a los acusados D. Carlos Jesús y D. Luis María
Se aprecia en todos los acusados la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, y además respecto a D. Luis María la atenuante analógica de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP
Solicita se impongan las siguientes penas:
-A D. Alexander
Por el delito de fraude a las administraciones públicas, prisión por dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años, de conformidad con el art. 66.1.1ª CP.
Por el delito continuado de cohecho del art. 419 CP, la pena de cuatro años de prisión, multa de veinticuatro meses, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP en caso de impago, inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve años, de conformidad con el art. 66.1.ª CP.
-A D. Carlos Jesús
Por el delito de fraude a las administraciones públicas, de conformidad con los arts. 65.3 y 66.1.1ª CP, la pena de nueve meses de prisión
Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, de conformidad con el art. 66.1.1ª CP, la pena de un año y nueve meses de prisión, y nueve meses de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP.
-A D. Luis María
Por el delito de fraude a las administraciones públicas, de conformidad con los arts. 65.3 y 66.1. 2ª CP, la pena de tres meses de prisión.
Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, de conformidad con el art. 66.1.1ª CP, la pena de ocho meses de prisión, y tres meses de multa, con una cuota diaria de diez euros.
Solicita finalmente se imponga a los tres acusados la condena en costas de forma proporcional.
Respecto al acusado D. Ricardo, se adhirió a la acusación definitiva de la Abogacía del Estado.
Respecto al acusado D. Jesús, se adhirió a la calificación definitiva, realizada de conformidad con el escrito conjunto firmado por el Ministerio Fiscal y su defensa.
Finalmente, solicita que el pago de las cantidades consignadas, no se destinen a comiso, como se expresa en el escrito de conformidad conjunta del Ministerio Fiscal y las defensas, sino al pago de la responsabilidad civil primero y sucesivamente lo que corresponda.
Hechos
Dicha actuación perjudicó en ocasiones a las sociedades que de forma legal pretendían participar en la contratación pública pero que no tuvieron posibilidad de resultar adjudicatarias al estar en franca desventaja por las prácticas corruptas de la trama.
La empresa FITONOVO SL tenía constituida una caja B que se nutría fundamentalmente de facturación falsa de empresas suministradoras o proveedoras, que se registraban en la contabilidad oficial aparentando compras de suministros o de servicios. Asimismo, existían facturas por servicios prestados a particulares que pasaban directamente a la caja B de manera íntegra. Incluso habían acudido a personas que cobraban una comisión por conseguir facturas a dicha empresa.
Los principales medios empleados por FITONOVO para conseguir sus objetivos fueron los siguientes:
1.- Pago de comisiones, en forma de entregas de efectivo o regalos, a funcionarios o autoridades para lograr la adjudicación de los contratos públicos o para, una vez adjudicados, ejecutarlos, con mejor trato de dichos funcionarios, o sin que éstos pusieran inconvenientes a FITONOVO, o abiertamente incumpliendo los términos del contrato en beneficio de la empresa y perjudicando a la administración, a la que en ocasiones se facturaban servicios o trabajos no realizados.
2.- En contratos restringidos, donde es la Administración la que habilita a las empresas a presentar una oferta a un contrato público y en los que la ley prevé que al menos se consulte con tres empresas, se establecía, en connivencia con el funcionario, una concurrencia ficticia en la que formalmente aparecían tres empresas distintas pero que en realidad actuaban en unidad de dirección con FITONOVO SL, fijando unas ofertas de las que siempre salía adjudicataria esta empresa.
3.- En otro tipo de contratos, donde la presentación de ofertas era abierta, los medios de los que se servían para obtener los contratos o para obtener un lucro ilícito eran:
a) Obtención de información privilegiada de los contratos, conociendo de antemano los pliegos de condiciones técnicas o administrativas o las ofertas presentadas por otras empresas, lo que les permitía articular las ofertas en condiciones ventajosas, ya sea porque se las facilitaban antes de su publicación o porque intervenían en su elaboración. Esta información procedía de los funcionarios 'en nómina' que tenía FITONOVO SL, quienes prevenían a la empresa de la próxima salida del procedimiento y de las condiciones de la misma.
b) Obtención de información de otras empresas facilitadas por funcionarios.
c) Elaboración de ofertas deliberadamente falsas que, conformando la oferta aparentemente más ventajosa para la administración, no existía voluntad de cumplir, alterando la ejecución del contrato en términos más ventajosos para la empresa y alejándose de lo comprometido con la administración, con la colaboración del funcionario que debía velar por la correcta ejecución de los contratos.
d) Valoración de los contratos: en los procedimientos de contratación abiertos, otra forma de condicionar la adjudicación en su favor consistía en actuar en connivencia con los funcionarios que tenían que valorar las ofertas o con sus superiores, logrando que la oferta de FITONOVO SL fuera la más favorecida en aquellos criterios de valoración que son subjetivos y que dependen de la apreciación subjetiva del funcionario que realizaba la valoración.
e) Falsificación de las certificaciones por los trabajos realizados, facturando trabajos no realizados o imputando un coste superior al real para de ese modo obtener un beneficio ilícito o para financiar la cantidad que se entregaba al funcionario.
f) Articulación de UTEs falsas o uso de empresas pantalla: al objeto de acaparar un mayor número de contratos y evitar que la adjudicación frecuente de contratos pudiera inclinar a la Administración a favor de otra empresa o generar alguna reacción por parte de otros licitantes, FITONOVO SL hacía participar en los procedimientos a empresas que estaban controladas por la trama o que, en realidad, eran actores de paja que cedían la adjudicación y/o ejecución del contrato a FITONOVO SL.
g) Acuerdos para repartirse el mercado con empresas directamente competidoras. En otros casos se llegaban a acuerdos para repartirse la contratación pública con empresas competidoras, llegando a acuerdos sobre las ofertas a presentar, los contratos de los que resultaría adjudicataria cada una, o la subcontratación de los trabajos una vez adjudicados.
h) Fraude en la ejecución del contrato, sobre todo cuando FITONOVO SL concurría como subcontratista de otra empresa adjudicataria, pagando comisiones a los representantes de la contratista y a los funcionarios para realizar menos trabajo del contratado, o para no tener problemas con los trabajos realizados.
Dado que el pago de comisiones a funcionarios como compensación de las conductas anteriores no podía justificarse de forma lícita, la empresa constituyó una caja B con la que pagar las comisiones entregadas a los funcionarios o para pagar regalos que se le hacían a éstos. Además, se empleó con otros propósitos del mismo modo irregulares, como el pago de salarios en B a trabajadores de FITONOVO, el pago de gastos personales, financiación ampliaciones de capital de otras sociedades pertenecientes a la trama, etc.
La constitución de FITONOVO como empresa legalmente constituida que trabajaba en un sector comercial legal podía llevar a considerarla como una empresa que actuaba en el tráfico jurídico con normalidad. Sin embargo, la prolongación en el tiempo de las prácticas de corrupción (desde 1995 hasta 2013), el amplio ámbito territorial afectado y la multitud de administraciones y funcionarios implicados llevan a concluir que las prácticas delictivas vinculadas a la obtención fraudulenta de contratos, tanto administrativos como privados, eran un elemento nuclear de la actividad de la empresa, hasta tal punto que ésta puede entenderse como un velo societario de dicha actividad criminal.
La entrega de comisiones se ha prolongado durante al menos quince años, afectando a múltiples Administraciones, tanto estatales como autonómicas y locales, e involucrando a un elevado número de funcionarios y autoridades. Así, crearon una trama societaria que, en paralelo a una actividad comercial legal, se ocupaba de acaparar contratos públicos usando medios ilícitos, causando grave daño al interés público, por cuanto pervirtieron numerosos procedimientos de contratación en detrimento de las arcas públicas y del interés público en una adecuada prestación de los servicios, además de un grave daño al orden socioeconómico, al perjudicar a las sociedades que de forma legal pretenden participar en la contratación pública, pero que no tienen posibilidad de resultar adjudicatarias al estar en franca desventaja por las prácticas corruptas de la trama.
Además, la dirección de la trama criminal creó otras empresas (FIVERDE, AGROPOMBO, ANCORO, GRANTALIS, etc.) que emplearon, ya como sociedades patrimoniales donde residenciar sus ganancias, ya como sociedades pretendidamente comerciales, pero que se empleaban para articular concurrencias ficticias en procedimientos públicos de contratación o para adjudicaciones públicas cuando no era deseable que apareciera como tal la sociedad FITONOVO.
Dado que el pago de comisiones a funcionarios como compensación de las conductas anteriores no podía justificarse de forma lícita, el mecanismo establecido para el pago de los sobornos constituía otro importante engranaje de la trama criminal. Para ello, la empresa FITONOVO tenía constituida una caja B que se nutría de facturación falsa con un gran número de empresas suministradoras o proveedoras de FITONOVO SL. Este tipo de operaciones se registraban en la contabilidad oficial aparentando compras de suministros o de servicios.
En términos generales, a dichos proveedores se les pagaba sólo la parte de IVA correspondiente a las facturas realizadas, o se entregaba la cantidad íntegra de la factura, siendo devuelta a posteriori por el proveedor la cantidad correspondiente a la base imponible. Asimismo, existían facturas por servicios prestados a particulares que pasaban directamente a la caja B de manera íntegra. Cada vez que se reintegraba dinero de la caja B, se expedía por el responsable de su gestión el correspondiente recibo de entrega, que era firmado por el directivo o empleado que iba a usar el dinero.
Las importantes sumas de dinero que nutrían la caja B de la empresa se utilizaban también para otros usos distintos del pago de sobornos a funcionarios. La dirección de FITONOVO SL, al igual que había orquestado la formación de la citada caja B para, entre otras funciones, pagar cohechos a autoridades y funcionarios públicos, también estuvo de forma continuada reintegrando al tráfico jurídico ordinario las cantidades obtenidas de manera ilícita a través de la constante facturación falsa de proveedores, y ello lo hicieron acudiendo a ampliaciones de capital, constitución de nuevas sociedades, inversiones en bienes muebles e inmuebles y activos financieros.
Así pues, la caja B servía además para los siguientes fines:
a) Generar gastos que disminuían los beneficios de la sociedad (con la consiguiente reducción de los tributos a pagar a la Hacienda Pública).
b) Pagos de salarios en B de trabajadores.
c) Constitución de nuevas sociedades.
d) Adquisición de diferentes bienes y realización de inversiones
c) Pago de dividendos, a favor fundamentalmente del Sr. Teofilo. Mediante esta vía, en el periodo 2003-2010, se reintegraron al tráfico económico 2.483.936€. como reparto de dividendos, procedente de la Caja B de FITONOVO SL.
La trama criminal se sustentaba fundamentalmente en la contratación pública corrupta con diferentes Administraciones Públicas. Para ello acudían sistemáticamente a prácticas corruptas con autoridades y funcionarios públicos, que pudieran favorecer la adjudicación de contratos públicos o la obtención de ventajas ilícitas en su ejecución, permitiendo en este último caso que se realizaran menos trabajos de los facturados o que se ejecutaran de forma distinta de la contratada. La contraprestación era la entrega periódica de dinero, regalos, pago de viajes, servicios, obras en sus casas, etc.
La trama criminal estaba integrada por la dirección de FITONOVO, así como por los empleados y asesores que, dentro de la red comercial u operativa de la empresa, actuaban de interlocutores de la misma ante la Administración. Colaboraban con la misma las autoridades y funcionarios públicos que, a cambio de contraprestaciones, favorecían desde el ámbito público a la trama, y las distintas empresas que facilitaban a FITONOVO la facturación falsa con la que financiar la actividad ilícita de la misma o se prestaban a concurrir fraudulentamente a adjudicaciones públicas.
Existía por tanto una estructura jerárquica, en la que la dirección de FITONOVO era la que impartía las instrucciones sobre a qué procedimientos de contratación concurrir, cómo articular la estrategia para lograr la adjudicación, en qué casos se debían pagar comisiones y su cantidad, y la que había diseñado e implantado la metodología para nutrir la contabilidad B de la empresa, con la que financiar la actividad ilícita, y los artificios contables para hacerlo posible.
La dirección de la empresa fue desempeñada desde su fundación por el acusado D. Teofilo hasta su progresiva sustitución por su hijo, el acusado D. Luis Pedro, quien había ido asumiendo responsabilidades crecientes en la empresa desde el año 2007. No obstante, D. Teofilo junto a su esposa, continuaban siendo propietarios al 50% de la empresa.
D. Teofilo era el dueño de la empresa y ejerció como administrador solidario junto a su esposa, desde 1996 y durante la mayor parte de su vida societaria y por ende del periodo investigado, siendo el artífice del diseño e implantación de la arquitectura comercial y contable pensada para acaparar el mercado de la contratación pública de forma ilícita.
D. Luis Pedro asumió la dirección de la misma desde el año 2007, aun no siendo inscrito su nombramiento hasta el año 2011 (fue nombrado administrador único el 20.04.2011). Además de su participación y conocimiento de las conductas anteriores como administrador de hecho de la empresa, continuó con las prácticas irregulares establecidas por su antecesor como estrategia criminal.
Integraban también la dirección de la empresa y de la trama criminal los acusados D. Pablo Jesús, Director comercial, y el adjunto a la Dirección, el acusado D. Juan Francisco.
D. Pablo Jesús, como Director comercial y responsable de las líneas de negocio de la empresa (control de vegetación y taludes) tenía a su cargo a la mayor parte de los comerciales y buena parte de los contratos de la Administración estaban bajo su supervisión directa.
D. Juan Francisco ejerció de adjunto a la dirección y persona de total confianza de D. Teofilo. Tenía la máxima responsabilidad y control detallado de la caja B en la que se adeudaban las supuestas comisiones ilegales y era una pieza fundamental en el funcionamiento de este artificio contable para la generación de dinero negro de la empresa, llevando la coordinación con las empresas factureras. Además, se hacía cargo de la entrada del dinero cuando recibía instrucciones al respecto de la dirección de la empresa, contribuyendo a la materialización de las mencionadas comisiones ilegales, llevando un control exhaustivo de las mismas.
La dirección decidía las operaciones que la empresa debía acometer, autorizando cuando era preciso el pago de comisiones a funcionarios, o incluso materializando dichos pagos cuando, por el perfil del funcionario, se entendía que el interlocutor debía ser un directivo de la empresa. En función de las líneas de negocio o de la afinidad de cada directivo con los interlocutores en cada administración, existía un reparto de áreas de cada uno.
El segundo nivel de la trama criminal estaba formado por los integrantes de la red comercial. Eran los contactos directos de la empresa con los funcionarios corruptos, siendo parte fundamental como mecanismo de comunicación entre los funcionarios y la dirección de la empresa (trasladando los ofrecimientos o solicitudes de dádivas), articulación de los procedimientos de fraude y materialización de los pagos o recepción de información privilegiada sobre los procedimientos.
Entre los comerciales que se han identificado como conocedores o partícipes de las prácticas irregulares en contratación y pago de comisiones está el acusado D. Lucio, Delegado de la empresa en el sureste de la península, activo intermediario de las operaciones comerciales de la empresa en Ceuta (con D. Baltasar), en perfecta coordinación con D. Pablo Jesús, con diversos métodos que revelan su absoluto conocimiento y participación en las actividades dirigidas al favorecimiento de FITONOVO SL en la adjudicación irregular de contratos del sector público en fraude a la Administración.
Destaca asimismo el acusado D. Eulalio, responsable técnico de control de vegetación de FITONOVO, quien realizó la mayor parte de pagos en concepto de dádivas a funcionarios del Ministerio de Fomento y a empleados públicos de ADIF que se especificarán a continuación.
El acusado D. Felix, como comercial de FITONOVO realizó en concepto de dádiva un pago al técnico de la entidad ADIF BARCELONA, D. Mauricio (acusado en otra pieza), concretamente la suma de 1.000 euros el 24 de marzo de 2009, efectuándose un segundo pago al referido funcionario ascendente a 1.500 euros el 16 de noviembre de 2009 por parte de D. Pablo Jesús quien, como jefe inmediato de D. Felix, ordenó dicho pago, estando tales hechos prescritos.
El acusado D. Gonzalo, como comercial responsable de FITONOVO, S.L. en la zona de Extremadura, era el interlocutor con los funcionarios en dicha Comunidad Autónoma, entre los que estaría D. Samuel, Jefe de la Sección de Conservación y Explotación de Carreteras de la Junta de Extremadura (condenado en la Pieza 4ª), y cumpliendo con las indicaciones recibidas de su jefe D. Pablo Jesús, entregó sobres con comisiones a funcionarios de la Junta de Extremadura por importe de 10.044 euros, y, en concreto, al Sr. Samuel, los importes de 4.550 euros el 22.06.2007, 940 euros el 8.11.2007, y 4.550 euros el 25.02.2008, estando tales hechos prescritos.
La acusada Dña. María Teresa, como comercial encargada de la zona de Jaén, entregó al funcionario de la Diputación de Jaén, D. Jose Ramón, Jefe del Servicio de Infraestructuras de la Diputación de Jaén (acusado en otra pieza), por favorecer a FITONOVO S.L. en la adjudicación y/o ejecución de contratos, la suma de 852,28 € en diversos artículos de informática entre 2005 y 2008, una cámara de video por importe de 1.499 euros el 30.03.2006, y entre 2006 y 2008 pagos de otras dádivas por importe de 2.609,92 euros (914,84 euros el 12.04.2006, una estancia en un hotel de Madrid el 3 de octubre de 2006 por importe de 81,08€ y un regalo de caviar en Navidad de 2008 por importe de 115€), estando tales hechos prescritos.
El acusado D. Jesús, como empleado de FITONOVO, en relación al proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el Polideportivo 'El Calvario' de Algeciras, participó en el pago de comisiones al Delegado de Construcción y Urbanismo y posterior Alcalde de Algeciras Sr. Abel, por importe de 279.360€ entre el 25.06.2.010 y el 15.09.2011, habiendo entregado él el primer importe de 130.000 euros el 25 de junio de 2010.
D. Maximiliano, como comercial de FITONOVO para Sevilla, entregó comisiones a funcionarios del Ayuntamiento de Sevilla, como a los Sres. Apolonio (el 26 de noviembre de 2010, 4.920€, el 28.11.2010, 4.918,66€ para obras en su casa, un teléfono móvil por valor de 41.206 pts. y 17,24 euros de recarga) y al Sr. Arturo (entre 2007 y 2010, 4.600 euros) y de otras administraciones, como al funcionario Sr. Samuel, de la Junta de Extremadura (4.150 euros el 2 de agosto de 2006).
No ha quedado acreditado que el acusado D. Eleuterio, Director de Producción de FITONOVO SL desde junio de 2008, y que tuvo competencias en relación a la ejecución de los contratos de control de márgenes de ADIF adjudicados en marzo anterior, conociera y participara de las actuaciones ilícitas de FITONOVO SL con distintos empleados públicos de ADIF.
En un tercer nivel de participación por razón de sus cometidos funcionales estaba el asesor financiero D. Ricardo, contratado de forma externa por FITONOVO, quien tuvo conocimiento de las prácticas delictivas de FITONOVO y prestó asesoramiento para el desarrollo de las actividades dirigidas a la adjudicación irregular de contratos del sector público a favor de FITONOVO SL en fraude a la Administración.
No ha quedado acreditado que el acusado D. Santiago, empleado en el área de contabilidad de FITONOVO SL, que dependía en la práctica de D. Ricardo, tuviera conocimiento y participara en la actividad dirigida a la adjudicación irregular de contratos del sector público a favor de FITONOVO SL en fraude a la Administración pública.
Como último eslabón de la cadena, y elemento imprescindible para la consumación de los delitos de corrupción, hay que incluir a la multitud de funcionarios que tenía 'en nómina' la dirección de FITONOVO, y que han recibido durante varios años contraprestaciones sustanciosas por la adjudicación de contratos públicos u otras prácticas irregulares en el marco de la contratación administrativa que han reportado a la empresa pingües beneficios, y los empresarios que colaboraran mediante la emisión de facturas falsas.
Fueron proveedores de facturas falsas por servicios inexistentes o facturas infladas realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO, siguiendo en todo ello las órdenes de D. Juan Francisco, los siguientes:
-D. Raimundo, como propietario de la entidad CARPINTERÍA LOS MERINALES, a lo largo de su relación con FITONOVO SL, iniciada aproximadamente en el año 2000.
-D. Jose María, como representante legal de la entidad CARRIÓN FORESTAL.
-D. Florentino (COMBUSTIBLES EL SALADO SL), como administrador de hecho de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL hasta el 30 de agosto de 2012.
- D. Alejo (COMBUSTIBLES EL SALADO SL), como administrador de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL hasta el 30 de agosto de 2012.
-D. Cesareo (FRANCISCO GUARNIDO SL), como administrador de la empresa que lleva su nombre y posteriormente de GUADALQUIVIR 2005.
-D. Humberto ( Humberto), como dueño de la empresa que lleva su mismo nombre, dedicada a fontanería y gas, realizó a FITONOVO entre noviembre y diciembre de 2008 y asimismo en el mes de noviembre de 2010, diez facturas falsas por servicios inexistentes para poder nutrir la caja B de FITONOVO.
-D. Higinio (TODOGOMA y ARINCA, como administrador de la entidad TODOGOMA Y ARINCA.
-D. Lorenzo (TRANSPORTES Lorenzo), como propietario de la entidad Transportes Lorenzo.
-D. Paulino, como administrador único de KLEVIN SA, emitió tres facturas falsas sobre unas obras para ocultar que fueron hechas por FITONOVO, de fechas 28.12.2004, 26.04.2005 y 14.07.2005, hechos prescritos.
Además, concurría ficticiamente con FITONOVO SL, FIVERDE SL y SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO en procedimientos administrativos restringidos (ajenos por completo al objeto social de KLEVIN SL), en los que resultaba adjudicataria FITONOVO SL, todo ello actuando las empresas concurrentes en connivencia.
-D. Romualdo (REYES Y DOBLAS SL), como administrador solidario de la entidad REYES Y DOBLAS SL.
-D. Jose Luis (SUMINISTROS AGRICOLAS, como administrador único y apoderado de la entidad SUMINISTROS AGRICOLAS NARANJO SL.
Por otra parte, la sociedad SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO SL concurría ficticiamente con FITONOVO SL, FIVERDE SL y KLEVIN SL en procedimientos administrativos restringidos (ajenos por completo al objeto social de SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO SL), en los que resultaba adjudicataria FITONOVO SL, todo ello actuando las empresas concurrentes en connivencia.
En el caso de los funcionarios, su colaboración revestía distintos caracteres según la categoría y perfil del funcionario. Cuando era posible, FITONOVO trataba de cubrir distintos perfiles de funcionario dentro de la misma administración, esto es, un funcionario de perfil directivo y otro de perfil técnico, al objeto de tener controlados todos los aspectos de la contratación, desde la preparación, valoración y adjudicación de los contratos (directivo) hasta su supervisión y control de ejecución (técnico). Así sucede a menudo en las distintas Gerencias de ADIF o en alguna administración provincial.
La conclusión, naturalmente, es que las personas antes indicadas, bajo el liderazgo y jefatura de D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco y D. Pablo Jesús, crearon y dirigieron una trama criminal cuyo propósito consistía en obtener un enriquecimiento ilícito procedente de la contratación pública, mediante la adjudicación irregular y/o la ejecución no ajustada a lo comprometido en los procedimientos públicos de adjudicación en que habían resultado adjudicatarias.
Cada miembro de la trama en función de su categoría y perfil tenían encomendadas unas tareas, que comprendieron desde la adopción de decisiones sobre a qué procedimientos concurrir y los medios para lograr la adjudicación (la dirección), como la articulación o implementación de dichas decisiones y la realización de ciertos pagos (los empleados), la actividad pública vinculada a la preparación, adjudicación o ejecución de los contratos (las autoridades y funcionarios públicos), o la colaboración con documentación falsa para generar el capital necesario para todas esas acciones ilícitas (empresarios proveedores de facturas).
Las compañías FITONOVO, S.L. y FIVERDE, S.L., fueron intervenidas judicialmente desde 2013, y posteriormente dicha intervención judicial instó el concurso voluntario de ambas compañías, con el resultado siguiente:
Con respecto a FITONOVO, S.L. en virtud de sentencia 89/2017 de fecha 9 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla se calificó el concurso como culpable, acordándose la inhabilitación de D. Luis Pedro para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de SEIS años, así como la pérdida de cualquier derecho de crédito o contra la masa que el mismo pudiera ostentar en el concurso.
En cuanto a FIVERDE, S.L. se dictó auto 667/2017 de fecha 2 de octubre de 2017, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, declarando el carácter fortuito del concurso de dicha compañía.
Los directivos de FITONOVO SL, a través del acusado Sr. Pablo Jesús, abonaron en concepto de ilícita comisión al funcionario del Ministerio de Fomento en Cádiz, D. Segismundo, la suma de 1.385 € en el año 2007, en dos pagos, por favorecer a FITONOVO SL en la adjudicación y/o ausencia de supervisión en la ejecución de los contratos, coincidiendo dichos pagos con un incremento de la facturación de FITONOVO SL a dicho organismo.
Dichos hechos están prescritos.
Los directivos de FITONOVO SL, a través del acusado Sr. Pablo Jesús y su comercial, el acusado Sr. Lucio, abonaron al Jefe de Planeamiento de la demarcación de Carreteras de Andalucía Occidental del Ministerio de Fomento, D. Baltasar, la suma de 20.000€ por facilitar la ejecución del contrato de obra de estabilización de un talud del punto kilométrico 1 ,150 de la N-352 de Ceuta, contrato adjudicado a FITONOVO SL el 21.02.2011. Un primer pago de 16.500€ se realizó el 15.04.2011 y 3.500€ el 24.01.2011. Dicha comisión fue incluida con la connivencia del funcionario en el precio de la obra, con cargo a las arcas públicas.
Los directivos de FITONOVO SL, a través del acusado Sr. Pablo Jesús, entre los años 2003 y 2008, abonaron en concepto de dádivas al Ingeniero Técnico de Obras Públicas de la Unidad de Carreteras del Ministerio de Fomento en Huelva, D. Juan María, la suma de 67.336,89C, por favorecer a FITONOVO SL en la ejecución de los trabajos, bien realizando menos tramos de los contratados, con menos personal o de forma diferente permitiendo un beneficio (ahorro) a FITONOVO SL costeado por las arcas públicas de donde saldría finalmente el importe de la comisión. Dichos hechos están prescritos.
Del mismo modo y por la misma razón, los directivos de FITONOVO SL abonaron dádivas a D. Argimiro, Técnico superior de personal laboral, de la Unidad de Carreteras de Huelva, Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Occidental, dependiente de la Dirección General de Carreteras (Ministerio de Fomento). La contabilidad B de FITONOVO 5L refleja la existencia de diversos pagos en efectivo, llegando a alcanzar una cantidad anual de entre 1.500 a 2.000€, en dos o tres ocasiones, ascendiendo el total de los abonos efectuados al imputado entre 2004 y 2012 la suma de 5.800€.
En relación con las tareas desempeñadas por el Sr. Argimiro, se circunscribía a la ejecución del contrato: la fiscalización de los trabajos que debía ejecutar FITONOVO SL. Como en el caso anterior, responde a uno de los perfiles sobre los que trataba de influir la empresa para obtener un mayor rendimiento económico del contrato al cobrar trabajos no realizados.
Tales hechos están prescritos.
Los directivos de FITONOVO SL abonaron al Ingeniero Jefe del Servicio de Carreteras y Movilidad de la Diputación de Sevilla, D. Ezequias, la suma de 111.822 euros, incluyendo algún regalo de telefónica y trabajos realizados en su finca, en concepto de dádivas o regalos desde el año 2000 al año 2011 por favorecer a FITONOVO SL en la ejecución de los contratos, ya fuera en la realización de menos metros de tratamiento y desbroces realizados o en los distintos medios empleados. Las comisiones abonadas se fueron incrementando incluso desde el año 2004, en el que FITONOVO SL, decide pagar 0,5 pts/m2 de más al Sr. Rosendo, esto es, en torno a un 7,5%.
De esta forma la cantidad facturada oficialmente sería 155 €/Km en tratamiento y 200 €/Km en desbroce, cuando lo que percibe FITONOVO SL es 144,25 €/Km de tratamiento y 186,31 €/Km de desbroce. La diferencia sería para el Sr. Jesús Manuel abonada con cargo a las arcas públicas. Las entregas a dicho funcionario se realizaban por el acusado Sr. Teofilo.
Asimismo los directivos de FITONOVO SL ordenaron el pago en concepto de dádivas al Ingeniero Jefe del Servicio de Infraestructura municipal de la Diputación de Sevilla D. Joaquín, por haber favorecido indiciariamente a FITONOVO SL en la adjudicación y/o ejecución de contratos de obra de la Diputación de Sevilla, de forma que desde el año 2003 al 2009 recibió comisiones por importe de 17.221C. Dichos pagos son coincidentes con los contratos de construcciones de Puntos Limpios en los municipios de la Luisiana y Pruna en 2006, por importe de 138.000€ cada uno de ellos, la instalación de varios parques geriátricos en la provincia en 2007 por importe de 180.000C, y las mismas obras en 2008 por 175.313€, así como la restauración del margen fluvial del río Carbones de Cazalla de la Sierra entre 2007 y 2008 por importe de 143.000C.
FITONOVO SL asimismo adquirió en el año 2001 para dicho funcionario un Ford Mondeo, para que éste se ahorrara el importe de IVA (2.281€) más el descuento de flota, y lo mismo habría ocurrido más adelante con el vehículo de su hijo, un Toyota Corolla, ascendiendo el IVA a 1.873€.
Los hechos relativos al Sr. Joaquín están prescritos.
Los directivos de FITONOVO SL igualmente ordenaron abonar al Ingeniero de Obra Civil D. Norberto la suma de 25.400€ desde 2008 a 2010, por facilitar la adjudicación y/o ejecución de contratos como la obra de alcantarillado del parque de María Luisa. Esta cantidad se le abonó al mismo conjuntamente con el citado Sr. Joaquín, al actuar ambos facultativos en la citada obra. En 2007, el 14.12.2007, abonaron al Sr. Norberto en concepto de ilícita comisión la suma de 12.000€. Dichos hechos están prescritos.
Los directivos de FITONOVO SL a través de su empleada Dña. María Teresa, abonaron en concepto de regalos al funcionario de la Diputación de Jaén D. Jose Ramón, Jefe del Servicio de Infraestructuras de la Diputación de Jaén, por favorecer a FITONOVO SL en la adjudicación y/o ejecución de contratos, la suma de 852,2€ en diversos artículos de informática entre 2.005 y 2.008, coincidiendo que el año en el que se realiza el primer regalo, la sociedad FITONOVO SL incrementa notablemente el volumen de facturación con la Diputación.
FITONOVO obtuvo la adjudicación de un contrato público en 2011 denominado 'Tratamiento de márgenes en la red viaria provincial en Diputación Provincial', correspondiente a la Diputación de Jaén, con un presupuesto de 183.635€, previa concertación con dicho funcionario, siendo invitadas al concurso KLEVIN SL y CONVERSA SL (ambas instrumentales de FITONOVO).
Los directivos de FITONOVO SL accedieron a través de su empleada Dña. María Teresa a la compra de una cámara de video que el Técnico de Conservación de Carreteras del Ministerio de Fomento de Jaén, Carlos Francisco le pidió a cambio de favorecer a la empresa en la ejecución de los trabajos contratados. La videocámara entregada fue adquirida por FITONOVO SL por el importe de 1.499 €, que por indicación del técnico a la empleada de FITONOVO SL se pagó incrementando el importe de la siguiente factura de obras que FITONOVO SL tenía que pasarle al Ministerio en detrimento de las arcas públicas.
Asimismo, FITONOVO SL, el 12.04.06, con el mismo fin de que facilitase la ejecución de los contratos, le realizó otro pago de 914,840. El 03.10.2006 le pagaría una estancia en un hotel de Madrid por importe de 81,08€ y en Navidad de 2008 le mandaría un regalo de caviar por importe de 115€. En total 2.609,92€.
Dichos hechos están prescritos.
Los directivos de FITONOVO SL, entre diciembre de 2006 y 2009, abonaron a D. Ángel, Jefe de la Sección de Conservación de Carreteras de la Diputación de Córdoba, regalos por valor de 2.984,846 consistentes en un portátil Sony; en fecha 12.12.2006 por importe de 1.436.84C, un teléfono HTC por importe de 352€; el 18.12.2007, alojamiento en el hotel Occidental de Sevilla durante los días 26 a 28.12.2008 por importe de 861€, caviar por importe de 115 € también en dicha navidad y el 28.08.2009 la limpieza de su piso por importe de 220€.
Dichos hechos están prescritos.
Los directivos de FITONOVO SL pagaron al Concejal de Deportes del Ayuntamiento de La Carolina, D. Javier, en compensación por la adjudicación de contratos públicos a favor de FITONOVO SL, la suma de 38.929,62€.
Los contratos de obras a los que responderían dichas comisiones serían los siguientes:
- Obra de reforma del estadio municipal Nemesio de la localidad de La Carolina adjudicada provisionalmente el 26.10.2010 a la UTE FITONOVO- CONSTRUCCIONES y CONTRATAS ALDILOP, con un porcentaje de 80% y 20% respectivamente, por importe de 747.250,54€, con plazo de ejecución de cinco meses.
El expediente es contemporáneo con los pagos realizados al Sr. Javier, efectuándose el primer pago de 21.000€ poco después de la adjudicación definitiva y la firma del contrato. El pago de otros 15.000C se produjo durante la etapa de ejecución del contrato.
-Procedimiento de adjudicación directa para acondicionamiento de patio del CP Manuel Andújar de La Carolina. Este expediente se licitó a continuación del anterior y se dividiría en dos procedimientos de contratación independientes. Ello fue justo con posterioridad al pago del viaje del Sr. Javier y familia a Estados Unidos, por importe de 2.929,62€.
- Procedimientos de adjudicación directa para construcción de pistas de pádel. Se licitaron dos expedientes para la construcción de dos pistas de pádel, tratándose nuevamente de dos expedientes menores a los que FITONOVO SL presentó su propia oferta y dos más de acompañamiento.
El primero fue el procedimiento de adjudicación directa para la Construcción de una pista de pádel en polideportivo Pepe Passas, de La Carolina. En este caso, propuesta de la Concejalía de Deportes para invitar a tres empresas, SANROCON SL, CONVERSA y FITONOVO SL en el expediente figura una única oferta de FITONOVO SL y la renuncia a participar por parte de SANROCON SL. El 06.03.2012 figura Resolución de la Alcaldía adjudicando el contrato a FITONOVO SL por importe de 35.963,99€, IVA incluido. El segundo fue procedimiento de adjudicación directa para construcción de una pista de pádel en calle Zabaleta, por importe de 36.000€. En el expediente figura Resolución de Alcaldía de 26.12.2012 por la que se adjudica el contrato a FITONOVO SL, por dicho importe, IVA incluido. Sin embargo, FITONOVO SL finalmente retiró su oferta alegando falta de confección de acta de replanteo, y el Ayuntamiento volvió a sacar a licitación el contrato mediante resolución de 19.07.2013.
En el caso de Algeciras los hechos tuvieron que ver con el proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el Polideportivo 'El Calvario' de Algeciras, a través de su sociedad participada BODY FACTORY GESTIÓN SL (cuyas acciones pertenecían el 49% a FITONOVO SL y el 51% a BODY FACTORY FRANQUICIAS).
Los directivos de FITONOVO SL (especialmente en este caso el acusado Sr. Luis Pedro) y el empleado de FITONOVO Sr. Jesús prometieron el pago de comisiones al Delegado de Construcción y Urbanismo y posterior Alcalde Sr. Abel, a quien le fueron entregadas al menos dos comisiones de 130.000C y 18.000€, por medio de un intermediario, el Sr. Calixto, a cambio de la adjudicación del contrato.
Dichas cantidades, por lo que se refiere a FITONOVO SL, habrían ascendido a 279.360€, entregados entre el 25.06.2.010 y el 15.09.2011, con un primer pago en la primera fecha de 130.000€.
1. A través de la intermediación del Director de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla, D. Blas, quien fue ampliamente retribuido por FITONOVO SL mediante la compra de vehículos y el abono de la reforma de su casa, entre otros pagos, y de la intermediación del Jefe de Sección de Conservación y Mantenimiento del Servicio de Parques y Jardines, D. Fernando, a FITONOVO SL le fue adjudicado el concurso sobre riegos del Parque de María Luisa, expediente NUM070, a través de la UTE FITONOVO SL-DETEA por un importe cercano a los 500.000€.
2. FITONOVO, SL resultó favorecida en la adjudicación del contrato de mantenimiento y otros contratos de prestación de servicios relativos a dicho parque, en total nueve contratos por más de 1.500.000C, por el Sr. Apolonio, como Director Técnico del Parque Periurbano LA CORCHUELA.
3. Adjudicación del macro contrato 400/12, de 48 millones de euros. FITONOVO SL resultó de manera importante favorecida en este proceso. Terminaría teniendo tres lotes del citado macro contrato, a través de sociedades instrumentales: así tendría el lote de FITONOVO SL / LIMPIEZAS LORCA, pues ésta última, en virtud de un presunto acuerdo previo, cedió su participación en la UTE a FITONOVO SL en virtud de escritura de 12.11.2012; el lote 2° correspondiente a la UTE ALDILOP- CONVERSA (sociedad ésta última de la que era Gerente D. Jenaro) valorado en 11.549.61 euros, en el que, en virtud de acuerdo previo, ALDILOP SL sería sustituido en la ejecución por la entidad ALBABA (sociedad de la que era administrador D. Nicolas, sin consentimiento del Ayuntamiento, y luego ALBABA vendió su participación a CONVERSA, instrumental de FITONOVO SL, manteniéndose en la ejecución del contrato pese a carecer de clasificación como contratista y no haber sido admitida por el Ayuntamiento la cesión del contrato a favor de dicha entidad, hecho consentido por el Director de Medio Ambiente; y un tercer lote constituido por ZONA VERDE GC-BREMACONS (sociedad ésta última con la que estaba relacionado Octavio), siendo la entidad ZONA VERDE GC una mercantil instrumental de FITONOVO SL.
La adjudicación se produjo gracias a la intervención del Sr. Apolonio, como Jefe del Servicio de Parques y Jardines, y del Director del Medio Ambiente D. Jose Pedro (cargo ejercido desde el 28.06.2011), a través de la influencia que sobre éste ejerciera D. Jesús Luis (administrador de hecho de la entidad ALDABA con la que compartía intereses comerciales).
También estuvo relacionado con esta adjudicación el funcionario del Ayuntamiento de Sevilla D. Jesús Carlos, quien también estuvo relacionado con otros contratos adjudicados a FITONOVO SL y, prestaba labores de asesoramiento o consultoría a FITONOVO SL para temas relacionados con los que desempeñaba en el Servicio.
4. Adjudicación y ejecución de diferentes contratos menores de obras y servicios a favor de FITONOVO SL. Seis contratos en el 2004 (expedientes números NUM071, NUM072 NUM073, NUM074, NUM075, NUM076); uno en el 2005 (25/2005); y el 1.349/2012, para cuya obtención abonó dádivas ilícitas al Sr. Apolonio, en su condición de Jefe de la Sección de Conservación y luego de Jefe de Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla.
5. FITONOVO SL obtuvo la adjudicación del expediente 1.206/2012 por importe de 72.596€ y plazo de ejecución de cincuenta y cinco días de forma ilícita, dado que previo concierto con el Director de Medio Ambiente Sr. Jose Pedro, amigo del Sr. Jesús Luis, fue invitada a la licitación junto con las empresas CONVERSA, ALDABA SL y ROM SL, conociendo que las dos últimas no iban a presentar oferta y que CONVERSA SL era instrumental de FITONOVO SL.
6. De forma muy similar se obtuvo por FITONOVO la adjudicación del segundo contrato del servicio de conservación de juegos, esta vez por importe de 968.549€.
7. Conectando con el área de juegos infantiles, encontraríamos el ámbito de influencia de otro funcionario, D. Casiano, Jefe Obrero del Servicio de Parques y Jardines, quien dada su influencia en ámbitos políticos (a través del Concejal y Director de Vía Pública D. Cirilo y el Sr. Constancio), viendo en FITONOVO SL la infraestructura necesaria para hacerse con la exclusividad del negocio de distribución de juegos infantiles (fabricados por la empresa nórdica JUEGOS KOMPAN), conseguiría para su propio beneficio a través de su empresa ELEMENTOS URBANOS SL, y el de FITONOVO SL (que además le abonaría importantes comisiones para seguir alimentando la relación), la adjudicación para FITONOVO SL (o para JUEGOS KOMPAN corno marca alternativa) múltiples contratos en sus arcos de influencia, el Servicio de Parques y Jardines y el Distrito Macarena. Estos serían los siguientes:
* Expediente NUM077 del Servicio de Parques, conservación de juegos infantiles por importe de 432.778C.
Expediente NUM078 del mismo Servicio, adjudicándose tres lotes: e1 lote 1 y el 2 a FITONOVO SL y el octavo a JUEGOS KOMPAN por importe de 78.547€, 85.193€ y
120.5 44€ respectivamente.
Expediente NUM079 del mismo Servicio. También se adjudican tres lotes: el primero a FITONOVO SL, por importe de 66.599€ y los lotes 2 y 4 a JUEGOS KOMPAN por importes de 119.837€ y 129.710€ respectivamente.
Expediente NUM080, del mismo. Servicio adjudicado a FITONOVO SL por importe de 1.410.393€.
Expediente NUM081, mismo Servicio adjudicado a FITONOVO SL por importe de 16.945€.
Expediente NUM082 del Distrito Macarena, iniciado el 20.07.2007, obras de reparación y reforma1 de infraestructuras, bienes naturales, mobiliario urbano y juegos
infan tiles. Adjudicado a FITONOVO SL por importe de 619.823C.
Expediente NUM082 del Distrito Macarena, iniciado el 11.09.2008 con el mismo objeto, adjudicado a FITONOVO SL por importe de 530.407€. Expediente 1191/12 Servicio de Parques conservación de arcas de juegos infantiles adjudicado a FITONOVO SL por importe de 688.549C.
Ocho días más tarde, el citado expediente NUM083 con el mismo objeto siendo la adjudicataria FITONOVO, SL por importe de 72.598€.
8. Las comisiones o regalos abonados por FITONOVO SL a los mencionados funcionarios públicos fueron:
a) FITONOVO pagó al Sr. Apolonio desde el año 2000 a 2012, 90.763 euros, a razón de una dádiva de 300€ mensuales desde 2013, incrementándosela en octubre de 2012 hasta junio de 2013 a 600€ mensuales. También se le regaló un ordenador portátil. El total de comisiones abonadas al mismo ascendió a 84.806,17€, e incluyendo otros, el importe total ascendería a 90.763€.
b) FITONOVO pagó al Sr. Eleuterio desde el 2002 al 2011 en concepto de comisiones mensuales 129.655,58€ a razón de 750€ hasta 2005, fecha en la que comienza el abono de 2.400€ mensuales hasta septiembre de 2007, reduciéndose a 1.000€ en el primer semestre de 2009, subiendo a 1.600€ hasta abril de 2011, reduciéndose nuevamente a 1.000€ en los restantes meses de dicho año.
En atención al inculpado, FITONOVO SL adquirió a finales de 2004 un coche Toyota Corolla para la hija del Sr. Eleuterio, mientras fue comercial de la empresa, por importe de 15.466€. El auto le fue regalado a la misma cuando en mayo de 2008 dejó de trabajar para la empresa, continuando FITONOVO SL durante año y medio más asumiendo el pago del seguro del vehículo. Asimismo, FITONOVO SL en mayo de 2007 regaló al Sr. Eleuterio un caballo adquirido por el precio de 1.300€ y una yegua el 05.02.2008 por importe de 1.000€.
Otros regalos fueron el pago de dos cotillones de fin de año en 2002 y 2003 por importe de 285 euros; un tractor carriola por importe de 600 euros, el 13.06.2003 un móvil Nokia el 27.07.2004 por importe de 225€; un viaje a Budapest el 11.08.2004 por importe de 3.449€; un equipo de lavado a presión en 2005 por importe de 435€; dos alquileres de vehículo en 2006 y 2009 por importes de 301€ y 449€ respectivamente; un móvil Nokia el 02.04.2009; y dos Iphone, uno de ellos el 16.06.2009.
Los hechos relativos al Sr. Eleuterio están prescritos.
c) El Sr. Jose Pedro adquirió un Volkswagen Passat por importe de 21.046 € el que abonó 6.600€ al concesionario. El resto fue pagado por FITONOVO SL o por ambas empresas (FITONOVO SL y ALDABA SL).
Ni FITONOVO ni los acusados abonaron suma alguna a favor del Sr. Jose Pedro.
d) Asimismo FITONOVO SL a través de su comercial el acusado D. Maximiliano, siguiendo indicaciones de los directivos imputados, abonó en concepto de dádiva al Sr. Arturo, capataz de Jardinería del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, entre los años 2007 a 2010, la suma de 4.600€ por facilitar a FITONOVO SL la ejecución del contrato, permitiendo la realización de menos trabajos de los facturados o la realización de otra forma diferente generando un beneficio a FITONOVO SL. El pago de tales comisiones se realizó, incrementando en un 10% el importe de la factura, abonándose la dádiva con cargo a las arcas públicas municipales. Dichos hechos están prescritos.
9. Otro asunto relacionado con el Ayuntamiento de Sevilla fue el pago por los directivos de FITONOVO SL de 155.000€ a la formación IZQUIERDA UNIDA, mediante dos pagos de 70.000€ el 30.03.2010 y de 85.000€ el 18.02.2011 por la adjudicación a FITONOVO SL de once expedientes para la instalación de césped artificial en campos de fútbol de Sevilla, adjudicados el 13.04.2009 por el Instituto Municipal de Deportes, por una cuantía de 6.966.320,80€, siendo Concejal Delegado de Juventud y Deportes y Casco Antiguo el miembro de Izquierda Unida D. Eliseo, y primer teniente Alcalde del Ayuntamiento de Sevilla, el dirigente de dicho partido D. Gaspar.
Otros contratos adjudicados a FITONOVO SL por la misma Delegación dirigida por Izquierda Unida e inmediatamente posteriores a los referidos pagos serían:
- El expediente NUM084 (Distrito de Casco Antiguo) de Instalación de Aparatos gimnásticos para mayores en el Paseo Juan Carlos I por importe de 17.799€ iniciado el 13.09.2010.
- El expediente NUM085 (del Instituto Municipal de Deportes) de eras de emergencia ejecutadas en el centro deportivo CFNI por importe de 554.736€ en el que se observan ciertas irregularidades, entre ellas que se duplicó el importe de la contrata, inicialmente en 270.000€ y que no existe fiscalización previa de la autorización y disposición del gasto.
- El expediente 19/2011 (del Instituto Municipal de Deportes) de Obras de reparaciones de Pista Deportiva destinada a fútbol Sala y baloncesto en el campo Deportivo Tiro de Línea por importe de 36.204€ en fecha 23-3-2011.
- El expediente NUM086 (del Instituto Municipal de Deportes) de autorización del riego del capo de fútbol Antonio Puerta por importe de 4.936 euros el 31.05.2011.
- Y el expediente NUM087 (Distrito Casco Antiguo) de obras urgentes en el CEIP San Isidoro por importe de 29.760C adjudicado en Julio de 2011.
El pago de los 155.000C que les fueron requeridos al Sr. Luis Pedro tras la conclusión de las obras de los once campos de fútbol para la campaña electoral, fueron entregados al miembro de IZQUIERDA UNIDA D. Jesús Ángel, de los cuales 70.000€ se entregaron en una caja de zapatos.
10. Comisiones ilícitas abonadas a D. Carlos Daniel, Jefe de negociado en la Gerencia Municipal de Urbanismo, para favorecer a FITONOVO SL en la adjudicación y/o ejecución de contratos (consta la recepción el 31.12.2004 de 3.000€).
Dichos hechos están prescritos.
Los directivos de FITONOVO SL, a través de D. Artemio, apoderado de la empresa, abonaron al Consejero de Obras Publicas de dicho Cabildo D. Dionisio, dádivas o comisiones ascendentes a 24.000€, una el 25.11.2004 por importe de 6.000€ y otra el 09.12.2005 por importe de 18.000€, por su condición de autoridad responsable del Departamento donde se producía la adjudicación y dirección de la implementación de contratos que tenía adjudicados FITONOVO.
La facturación de FITONOVO SL al Cabildo de Lanzarote entre 2004 y 2006 fue de 693.763,70€. FITONOVO SL fue adjudicataria de dos expedientes de contratación de esa fecha en Lanzarote el expediente NUM088 'Servicio jardinería y limpieza de zonas dé dominio público y carreteras del Cabildo Insular de Lanzarote' por importe de 175.150C,
y el mismo contrato del año 2005, adjudicado a FITONOVO SL el 14.11.2005 por 236.880€.
Dichos hechos están prescritos, habiendo sido absueltos por prescripción el resto de acusados.
Asimismo, los directivos de FITONOVO abonaron, por intermediación del Sr. Artemio, comisiones ilícitas al ingeniero del Cabildo de las Palmas D. Rodolfo por facilitar la adjudicación y ejecución de determinados contratos públicos a FITONOVO SL, que habría facturado al Cabildo de Las Palmas entre 2003 y 2006, aproximadamente, 150.000€.
El primer pago por importe de 5.058€ se produjo el 30.03.2005, y se correspondía con los trabajos de reparación del muro GC-851, trabajos que se cobraron pero no se realizaron porque ya estaban hechos con anterioridad, cantidad que fue el recobro para FITONOVO de la cantidad siguiente.
El segundo pago ascendió a 5.322,90€ y fue realizado entre noviembre de 2005 y Enero de 2006. Esta cantidad fue la parte que correspondió pagar a FITONOVO SL, para un viaje que a modo de regalo organizaron a este funcionario Sr. Rodolfo las tres empresas de conservación: API, ELSAMEX y FITONOVO SL. El coste total de este viaje ascendió a 15.968,70€, que sería reembolsado a las empresas mediante certificaciones de obras.
Dichos hechos están prescritos, habiendo sido absueltos por prescripción el resto de acusados.
Asimismo, a través del Sr. Artemio los directivos de FITONOVO abonaron dádivas y comisiones al Jefe de Carreteras del Gobierno de Canarias, D. Eloy, ya fallecido, por su actuación en la adjudicación y/o ejecución de contratos públicos a favor de dicha empresa entre 2003 y 2011, por importe de 57.024,64€, siendo el pago más importante de 53.000€ efectuado el 12.02.2004.
Dichos hechos están prescritos, habiendo sido absueltos por prescripción el resto de acusados.
FITONOVO SL facturó entre los años 2.004 a 2.012 a la Junta de Extremadura un importe total de 936.106,59 € de ingresos declarados por la adjudicación de diferentes contratos, según figura en el modelo 347 de la AEAT.
Algunos de estos contratos fueron adjudicados de forma fraudulenta a dicha sociedad en connivencia con D. Samuel, Jefe de la Sección de Conservación y Explotación de Carreteras de la Junta de Extremadura.
Así ocurrió con el contrato de Conservación de Márgenes de la Zona de Plasencia (clave NUM089). También con el contrato de conservación de Márgenes de Carreteras de la Junta de Extremadura (clave NUM090). También sucedió en el caso de distintos contratos menores, en los que el Sr. Samuel tenía amplias atribuciones para determinar a qué empresas se invitaba a presentar un presupuesto, habiéndose detectado un incumplimiento de las normas internas de contratación. Se articulaba una concurrencia ficticia de tres empresas, que en realidad actuaban como una sola, lo que perseguía garantizar la adjudicación a FITONOVO SL.
Asimismo, sobre contratos adjudicados, existen evidencias de que la ejecución de los mismos no se ha ajustado a lo facturado a la Administración con el conocimiento y cooperación de este funcionario. A cambio recibió comisiones ilegales en dinero metálico procedentes de la caja B de la sociedad FITONOVO SL. En concreto, el acusado D. Pablo Jesús, directivo de FITONOVO SL y su comercial en Extremadura D. Gonzalo, pagaron comisiones al Sr. Samuel, para la adjudicación de contratos menores y para realizar una facturación superior a lo ejecutado por parte de FITONOVO SL, por importe de 66.050€ entre el 01.02.2006 al 31.01.2012.
Había pues una connivencia entre el funcionario y FITONOVO SL para facturar un importe superior al realmente ejecutado y obtener así un beneficio para ambos con cargo a las arcas públicas, pues de esta diferencia se detraería el porcentaje de comisión del Sr. Samuel. Estos pagos se corresponderían con el notable incremento de la facturación desde 2006 de FITONOVO SL a la Junta de Extremadura.
Por dichos hechos ha sido condenado el funcionario D. Samuel por un delito de cohecho del art. 420 CP (acto injusto) a tres años de prisión.
En concreto, el acusado Sr. Gonzalo, cumpliendo con las indicaciones recibidas de su jefe D. Pablo Jesús, entregó sobres con comisiones a funcionarios de la Junta de Extremadura, para la adjudicación de contratos y facturación superior a lo ejecutado por parte de FITONOVO SL, por importe de diez mil cuarenta y cuatro euros (10.044,00 €).
En concreto:
El 22 de junio de 2007 firma un recibo por importe de 4.550,00 euros para el pago de Samuel (Junta Extremadura). Tomo XIII folio 3975.
El 8 de noviembre de 2007 firma un recibo por importe de 940,00 euros para el pago de Samuel (Junta Extremadura). Tomo XVIII folio 6120.
El 25 de febrero de 2008 firma un recibo por importe de 4.550,00 euros para el pago de Samuel (Junta Extremadura). Tomo XVIII folio 6121.
Los hechos por los que se acusa al Sr. Gonzalo están prescritos.
Los directivos de FITONOVO SL abonaron en concepto de dádivas al empleado de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Obras Públicas, D. Jose Ángel, la suma de 2.860€ por facilitar la adjudicación y la ejecución de los contratos a FITONOVO SL, pagos realizados entre 2003 y 2007.
Estos hechos están prescritos.
Los directivos de FITONOVO SL ordenaron al acusado D. Jesús empleado de FITONOVO SL, el pago al funcionario D. Juan Luis, Secretario General de la Agencia Andaluza del Agua (desde el 01.04.2005 a 1.05.2011) al menos la suma de 20.000€ entre 2010 y mayo 2011 en concepto de dádivas en virtud de pagos mensuales de 2.000€, resultando acreditado que en esos años FITONOVO SL fue adjudicataria de numerosos contratos de la Agencia Andaluza del Agua.
Dichos hechos están prescritos, habiendo sido absueltos por prescripción el resto de acusados.
FITONOVO SL abonó entre 2002 y 2006 a D. Adriano por sus influencias entre la Junta de Andalucía, Consejería de Obras Públicas, la suma de 15.121 euros.
Dichos hechos están prescritos.
Por indicación de los directivos de FITONOVO SL, y en particular del acusado Sr. Pablo Jesús, el empleado de FITONOVO SL, el acusado D. Lucio abonó a D. Ramón, Jefe del Servicio de la Sección de Carreteras de la Junta de Andalucía, Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial de Huelva, entre el 28.12.2009 y el 27.05.2010, en concepto de dádivas, la suma de 20.543,81€ entre regalos y dinero en efectivo por haber intervenido dicho funcionario en la adjudicación y la ejecución de contratos favoreciendo a FITONOVO SL.
Este funcionario habría estado asesorando a FITONOVO SL sobre cómo presentar su oferta para quedarse con la subcontrata del contrato de tratamiento de taludes en la provincia de Huelva, adjudicada a la UTE SANDO-CONACÓN. En un correo enviado por dicho funcionario al Sr. Lucio le dice que incluya en su oferta los gastos de un viaje a Panamá que tenía que hacer con el Sr. Ramón, y que luego le suba el 20% o lo que considere que el hablaría con el gerente la UTE para que el contrato fuera para FITONOVO SL, que hablaría con ésta para que bajara algo el precio debiendo luego FITONOVO SL bajar el 20%. La contratación de FITONOVO SL por parte de la citada UTE finalmente se produciría en mayo-junio de 2013.
El Sr. Ramón fue condenado por estos hechos en la Pieza Insulares.
FITONOVO SL abonó también dádivas a D. Millán, funcionario de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía (Dirección General de Carreteras), ocultándolas tras contratos simulados celebrados con sus hijos D. Porfirio y Rafael.
Los pagos se produjeron en relación con el Contrato de obras para podas en la mediana de la carretera A-92, habiendo firmado el Sr. Millán las certificaciones como Director de Obra, con pleno conocimiento de que FITONOVO SL había realizado trabajos relativos al contrato de la A-92, durante el año 2011, careciendo de título habilitante en vigor.
La forma de alteración y/o ausencia documental que justificase la realización de los trabajos faltaba a la verdad en la narración de los hechos, teniendo en cuenta que, en las declaraciones de obras, se estaban atribuyendo trabajos distintos, en tiempo y forma, a los que en realidad se realizaron.
Se abonaron comisiones al Sr. Millán entre el 27.03.2009 y el 05.08.2012 por importe total de 44.362,96€.
El Sr. Millán ha sido condenado por la SAN INSULARES como autor de un delito continuado de cohecho del artículo 422 CP de la L.O. 5/2010 a la pena de seis meses de prisión.
FITONOVO SL tuvo una importante facturación con ADIF destacando la de 2008, que coincide con un macro contrato por la prevención de incendios en líneas convencionales y de alta velocidad.
Para asegurarse tanto la adjudicación de los contratos como la más beneficiosa ejecución de los contratos, FITONOVO SL se dedicó a entregar dádivas y regalos y a hacer pagos en metálico a distintos responsables de ADIF.
En los contratos licitados por las Gerencias de ADIF por el procedimiento negociado sin publicidad, se invitaba normalmente a empresas vinculadas a FITONOVO, como eran FIVERDE, KLEVIN y SUMINISTROS AGRICOLAS NARANJO, articulándose una concurrencia ficticia, siendo el contrato adjudicado a FITONOVO, o en todo caso era quien ejecutaba realmente el contrato.
Cuand o el procedimiento de adjudicación del contrato fue por el procedimiento de urgencia, procedimiento tasado a una serie de situaciones, lo que se reflejaba en el expediente de contratación era demasiado genérico, lo que permitía a la administración hacer una adjudicación directa a FITONOVO o a empresas vinculadas.
Cuando a partir de 2008 los procedimientos de adjudicación fueron en concursos abiertos, como fueron los contratos marcos de mantenimiento, trataron de influir sobre la valoración de los criterios subjetivos, que dependían de la valoración técnica del funcionario, con quien existía una vinculación, y además llegaban a acuerdos con el mismo para que los contratos públicos se ejecutaran de manera favorable a FITONOVO, facturando por cantidad superior y el líquido sobrante se lo repartían con el funcionario.
Los directivos de FITONOVO SL, a través del director comercial, el acusado Sr. Pablo Jesús, habían ordenado el pago al Sr. Eduardo, en concepto de dádivas por la conducta de favorecimiento de éste a la citada empresa en la contratación, elaboración de informes técnicos y en la ejecución de los contratos desde el 14.10.2003 hasta el 26.06.2012, cantidades por importe de 1.035.608€.
El pago al Sr. Eduardo se realizó a través de las facturas falsas emitidas por la empresa indicada por él, 'VIVEROS SAN RAFAEL', que tras su abono por FITONOVO, aquella reintegraba al Sr. Eduardo en su base imponible, quedándose el importe de IVA.
Asimismo, FITONOVO adquirió para el Sr. Eduardo dos vehículos, cuyos seguros pagó durante varios semestres cuando los mismos ya pertenecían al mismo y a su esposa.
En concreto, el acusado D. Eulalio, como responsable técnico de control de vegetación de FITONOVO, y siempre por indicación de D. Pablo Jesús y mismo concepto realizó a un pago el 3 de julio de 2007 a D. Maximino por importe de 3600€, hecho que se considera prescrito, al haberse dirigido el procedimiento contra él el 12 de noviembre de 2014.
De dicha cantidad, el acusado D. Eulalio, por indicación de D. Pablo Jesús, el 16 de octubre de 2009 hizo un pago de 2.500 euros a D. Amador, cantidad que se realizaba en plena ejecución de las obras con la finalidad de que el referido técnico facilitara a FITONOVO SL la ejecución de los contratos de la manera anteriormente indicada.
Tales hechos deben considerarse prescritos.
En concreto, el acusado D. Eulalio realizó un pago al Sr. Adrian el 14 de mayo de 2010 por importe de TRESCIENTOS EUROS (300€).
Tales hechos están prescritos.
El acusado D. Felix realizó en concepto de dádiva un pago al Sr. Mauricio un pago de 1.000 euros el 24 de marzo de 2009, efectuándose un segundo pago al referido funcionario ascendente a 1.500 euros el 16 de noviembre de 2009 por parte de D. Pablo Jesús quien era jefe inmediato de D. Felix, quien ordeno dicho pago. Hechos que han prescrito.
El acusado D. Carlos Jesús era Ingeniero Técnico de Obras Públicas, gerente de la mercantil IMESAPI SA, y tenía poderes para actuar en nombre de API MOVILIDAD SA. En la contabilidad de la caja B de FITONOVO SL consta el pago a D. Carlos Jesús de la cantidad de 388.148,63 euros en el periodo temporal de 2003 a 2011, identificándose retiradas de efectivo con destino a esta persona, acompañadas de facturas por importes equivalentes.
Las facturas que obran en la caja B dirigidas a API MOVILIDAD SA están confeccionadas con la intención de generar efectivo o dinero B para esta segunda empresa: FITONOVO SL genera una factura falsa por un importe señalado por API MOVILIDAD SA más la comisión a favor de FITONOVO SL. Posteriormente FITONOVO SL reintegra a API MOVILIDAD SA el importe en efectivo, una vez deducida su comisión, con fondos generados por su propia Caja B. Por último, API MOVILIDAD SA procedía al pago de la futura emitida por FITONOVO SL usando para ello el medio de pago convenido. En definitiva, FITONOVO SL elaboraba facturación ad hoc a petición del Sr. Carlos Jesús, con la finalidad de devolver en metálico parte de la operación.
Las facturas confeccionadas ficticiamente entre API CONSERVACION SA y FITONOVO fueron las siguientes:
-Fact ura de fecha 7.04.2003 relativa a la poda selectiva de adelfas (17.143 metros cuadrados) entre los puntos kilométricos 336 y 437 de la A 4 por importe de 33.600,28 euros, que está relacionada con el contrato de conservación integral 51- CO-0302.
-Fact ura de fecha 12 de diciembre de 2005 relativa a la poda de adelfas en mediana (14.359 ml) y siega de nudos (154.933,33 metros cuadrados) por importe de 42.896,06 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51-CO- 0303.
-Fact ura de fecha 30 de junio de 2009 relativa a la poda de macizo arbustivo en mediana (10.343 metros lineales) por importe de 22.575,99 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51-CO-0103.
Las facturas elaboradas ficticiamente entre IMESAPI y FITONOVO fueron:
-Fact ura de fecha 14 de diciembre de 2010 relativa a los conceptos de excavación a cielo abierto (120 m cúbicos, escollera de tamaño mayor 1.000 kg. colocada incluso careada a cara vista (1.820,40 kg) y hormigón en asiento escollera (25 metros cúbicos) por importe de 73.987,92 euros con la obra CO-CT-0210.
-Fact ura de fecha septiembre de 2010 relativa a 'Desprendimiento de talud en carretera N-340 Algeciras, pk 101,800 con invasión de cuneta y calzada', que incluye los conceptos 'm2 de saneo y taludes' y 'm2 de malla de simple torsión colocada mediante técnicas de trabajo vertical, incluso material y pulsado en cuadrícula 4x4 con medición de 2.580 m2 en ambas unidades por importe de 71.297,19 euros relacionada con Obra de Emergencia OM 07-CA-10.
No ha quedado acreditado que las facturas falsas emitidas por FITONOVO a las sociedades API MOVILIDAD e IMESAPI SA hubiesen sido repercutidas por el acusado Sr. Carlos Jesús a la Administración pública en relación a los contratos de conservación de carreteras adjudicados por el Ministerio de Fomento.
Por otra parte, la entidad FITONOVO SL facturó falsamente trabajos a la empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SA, a petición de su empleado D. Luis María, por trabajos en régimen de subcontratación de mantenimiento de carreteras, que no se habrían realizado en todo o en parte, con la finalidad de devolver su importe (o lo pactado) en dinero metálico tipo B, una vez restado el porcentaje del 33% que se quedaba FITONOVO como comisión.
Ha quedado acreditado que desde la caja B de FITONOVO se realizaron pagos al Sr. Luis María por importe de 219.500 euros desde el año 2006 al 2011, identificándose recibos de retirada de efectivo y algunas facturas por importes equivalentes.
Entre las facturas ficticias emitidas por FITONOVO a SEÑALIZACIONES VILLAR:
-Cuatro facturas relativas a tratamiento completo de primavera-verano en la N-432 y A-37, dos de ellas se corresponden con una parte de trabajos reales y las otras dos no se corresponderían con ningún trabajo realizado de manera que de la totalidad de los trabajos facturados y cobrados por FITONOVO SL por este proyecto, que ascendió a 45.997,15 euros, excluido IVA, retornaron a SEÑALIZACIONES VILLAR 23.150 euros.
-factura de 15.11.2008 por importe de 15.351 (17.807,57, con IVA), constando en la propia factura manuscrito una cuenta que alcanza la anterior cantidad sumando 8.701,35 € (que es el trabajo real facturado), y el denominado 'suministro: recibo+%), por importe de 6.650 €, cantidad que es el resultado de sumar el importe que fue devuelto al Sr. Luis María, más otros 1.150 correspondientes al 33% de comisión de FITONOVO.
-Factura de 28 de enero de 2009 por importe de 4.628,40 euros por el concepto de segado de hierba (22.312,50 m2), poda de macizo arbustivo (1.050 m2) y poda árboles (63), mediciones muy superiores a las incluidas en las relaciones valoradas para su pago por la Administración.
- Factura de fecha 3 de marzo de 2009 por importe de 4.582 euros por los mismos conceptos que la anterior, segado de hierba (12.581,25 m2), poda de macizo arbustivo (1.105 m2) y poda de árboles (85), superficie facturada muy superior a la certificada a la Administración.
-factura de 4 de marzo de 2009 por importe de 49.416 euros en concepto de deshierbe en finca adjunta a la carretera N-432 en 120 hectáreas, en relación al contrato de conservación de carreteras 51-CO-0402, no existiendo en ese sector ninguna finca adyacente a dicha carretera con esa dimensión, y de cuyo importe le fue devuelto al Sr. Luis María el importe de 35.000 euros, que le fue entregado por el comercial de FITONOVO, D. Gonzalo.
-Factura de fecha 19 de octubre de 2009 por importe de 17.808,73 euros por deshierbe en margen y ramales de nudos de enlace de N-432 y A-437 (N-437) en 87,77 hectáreas, no existiendo fincas de esas dimensiones en el sector, y siendo la medición incluida en la relación valorada de 515.250 m2.
-dos facturas de fecha 8 de junio de 2010, una por importe de 13.824,30 euros, en concepto de segado de hierbas (19.5 has.) y poda de macizo arbustivo (4.000 m2) en relación al contrato 51-CO-0402, terminado en mayo anterior, cuando según las mediciones valoradas de enero a mayo se hicieron 8.959 m2 de segado de hierba y 1.335 m2 de poda de macizo arbustivo, y otra por importe de 32.480 euros en concepto de tratamiento de márgenes con herbicidas en 80 hectáreas, en relación al código obra 10210-0520-02, cuando el tratamiento completo de la temporada en una superficie de 515.250 m2 se había realizado en abril de ese año y el contrato había terminado en mayo, habiéndose devuelto de los importe de ambas al Sr. Luis María 30.000 euros, que le fueron entregados por el comercial de FITONOVO, D. Gonzalo.
-Factura de fecha 14 de octubre de 2010 por importe de 47.083,24 euros, en concepto de poda de macizo arbustivo en la N-432 y A-437. El contrato 0402 se acabó en mayo de 2010 y el siguiente 0403 comenzó en marzo de 2011, sin que conste que tales trabajos se cargaran al contrato adyacente 0304 ni constan incluidos tales podas de macizo arbustivo en las actuaciones convalidadas por la Dirección General de Carreteras en 2013, por lo que no hay correspondencia entre lo facturado y lo certificado.
No consta acreditado que las facturas ficticias emitidas por FITONOVO a SEÑALIZACIONES VILLAR SA hubiesen sido repercutidas por ésta al Ministerio de Fomento en relación al contrato de conservación de carreteras 51-CO-0402 de la provincia de Córdoba, del que fue adjudicataria.
El acusado D. Alexander, era funcionario del Ministerio de Fomento, en concreto, Ingeniero Jefe de la Unidad de Carreteras de Córdoba, figurando como Director en la mayoría de los contratos relacionados con la facturación falsa.
No ha quedado acreditado que dicho acusado haya recibido dádivas o presentes de API, IMESAPI y de SEÑALIZACIONES VILLAR, en connivencia con FITONOVO SL, a través de los acusados de D. Carlos Jesús y D. Luis María por haber realizado actuaciones ilícitas en relación al control de la ejecución de los contratos de conservación de carreteras adjudicados a dichas empresas.
No ha quedado acreditado que en connivencia con los Sres. Carlos Jesús y Luis María hubiera certificado trabajos no realizados o por importe superior a su coste, en perjuicio de la Administración pública contratante (Ministerio de Fomento).
La compañía FIVERDE, S.L., aun no habiendo sido siquiera considerada como responsable civil subsidiaria en este proceso, y disponiendo de unos fondos propios de 2.474.023,52 euros, fue intervenida judicialmente, concursada y liquidada procediéndose al pago de la totalidad de las deudas existentes con terceros. En igual sentido, con respecto a la entidad FITONOVO, S.L. cuyas cuentas anuales auditadas del ejercicio 2012, arrojaban unos fondos propios de 11.111.056,14 euros.
Dichos acusados han accedido a la disposición íntegra de las sumas entregadas en su día en concepto de fianza para la reparación del daño, en el caso de D. Luis Pedro asciende a la suma de 250.000 euros y de 50.000 euros en el caso del acusado D. Pablo Jesús.
Igualmente, y a pesar de que D. Teofilo es jubilado, que D. Luis Pedro está en situación de desempleo, que el Sr. Juan Francisco tiene un salario mensual de 2.100 euros y que el Sr. Pablo Jesús es autónomo y tiene unos ingresos mensuales aproximados de 1.300 euros, se comprometen a satisfacer: D. Teofilo, 300 € mensuales, D. Luis Pedro, 300 € mensuales, D. Juan Francisco, 400 € mensuales, y D. Pablo Jesús, 350 € mensuales.
Fundamentos
Como cuestión previa al inicio del juicio oral, el Ministerio Fiscal presentó una serie de escritos de calificación conjunta de conformidad firmados con las defensas de algunos acusados, y tras su ratificación por los acusados concernidos y sus Letrados defensores, el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra los mismos y solicitó sentencia absolutoria, petición a la que se adhirieron las acusaciones particulares ejercidas por la Abogacía del Estado, Campusport. SL y Diputación de Sevilla. El Tribunal anticipó oralmente que el sentido del fallo había de ser absolutorio, en aplicación del principio acusatorio que rige en nuestro Derecho Procesal Penal -nadie puede ser condenado sin acusación formulada en su contra- y a los acusados sobre los que no pesaba ninguna otra acusación en su contra, se les autorizó a no continuar asistiendo al resto de sesiones de juicio oral.
En concreto, ello alcanza a los siguientes delitos y acusados:
Se retira la acusación contra los acusados D. Teofilo (1), D. Luis Pedro (2), D. Juan Francisco (3), D. Pablo Jesús (4), y Dña. Loreto (5) (esta última únicamente acusada por el Ministerio Fiscal), como autores de un delito de blanqueo del art. 301.1 párrafo tercero del Código Penal.
El Ministerio Fiscal, única parte acusadora por este delito, justifica así la retirada de acusación pública, que el Tribunal acepta por ser conforme con la doctrina jurisprudencial relativa al delito de blanqueo:
'Sin embargo, en este caso los actos de blanqueo (o más bien, ennegrecimiento del dinero oficial) no son susceptibles de tratamiento separado de los tipos a los que sirve: La falsedad y el cohecho (entendida la falsedad como medio preciso para cometer el cohecho).
Los actos en si no van dirigidos a un disfrute de las ganancias ni a un retorno. Las operaciones objetivamente encuadrables en la acción de blanqueo, constituyen la mera necesidad de dinero B para poder gratificar a funcionarios de forma extraoficial, sin que dicha acción encerrara ninguna otra finalidad, ni disfrute, ni retorno al tráfico ni siquiera crear apariencia de licitud del dinero, ya que todos los ingresos de las compañías FITONOVO y FIVERDE (obra pública) eran oficiales y declarados. Por tanto, penada la falsedad y el cohecho, estaríamos ante un supuesto de copena si adicionalmente se aplicara el delito de blanqueo de forma acumulativa.
Los acusados precisaban generar dinero opaco para atender a las gratificaciones a los funcionarios (cohechos) creando facturas falsas (falsedades), sin otra finalidad adicional. Mientras que en otros supuestos penales los receptores de dichos fondos introducen las ganancias en el mercado para el disfrute oficial de los beneficios, dicha acción podría diferenciarse como estadios y/o acciones independientes, pero en el presente caso la finalidad no era sino simplemente poder cometer el cohecho, de forma posterior, y no ocultar el dinero obtenido por un delito previo ni reintroducir las ganancias en el tráfico jurídico. Los acusados no estaban ocultando ni encubriendo el origen ilícito del dinero que recibía FITONOVO sino generando, de una manera muy singular, dinero opaco con el que pagar comisiones. La finalidad del hecho no era crear ninguna apariencia, sino -como se ha dicho-- generar dinero opaco por medio de falsedades (ya castigada) para cometer unos continuados delitos de cohecho (ya castigados igualmente)'
Procede, pues, el dictado de sentencia absolutoria para los cinco acusados por un delito de blanqueo del art. 301.1 tercer párrafo del CP.
Se retira la acusación contra D. Eulalio (9), D. Felix (10), Gonzalo (11), Dña. María Teresa (12) y D. Maximiliano (15) como autores de un delito continuado de cohecho activo de los artículos 423.2 y 426 y 74 del CP, en su redacción dada por la Ley 10/1995 de 23 de noviembre, al encontrarse prescrito, conforme al Artículo 133 CP, redacción Ley 10/1995.
1.2.1. D. Eulalio
Dicho acusado ha reconocido, en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal y ratificado ante el Tribunal en el juicio oral, que como responsable técnico de control de vegetación de FITONOVO, y siempre por indicación del directivo acusado D. Pablo Jesús, verificó lo siguientes pagos en concepto de dádivas:
i) El 3 de julio de 2007 un pago a D. Maximino por importe de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (3.600€).
ii) El 16 de octubre de 2009 un pago de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500€) a D. Amador, técnico responsable del contrato de prevención de incendios en las provincias de Granada, Jaén y Almería, cantidad que se realizaba en plena ejecución de las obras con la finalidad de que el referido técnico facilitara a FITONOVO SL la ejecución de los contratos de la manera anteriormente indicada.
iii) A D. Adrian, Técnico de vías de la Jefatura de Sevilla (ADIF SEVILLA) un pago el 14 de mayo de 2010 por importe de TRESCIENTOS EUROS (300€), según un recibo de retirada de efectivo de la caja B firmado por el propio acusado.
Tales hechos son constitutivos cada uno de ellos de un delito del art. 423.2 (atender a peticiones de dádivas) en relación con el 426 (en consideración) (multa de 3 a 6 meses y al particular inferior en grado), ambos con arreglo a la redacción vigente en el Código Penal de 1995, si bien dado que el procedimiento se dirigió por primera vez contra él en fecha 12 de noviembre de 2014 cuando se le tomó declaración judicial, tales hechos deben considerarse prescritos.
1.2.2. D. Felix
Dicho acusado ha reconocido, en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal y ratificado ante el Tribunal en el juicio oral, que realizó en concepto de dádiva un pago al técnico de la entidad ADIF BARCELONA, D. Mauricio, concretamente la suma de 1.000 euros el 24 de marzo de 2009, efectuándose un segundo pago al referido funcionario ascendente a 1.500 euros el 16 de noviembre de 2009 por parte de D. Pablo Jesús quien era jefe inmediato de D. Felix, quien ordenó dicho pago.
Tales hechos resultan acreditados de los archivos de la caja B, de los asientos contables del programa de contabilidad de dicha caja B y del recibo de haber recogido el dinero de la citada caja para el pago de la citada suma al Sr. Mauricio en el que aparece su nombre y su firma. Â
Los hechos son constitutivos de un delito del art. 423.2 (atender a peticiones de dádivas) en relación con el 426 (en consideración) (multa de 3 a 6 meses y al particular inferior en grado) del Código Penal de 1995, si bien dado que el procedimiento se dirigió contra él por primera vez el 18 de noviembre de 2014 cuando se le tomó declaración judicial, tales hechos deben considerarse prescritos.
Dicho acusado ha reconocido, en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal y ratificado ante el Tribunal en el juicio oral, que como comercial responsable de FITONOVO, S.L. en la zona de Extremadura, era el interlocutor con los funcionarios en dicha Comunidad Autónoma entre los que estaría D. Samuel, Jefe de la Sección de Conservación y Explotación de Carreteras de la Junta de Extremadura.
El Sr. Gonzalo, cumpliendo con las indicaciones recibidas de su jefe D. Pablo Jesús, entregó sobres con comisiones a funcionarios de la Junta de Extremadura, para la adjudicación de contratos y facturación superior a lo ejecutado por parte de FITONOVO SL, por importe de diez mil cuarenta y cuatro euros (10.044,00 €).
En concreto:
El 22 de junio de 2007 firma un recibo por importe de 4.550,00 euros para el pago de Samuel (Junta Extremadura). Tomo XIII folio 3975.
El 8 de noviembre de 2007 firma un recibo por importe de 940,00 euros para el pago de Samuel (Junta Extremadura). Tomo XVIII folio 6120.
El 25 de febrero de 2008 firma un recibo por importe de 4.550,00 euros para el pago de Samuel (Junta Extremadura). Tomo XVIII folio 6121.
Los hechos son constitutivos de un delito del art. 423.2 (atender a peticiones de dádivas) en relación con el 426 (en consideración) (multa de 3 a 6 meses y al particular inferior en grado) del Código Penal de 1995, si bien el procedimiento se dirigió contra él a través de una resolución judicial motivada en fecha 11 de noviembre de 2014, cuando se le tomó declaración judicial, por lo que deben considerarse prescritos tales hechos.
Las penas señaladas al delito de cohecho eran menos graves en el Código Penal de 1995 (artículo 33) y prescribían a los 3 años (artículo 131) desde su comisión, por lo que teniendo en cuenta que participa en los hechos delictivos en el 2008 y que hasta el 11 de noviembre de 2014 no tuvo conocimiento de los hechos imputados, a esta fecha habían pasado seis años, por lo que los hechos habían prescrito.
Dicha acusada ha reconocido, en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal y ratificado ante el Tribunal en el juicio oral, que como comercial FITONOVO SL para Jaén, por indicación de los directivos de dicha empresa, abonó en concepto de regalos al funcionario de la Diputación de Jaén, D. Jose Ramón, Jefe del Servicio de Infraestructuras de la Diputación de Jaén, por favorecer a FITONOVO S.L. en la adjudicación y/o ejecución de contratos, la suma de 852,28 € en diversos artículos de informática entre 2005 y 2008, coincidiendo que el año en que se realizó el primer regalo, la sociedad FITONOVO SL incrementa notablemente el volumen de facturación con la Diputación.
De la documentación incautada existen indicios sólidos de la concertación de dicho funcionario con FITONOVO SL para adjudicarle un contrato público en 2011, en cuyo expediente serían invitadas las empresas KLEVIN y CONVERSA SL (ambas instrumentales de FITONOVO SL). El contrato era la Obra 12.280.990.0076, denominada 'tratamiento de 17 márgenes en la red viaria provincial en la Diputación Provincial', correspondiente a la Diputación de Jaén, el presupuesto era de 183.635€.
Los directivos de FITONOVO accedieron a través de la empleada Dña. María Teresa a la compra de una cámara de video que el Técnico de Conservación de Carreteras del Ministerio de Fomento de Jaén, D. Carlos Francisco le pidió a cambio de favorecer a la empresa en la ejecución de los trabajos contratados. La videocámara entregada fue adquirida por FITONOVO SL por el importe de 1.499 € según factura, indicándole el propio técnico a la empleada de FITONOVO SL que su precio lo pagarían incrementando el importe de la próxima factura de obras que FITONOVO SL tenía que pasarle al Ministerio en detrimento de las arcas públicas. Esa factura fue la número 2061239, de fecha 30.03.2006.
Asimismo FITONOVO SL, el 12.04.2006, con el mismo fin de que facilitase la ejecución de los contratos, le realizó otro pago de 914,84 €. El 03.10/2006 le pagaría una estancia en un hotel de Madrid por importe de 81,08€ y en Navidad de 2008 le mandaría un regalo de caviar por importe de 115€. En total 2.609,92€
Los hechos imputados son tres:
- Regalos al funcionario de la Diputación de Jaén Sr. Jose Ramón, diversos artículos de informática entre 2005 y 2008.
- Compra de una cámara de video en 2006 para entregar al técnico del Ministerio de Fomento Sr. Carlos Francisco.
- Pagos de otras dádivas al mismo funcionario Sr. Carlos Francisco entre 2006 y 2008.
Tales hechos son constitutivos cada uno de ellos de un delito del art. 432.2 (atender a peticiones de dádivas) en relación al 426 (en consideración) (multa de 3 a 6 meses y al particular inferior en grado), ambos con arreglo a la redacción vigente en el Código Penal de 1995.
Tales hechos estarían prescritos, a la vista de que:
a.- Por el momento de su comisión (anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010), le resultaría de aplicación la redacción del delito de cohecho y plazos prescriptivos del CP de 1995.
b.- Conforme a tales normas, el cohecho era delito menos grave ( art. 33 CP 1995) y tenía asignado un plazo prescriptivo de tres años, conforme al art. 131.
c.- La causa se incoó en el mes de julio de 2013. A ese momento habían transcurrido más de los tres años desde cualquier de los hechos antes descritos.
Dicho acusado ha reconocido, en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal y ratificado ante el Tribunal en el juicio oral, que como comercial de FITONOVO para Sevilla, entregó comisiones a distintos funcionarios, como por ejemplo al Sr. Apolonio, como resulta del recibo de la Caja B suscrito el 26.11.2010 por el Sr. Maximiliano, con la posdata de la identificación de la obra 'QF000642-10915', correspondiendo al 50% de la obra ascendente a 4.920€, el otro 50% lo paga la empresa CARRIÓN FORESTAL.
También le abonó al Sr. Apolonio el importe de 4.918,66€ para obras en su casa. Consta un recibo de retirada de efectivo de fecha 28.11.2010 por dicho importe, que firma D. Maximiliano, y un documento manuscrito con la inscripción 'PARQUE DE LA CORCHUELA', firmado por D. Maximiliano en fecha 19.11.2010.
Evidencia de que el Sr. Maximiliano estaba al tanto de toda la operación es la siguiente: al Sr. Apolonio, además de cantidades mensuales durante años, también le entregaron ordenadores y dispositivos telefónicos. Está contabilizado, en este caso en el asiento número 12, de fecha 01.04.2001 y el habitual número de cuenta y referencia a 'VENTAS F AMORES', el concepto MOVILES NOKIA por importe de 41.206 pts. Este asiento está también corroborado por la factura de compra de dos MOVILES NOKIA por valor sin IVA de 41.206 pts., en la que figura además un cajetín con indicación del número de asiento contable de referencia, que es el antes indicado. En la factura está estampado manuscrito ' Fernando'. También constan facturas de pago de recargas de estas líneas de móvil, por importe de 17,24€. En la factura consta manuscrito 'Móvil Fernando', 'LA CORCHUELA', y la referencia a 'Pendiente Sardina [ Maximiliano] identifique donde se cargará'.
Asimismo habría abonado en concepto de dádiva al Sr. Arturo, Capataz de Jardinería del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla entre los años 2007 a 2010, la suma de 4.600€ por facilitar a FITONOVO SL la ejecución del contrato, permitiendo indiciariamente la realización de menos trabajos de los facturados o la realización de otra forma diferente generando un beneficio a FITONOVO SL. El pago de tales comisiones se realizó, con la presunta connivencia del funcionario, incrementando en un 10% el importe de la factura, abonándose la dádiva con cargo a las arcas públicas municipales.
Fuera del Ayuntamiento de Sevilla también le figuran pagos a funcionarios de otras administraciones, como por ejemplo al Sr. Samuel, de la Junta de Extremadura, concretamente el recibo de 02.08.2006 por importe de 4.150€.
El resto de actividades por las que ha sido acusado, se refieren como fechas más recientes a los días 19, 26 y 28 de noviembre de 2010, y por tanto, con anterioridad al 23/12/2010 en que entró en vigor el Código Penal de 2010, por lo que procedería aplicar el código penal de 1995 al ser más favorable para D. Maximiliano, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la reforma de 2010, la Ley Orgánica 5/2010: 'los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión'.
Los hechos estarían así encuadrados en la redacción del artículo 423.2 del código penal de 1995, cuyo texto era el siguiente: 'los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior', y ello en relación con el artículo 420 (igualmente en su redacción de 1995), el cual establece una pena de 1 a 4 años, la cual debe rebajarse a su grado inferior por el ya citado 423.2 de 1995, a la pena de 6 meses a 1 año (menos 1 día).
Consta que hasta el día 11/11/2014 (tomo 15, folio 4711), no tuvo conocimiento de la existencia de las presentes actuaciones como investigado, por lo que teniendo en cuenta que las penas señaladas al delito de cohecho, en su grado inferior del art. 423.2 de 1995, eran menos graves (art. 33) y prescribían a los 3 años (artículo 131) desde su comisión, teniendo en cuenta que hasta noviembre de 2014 no tuvo conocimiento de los hechos imputados cuando se le tomó declaración, desde los últimos hechos de noviembre de 2010 habrían transcurrido más de tres años, por lo que los mismos habrían prescrito y por tanto D. Maximiliano debe ser absuelto.
Se retira la acusación contra D. Armando (23), D. Desiderio (25), D. Elias (26) y D. Donato (28) y D. Paulino (31), como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390. 1. 2º CP y art. 74 todos del CP de 1995, por la emisión de facturas falsas a FITONOVO, al encontrarse prescrito dicho delito.
Todos ellos fueron autorizados a no continuar asistiendo a las siguientes sesiones de juicio oral.
Dicho acusado ha reconocido en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal, ratificado ante el Tribunal en juicio oral, que como representante legal de la entidad CRIALTELO, confeccionó facturas falsas o facturas 'infladas' para nutrir la caja B de FITONOVO SL, a fin de que pudieran realizarse los pagos de comisiones ilícitas a funcionarios públicos, abonándosele a dicha entidad definitivamente los importes de IVA correspondientes a dichas facturas.
Así se pone de manifiesto en los documentos de ingreso de 28.12.2007, respecto de las facturas NUM091 y NUM092; en el ingreso de fecha 10.01.2008, respecto de la factura NUM093: y en el recibo de fecha 29.02.2008, por importe de 294,21€, por la factura NUM094, NUM095 y factura NUM096.
Tales hechos están prescritos.
Los hechos más recientes se remontan a febrero de 2008, y la declaración en calidad de investigado del Sr. Armando se produjo, encontrándose las actuaciones bajo secreto sumarial, el día 19 de noviembre de 2014 (Tomo 19, ff. 6.876 y ss.), esto es, habían transcurrido más de seis años, siendo el plazo de prescripción del delito continuado de falsedad en documento mercantil de cinco años.
Dicho acusado ha reconocido en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal, ratificado ante el Tribunal en juicio oral que administrador de la entidad INNOBYTE, elaboró durante la larga relación que le unió con FITONOVO, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas' realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO, permitiendo así que esta última pudiera tener efectivo suficiente para atender los múltiples cohechos que realizaba a diferentes autoridades y funcionarios públicos, siguiendo en todo ello las órdenes del Sr. Juan Francisco, de FITONOVO SL.
Así resulta de los recibos de cantidad suscritos por el Sr. Desiderio y abonados por el Sr. Juan Francisco, como el de 30.01.2008, donde se le abonaba tan solo el importe de IVA correspondiente de la factura 8/12, ascendente al importe de 736€. Dicha factura falsa fue emitida el 15.09.2008, siendo la factura 8/50, por importe de 2192,40 €. Del mismo modo existieron otras facturas como la anterior igualmente falsas como la 8/56 por importe de 2900€ de fecha 08.10.2008 y otra de 09.01.2008, número de factura 8/12, por importe de 5.136€, todas ellas por cursos de formación EUROWIN o curso avanzado de Office.
La documentación relacionada con la caja B es singularmente reveladora en relación con el Sr. Desiderio, en cuanto contenía texto explicativo que proporciona detalles de la operativa que se venía realizando. Es singular el caso de la factura 33, de 30.03.2005. La factura real debía ser 706,02€. En su lugar, se cursa factura de 1.765,06€. La diferencia es de 1.059,04€. El texto explicaba que se cobra 2.017,94 €. De este importe se ingresaron en Caja 'B' el importe correspondiente a la parte de la Factura núm. 33 que se había incrementado y no era real, esto es, 1.069,04 €, para pagar desde ahí el IVA de ese importe incrementado a INNOBYTES. (912,96 x 16% - 146,07 €). Seguía a continuación un recibo firmado por Desiderio por importe de 146,07€, y que rezaba 'He recibido de FITONOVO SL en concepto de liquidación del IVA cargado sobre la Factura n° 33 de más (1.521,60 € ficticia - 608,64 € real = 912,96 €), la cantidad de 146,07€.
El Sr. Desiderio era también empleado de FITONOVO SL y había convenido en 2009 un salario ascendente de 1.410,62€, como así lo acreditan los recibos de 27.11.2009, 29.10.2009, 31.07.2009, 30.06.2009, 15.06.2009, 02.06.2009, 30.04.2009, 01.04.2009 y 13.03.2009. Entre los documentos de la Caja B. de FITONOVO SL se encuentran recibos que aluden al pago en B de parte del salario de Desiderio.
Los hechos anteriores están prescritos.
La última factura referenciada es de fecha 08.10.2008, y la declaración en calidad de investigado del Sr. Desiderio se produjo, encontrándose las actuaciones bajo secreto sumarial, el día 20 de noviembre de 2014 (Tomo 20, f. 6.601 y ss.), esto es, más de seis años después, habiendo transcurrido el plazo de prescripción de cinco años.
Dicho acusado ha reconocido en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal, ratificado ante el Tribunal en juicio oral que como administrador de la entidad PLASUR hasta el año 2011 realizó durante la larga relación que le unió con FITONOVO, iniciada aproximadamente en el año 2000, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas' realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO, permitiendo así que esta última pudiera tener efectivo suficiente para atender los múltiples cohechos que realizaba a diferentes autoridades y funcionarios públicos, siguiendo en todo ello las órdenes de Juan Francisco.
El Informe de la UCO de análisis sobre el funcionamiento de la caja B en relación con distintos proveedores de FITONOVO SL, número 326/2017, de 28.06.2017, contiene reveladoras anotaciones de la CAJA B en relación con este proveedor. Así, consta correo electrónico del Sr. Juan Francisco, de 14.01.2004, en que éste le recuerda que 'cargarán en BBVA-0477 recibo de PLASUR por 5.698,99€ de su factura NUM097. Deben ingresarnos en efectivo 4.912,92€'. Este correo hacía alusión al recibo cuya fecha es el 25.02.2004, un día después de la anotación que el Sr. Juan Francisco tenía en su correo electrónico. Este documento indica 'Ingresado en Caja B en concepto de pago a DISTRIBUCIONES PLASUR, de su factura NUM097, por importe de 5.698,99€. Lo interesante es la explicación facilitada: 'Este importe se ha pagado por BBVA mediante recibo domiciliado el 25.02.2004 y se ha cobrado la base imponible a PLASUR el día de la fecha (08.03.2004|. Para hacer el movimiento completo se ha realizado un recibo por el pago del IVA y el de arriba por el Ingreso en CAJA 'B' de la Factura'. La operación se termina con el correo electrónico nuevamente del Sr. Juan Francisco, de 04.03.2004, en que éste se recuerda que 'por la tarde he quedado con D. Andrés de PLASUR para recoger de su F/ NUM098, efectivo 4.912,92€.
Constan además otros conjuntos documentales idénticos, relativos a otras operaciones con PLASUR, relativas a la factura NUM099, por importe de 7.913,38€. O el recibo de fecha 23.03.2004, por importe de 1.105,37€, correspondiente al importe de IVA de la factura NUM100, cuya base imponible asciende a 6.908,55€, cantidad que como resulta de otro documento de la misma fecha, fue cobrada de la entidad PLASUR, es decir, primero pagada a PLASUR y luego cobrada, dejándole a PLASUR tan solo el importe de IVA.
Los hechos anteriores están prescritos.
Las facturas referenciadas son todas del año 2004, y la declaración en calidad de investigado del Sr. Elias se produjo, encontrándose las actuaciones bajo secreto sumarial, el día 20 de noviembre de 2014 (Tomo 20, f. 7.022 y ss.), esto es, más de diez años después, cuando el plazo de prescripción es de cinco años.
Dicho acusado ha reconocido en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal, ratificado ante el Tribunal en juicio oral que como propietario de la entidad SOLUCIONES Y MONTAJES ELÉCTRICOS SL, realizó durante la larga relación que le unió con FITONOVO SL, iniciada aproximadamente en el año 2000, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO, permitiendo así que ésta última pudiera tener efectivo suficiente para atender los múltiples cohechos que realizaba a diferentes autoridades y funcionarios públicos, siguiendo en todo ello las órdenes del Sr. Juan Francisco.
Así resulta del recibo del 30.01.2008, en el que el Sr. Donato recibió de FITONOVO SL, en concepto de liquidación de la factura NUM101, la suma de 7.801,27€. Teniendo en cuenta que el importe total de dicha factura ascendía a 24.766,70€, el porcentaje de IVA ascendía 3.416,10€, de modo que el inculpado recibió el importe de IVA más una comisión por la emisión de la factura falsa o 'inflada'.
Igualmente sucedió con el recibo de 30.01.2008, en que el Sr. Donato recibe 8.560,46€ en concepto de liquidación de la factura NUM102 y NUM103, siendo el total de las facturas 709,99€ y 44.387,89€ respectivamente, de las que resultan como porcentaje de IVA 97,93€ en la primera y 6.122,47€ en la segunda, de forma que resulta igualmente que la liquidación corresponde a la suma de los dos porcentajes de IVA más una comisión por la emisión de la factura falsa.
Entre los documentos que obran en la Caja B de FITONOVO SL se han encontrado también algunos de ingreso en Caja B en concepto de pago a SOLUCIONES Y MONTAJES ELÉCTRICOS SL de una de sus facturas (el importe ingresado fueron 22.500€), que hallan su perfecta correspondencia con el cobro de un talón al portador en Las Palmas de Gran Canaria, para el pago de la parte variable del sueldo del delegado de FITONOVO SL en Canarias Sr. Artemio.
Los hechos anteriores están prescritos.
La última factura referenciada es de fecha 30.01.2008, y la declaración en calidad de investigado del Sr. Donato se produjo, encontrándose las actuaciones bajo secreto sumarial, el día 20 de noviembre de 2014 (Tomo 20, f. 6.839 y ss.), esto es, habían transcurrido más de seis años, cuando el plazo de prescripción ex art. 131.1 último CP para el delito de falsedad en documento mercantil es de cinco años.
Dicho acusado ha reconocido en escrito de calificación conjunta firmado con el Ministerio Fiscal, ratificado ante el Tribunal en juicio oral que era administrador único de KLEVIN SA, que se dedica al control de plagas urbanas, deshierbe y control de legionela.
Esta sociedad simuló realizar distintos trabajos de acondicionamiento (suelos, aseos, pintura) en la agrupación local Macarena, sita en la calle Monederos 16, de Sevilla, por indicación del acusado Sr. Teofilo, que le pidió que hiciera tales trabajos. En realidad, estas obran y todos los pagos a proveedores y operarios fueron realizados por FITONOVO SL, por petición del Sr. Constancio. Las obras fueron facturadas por KLEVIN SL mediante facturas falsas, por importe aproximado de 10.000€, a fin de conseguir que la relación entre FITONOVO SL y la agrupación socialista quedaran ocultas.
La sociedad KLEVIN SL concurría ficticiamente con FITONOVO SL, FIVERDE SL y SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO en procedimientos administrativos restringidos (ajenos por completo al objeto social de KLEVIN SL), en los que resultaba adjudicataria FITONOVO SL, todo ello actuando las empresas concurrentes en connivencia.
En la caja B de FITONOVO SL se encontraron pagos en efectivo a KLEVIN SL que se corresponde con el pago de seguros de responsabilidad civil, así como el pago a empresas de mensajería para el envío de documentación a empresas públicas y organismos públicos relacionados con presupuestos o licitaciones a concursos públicos.
Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390.1. 2° CP y art. 74 todos del CP.
AI Sr. Paulino en esta causa se le acusa únicamente por el Ministerio Fiscal por un delito de falsedad en documento mercantil, y ello al haber supuestamente falseado unas facturas sobre unas obras realizadas en un local de un partido político (agrupación Socialista de la macarena, c/ Monederos 16 de Sevilla) para ocultar que fueron hechas por FITONOVO (informe policial obrante al folio 2998 de las actuaciones). La investigación policial encuentra en un registro en la sede de FIT0NOVO (Precinto GC0000035 y GC 0000039 de un dispositivo informático de la sede de FITONOVO en c/ Santiago Luna) las siguientes facturas de la entidad KLEVIN SL (cuyo administrador es el Sr. Paulino) cuyo concepto alude a las obras en el local del partido político (con su documentación correspondiente al pago de las mismas):
núm. 04/1059 de 28 de diciembre de 2004 de 1809'60€.
núm. 25-42 de 26 de abril de 2005 cuatro facturas (dos de 1276 € y dos de 2456'88€)
núm. 25-123 de 14 de julio de 2005 de 1.296'88€
Desde la fecha indiscutida de la elaboración de las facturas (diciembre de 2004, abril de 2005 y julio 2005) hasta el momento de la imputación judicial del Sr. Paulino por resolución judicial motivada (Auto de 8 de septiembre de 2015) han pasado más de diez años.
Tratándose de un delito continuado, el dies a quo que debería computarse a efectos de la prescripción se sitúa en el 14 de julio de 2005. AI tratarse de un delito continuado de falsedad que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 CP permite la imposición hasta la mitad inferior de la pena superior en grado y por tanto pena superior a 3 años de prisión, el plazo de prescripción es de 5 años. Según lo anterior, el dies a quem para la prescripción de la falsedad es el 14 de julio de 2010.
Procede, por tanto, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, la absolución del Sr. Paulino por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, por el que había sido acusado, al encontrarse prescrito.
Procede, por tanto, el dictado de sentencia absolutoria respecto a dichos acusados por el delito continuado de falsedad en documento mercantil.
En el trámite de cuestiones previas, retiró la acusación por el delito de prevaricación administrativa contra los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco, D. Pablo Jesús, D. Damaso, D. Eleuterio, D. Eulalio, D. Lucio, D. Olegario, D. Ricardo y D. Santiago.
Asimismo, retiró la acusación contra D. Damaso y D. Olegario por los delitos de cohecho y organización criminal, por lo que respecto a estos dos últimos, acusados únicamente por dicha parte, se les anticipó el fallo absolutorio y se les autorizó a no continuar asistiendo a las sesiones del juicio oral.
En el trámite de calificación definitiva, retiró la acusación contra D. Cecilio por falta de indicios suficientes de comisión del delito de fraude a la Administración Pública del art. 436 CP, solicitando se dice sentencia absolutoria.
Se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal respecto a la acusación por los delitos continuados de cohecho activo respecto a los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco y D. Jesús, por lo que retira la acusación por este delito contra D. Ricardo.
Por adhesión a la calificación de la Abogacía del Estado respecto al delito de fraude a la Administración pública, ha de entenderse que retira su acusación contra D. Jesús.
Como parte que ostenta la condición de interviniente adhesiva en el proceso, se adhiere a las retiradas de acusación del Ministerio Fiscal.
En aplicación del principio acusatorio que rige en nuestro sistema procesal penal, procede sin mayor argumentación la absolución de dichos acusados por los delitos señalados.
1. Falta de legitimación activa de la Abogacía del Estado
1.1. Se alega por la defensa de los acusados D. Eleuterio y D. Santiago, acusados únicamente por dicha parte como cooperadores necesarios de un delito de fraude a la Administración pública.
Aun cuando en fase de cuestiones previas se adhirió la defensa de Luis María, finalmente en conclusiones definitivas no la mantuvo.
Se basan, por un lado, en la falta de personación de la Abogacía del Estado en representación y defensa de la Administración Pública, pues lo que consta en autos es que se personó el 6 de diciembre de 2014 en nombre de ADIF y los escritos de acusación y de impugnación de recursos contra el auto de apertura de juicio oral los presentó en representación y defensa de la AEAT, y que no es parte perjudicada en la causa, estando las administraciones públicas que puedan verse afectadas como la Diputación de Sevilla asistida con su propio Letrado en su representación y defensa, y, por otro, en la atipicidad de las conductas descritas en el escrito de acusación, al referirse a actividades particulares realizadas por funcionarios en su faceta privada, así como en la falta de perjuicio para Hacienda o cualquier otro organismo, dado que la Abogacía del Estado no reclama indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios causados.
La Abogacía del Estado se opuso alegando que la expresión en el encabezamiento de dichos escritos que actuaba en representación de la Administración tributaria es un error material y que su personación fue en nombre de ADIF y de la Administración General del Estado, que por disposición legal ejerce la representación y defensa de la Administración General del Estado, entidades vinculadas o dependientes y otras entidades en virtud de convenio administrativo, como es el caso, que los hechos recogen presuntos perjuicios irrogados al Ministerio de Fomento y a ADIF, que la tipicidad de la conducta es una cuestión de fondo y que el delito de fraude a la administración pública no exige un perjuicio patrimonial efectivo a las arcas públicas.
El Ministerio Fiscal se opuso (aun no habiendo formulado acusación por delito de fraude) por entender que, admitida la personación de la Abogacía del Estado en un procedimiento ya abierto, con independencia de que se la pueda considerar o no como perjudicada, y de la existencia o no de un error material en la representación que obra en el encabezamiento de sus escritos, no debe ser expulsada en aras a una interpretación no restrictiva del derecho a la tutela judicial efectiva.
1.2. En las actuaciones se comprueba que la Abogacía del Estado se personó en representación de ADIF en el procedimiento (Diligencias Previas 4720/2013) seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 2014 -tomo 23, f. 7998- y por providencia de 16 de diciembre de 2014 se la tuvo por personada en nombre y representación de la entidad Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) -tomo 23, f. 8128 y 8129-.
Con posterioridad, tras inhibición y remisión de las actuaciones a la Audiencia Nacional, en las DDPP abiertas 74/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, por parte de la Abogacía del estado se formularon escritos de acusación en las distintas piezas en que se desgajó el procedimiento, y en concreto, en la pieza principal y en la pieza sexta, que acumuladas son objeto de enjuiciamiento, presentándose escrito de acusación en la pieza principal el 6 de julio de 2018 y en la pieza sexta el 12 de noviembre de 2018, en ambos casos según el encabezamiento en representación y defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra determinados acusados y delitos, y en concreto acusó por delito de fraude contra la Administración pública a los acusados Sres. Eleuterio y Santiago.
En los escritos posteriores de impugnación de los recursos de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por varias defensas contra el auto de apertura de juicio oral en relación a la fianza, presentados los días 5 y 6 de marzo de 2019 - tomo 52, f. 334 y 348- se reitera esa misma representación en el encabezamiento, que se arrastra incluso al escrito de conclusiones definitivas presentado en juicio una vez practicada la prueba.
Pues bien, el Tribunal anticipó oralmente en respuesta a dicha cuestión previa planteada al inicio del juicio oral la existencia de una apariencia de legitimación activa de la Abogacía del Estado al deducirse del conjunto de las actuaciones que la expresión del encabezamiento de actuación en nombre de la administración tributaria era un mero error material, que debía entenderse producido de forma involuntaria, quizás por el uso de plantillas de escritos en los que ya obra pre redactado el encabezamiento.
No puede llegarse a otra conclusión del examen del procedimiento, por cuanto es patente que no está afectada como perjudicada la AEAT ni se persigue ningún delito fiscal ni cualquier otro relacionado con la Hacienda pública, mientras que por el contrario sí aparece claramente concernido el interés de la Administración pública, en tanto lo que se enjuicia son presuntas conductas delictivas relativas a la obtención ilícita de contratos públicos y/o su ejecución para cuyo fin se pagaban comisiones con dinero B, conseguido con facturas falsas, a funcionarios públicos de distintas Administraciones Públicas (territoriales, locales, insulares, Ministerio de Fomento y ADIF) que supuestamente se concertaban con particulares para defraudar a la Administración pública bien en la adjudicación bien en la ejecución del contrato, y es este interés público en perseguir el posible fraude a la Administración el que representa y defiende la Abogacía del Estado como persona jurídica autónoma del Ministerio Fiscal.
El Tribunal considera que la Abogacía del Estado ostenta legitimación activa para defender su acusación por delito de fraude en representación y defensa de la Administración pública, por las siguientes razones:
- tiene atribuida dicha función por disposición legal, normativa que se expresa en los propios escritos de acusación.
Así, el art. 551.1LOPJ establece que '1. La representación y defensa del Estado y de sus organismos autónomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado. Los Abogados del Estado podrán representar y defender a los restantes organismos y entidades públicos, sociedades mercantiles estatales y fundaciones con participación estatal, en los términos contenidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y disposiciones de desarrollo.
El art. 1 de la Ley 52/19 97, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públicas, dispone que la Abogacía del Estado ejercerá la representación y Defensa de la Administración General del Estado y de las Entidades de Derecho público vinculadas o dependientes, así como de otras entidades en virtud de convenio administrativo, que es lo que sucede en este caso.
-Se personó en el procedimiento al inicio de la instrucción en nombre de ADIF, que es un ente público empresarial dependiente del Ministerio de Transportes, describiéndose en los hechos objeto de su acusación que el presunto delito de fraude se habría cometido en relación a una serie de contratos adjudicados por ADIF y el Ministerio de Fomento, siendo reiteradas las referencias a los supuestos perjuicios irrogados a las arcas públicas. La Abogacía del Estado ostenta legitimación con personalidad jurídica única para representar y defender a la Administración General del Estado, dentro de la misma claramente se encuentra el Ministerio de Fomento y demás entidades públicas como ADIF que depende del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana (denominación actual).
- El Juzgado de Instrucción la tuvo por personada por providencia de 16 de diciembre de 2014, sin que ninguna de las partes ni defensas de los acusados opusieran ningún reparo ni alegaran nada ni formularan recurso alguno. En suma, aceptaron dicha personación, que se fue consolidando a lo largo del procedimiento, la Abogacía del estado presentó escritos de acusación provisional de 6 de julio y 12 de noviembre de 2018, sin que ninguna defensa cuestionara su legitimación y ni siquiera fue alegada en los escritos de defensa de los acusados Sres. Eleuterio y Santiago (de 23 de abril y 13 de junio de 2019, respectivamente), quienes la plantearon por primera vez como cuestión previa al inicio del juicio oral, sin otro argumento que la pura expresión literal del encabezamiento, y a ellos se adhiere la defensa del Sr. Luis María, quien, sin embargo, no la mantuvo en conclusiones definitivas, al aceptar las acusaciones contra él formuladas.
-La presencia como parte del Letrado de la Diputación de Sevilla no impide la personación y legitimación de la Abogacía del Estado para defender intereses públicos estatales, el interés de la Administración General del Estado, pues aquel tiene limitada su legitimación a la representación y defensa de dicho organismo provincial, es decir, al ámbito provincial de Sevilla de la Administración pública.
-el delito de fraude a la Administración pública por el que únicamente acusa la Abogacía del Estado no exige, entre sus elementos típicos, la causación de un perjuicio efectivo a las arcas públicas, por lo que cabe su persecución penal aun cuando no se haya producido perjuicio económico alguno, y, por tanto, no se reclame responsabilidad civil, porque lo que se protege es la probidad en el ejercicio de la función pública, y basta para su consumación el concierto o uso de artificios para defraudar a la Administración pública, lo que no necesariamente se traduce en daño económico, pues en el ámbito de la contratación ilícita, junto a casos en que se producen adjudicaciones de contratos con sobrecoste para la Administración también hay otros en que la ilicitud puede radicar, por ejemplo, en una adjudicación arbitraria a una empresa determinada a la que se quiere favorecer, eliminando la publicidad y libre concurrencia que debe regir en la contratación pública, aunque ello no suponga un mayor importe a las arcas públicas.
- la alegación relativa a la falta de tipicidad de las conductas descritas por la Abogacía del Estado en su escrito de acusación no es una cuestión atinente a la legitimación procesal o capacidad para ser parte en el procedimiento, que ya hemos dicho que la ostenta por disposición legal en defensa y representación de la Administración y ha sido correctamente ejercida, aunque exista un error material en el encabezamiento del escrito acusatorio cuando de su contenido se deduce a qué organismos públicos afectados está defendiendo, sino una cuestión de fondo que deberá abordar el Tribunal al valorar la prueba practicada en juicio oral.
En definitiva, ha de rechazarse la cuestión previa, en tanto la Abogacía del Estado está legitimada para sostener su posición acusadora autónoma del Ministerio Fiscal por el delito de fraude contra la Administración pública, cuya representación y defensa tiene encomendada legalmente.
Se alega como cuestión previa por las defensas de los acusados Eleuterio y D. Santiago la prescripción del delito de fraude a las administraciones públicas del art. 436 CP, redacción anterior a la LO 5/2010, por el que son acusados por la Abogacía del Estado.
Se adhiere la defensa del acusado Sr. Luis María en cuestiones previas, y la mantiene en conclusiones definitivas, a pesar del acuerdo de conformidad alcanzado con el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado con el delito continuado de falsedad y delito de fraude.
Se adhiere la defensa del acusado D. Ricardo en el trámite del informe oral, no obstante haber mostrado su conformidad con la acusación definitiva de la Abogacía del Estado por el delito de fraude.
Se adhiere la defensa del acusado D. Carlos Jesús en el trámite del informe oral, no obstante, su petición de dictado de sentencia absolutoria tanto para el delito de falsedad (MF y AE) como para el de fraude (AE) por falta de prueba de cargo suficiente.
Con carácter general, antes de entrar en el análisis de la prescripción o no de los hechos concretos atribuidos a cada uno de los acusados, se plantea la necesidad de determinar la legislación aplicable a los hechos calificados como delito de fraude del art. 436 CP, habida cuenta de que este delito se reformó con la LO 5/2010 (con entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010) y el ámbito temporal de los hechos objeto de acusación abarcan desde 2003 a 2011, antes y después de la mencionada reforma.
A efectos dialécticos, y antes de descender al hecho concreto, en orden a determinar la legislación más favorable, hemos de hacer las siguientes consideraciones:
El delito de fraude es un delito especial propio, por lo que el autor es siempre un funcionario público, lo que no obsta a que puedan participar en el mismo otras personas que no ostentan dicha condición, particulares o 'extraneus' que se conciertan con el funcionario para defraudar a la Administración pública.
Así, aun cuando en la redacción original del art. 436 CP de 1995 sólo se contemplaba como sujeto activo a la autoridad o funcionario público ('
La STS 520/2020, 14 de octubre recordaba que la participac ión en los delitos especiales había sido admitida por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a partir del caso de la construcción de Burgos. El Código penal contiene una previsión normativa específica en el art. 65.3 CP, que establece, con carácter general, la posibilidad de punir, como inductores o como cooperadores necesarios, a los particulares que participen, en el concepto indicado, en los delitos especiales propios, previendo la posibilidad de reducir la penalidad. La modificación del precepto por la reforma LO 15/2003, de 25 de noviembre, posibilitó y aclaró las dudas que pudieran existir al respecto, ya solucionadas por la interpretación jurisprudencial del tipo penal de fraude, por otra parte lógica, toda vez que el concierto al que se refiere el tipo penal se refiere a personas afectadas por la específica relación de sujeción y a personas ajenas a esa relación para perjudicar los intereses de la administración y aunque los primeros infringen un deber, los segundos colaboran en la conducta penando la ley y, antes la jurisprudencia la posibilidad de una atenuación.
La STS 185/2016, de 4 de marzo , declaró la condición de extraneus de los no funcionarios en el delito de fraude a la Administración. La especificación por la reforma no invalida la posibilidad de aplicación de los tipos penales especiales propios de las personas en las que no concurra el elemento especial, conforme se venía interpretando por la jurisprudencia de esta Sala desde el caso de la construcción de Burgos antes aludida en un entendimiento de la norma que el legislador de 1995 consolidó a partir del reconocimiento de esa comunicabilidad y la posibilidad de atenuación de la pena ( STS 63/2017, de 8 de febrero
Dicho tipo penal fue modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio (en vigor desde el 23 de diciembre de 2010), y pasa a contemplarse, junto a la conducta de la autoridad o funcionario con las mismas penas ya contempladas en la redacción original de 1995, al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público, al que se impondrá la misma pena de prisión que a la autoridad o funcionario público (
Dado que con ambas legislaciones podía castigarse la conducta del particular partícipe, se trata de ver cuál es la más favorable. Si comparamos la pena de prisión, con la redacción original, la rebaja de un grado para el particular nos sitúa en un marco penológico de seis meses a un año menos un día de prisión, y bajo la LO 5/2010, al ser la misma pena que la del funcionario público, seria de uno a tres años de prisión.
Pero en la determinación de la penalidad más favorable ha de tomarse en cuenta no sólo la prisión sino la totalidad de las penas previstas para el tipo penal concreto aplicable al acusado en cuestión, las penas de inhabilitación, previendo el art. 436 originario preveía pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a diez años, y el art. 436 tras la reforma por la LO 5/2010, específicamente para el particular inhabilitación especial para obtener subvenciones y ayudas públicas por tiempo de dos a cinco años.
Haciendo una interpretación teleológica combinada de ambos preceptos, ha de entenderse que el espíritu del legislador es que cuando se condene al particular la pena de inhabilitación imponible sea la de inhabilitación especial para obtener subvenciones o incentivos (y no para empleo o cargo público, al ser esta una pena privativa de derechos que sólo cabe imponer a quien ostente condición de autoridad o funcionario público), por lo que si cuando se cometieron los hechos dicha pena no estaba vigente en la redacción original del CP de 1995, por aplicación del principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, no cabe aplicar la versión del CP tras la LO 5/2010. En ese sentido se pronunció la STS 277/2018, de 8 de junio
Ello llevaría a concluir que la legislación más favorable sería la del Código Penal de 1995, conforme a la cual el particular sólo puede ser castigado con pena de uno a tres años de prisión, con la rebaja facultativa de un grado prevista en el art. 65.3 CP (seis meses a un año menos un día de prisión), mientras que tras la reforma del CP en 2010, a la pena de prisión de uno a tres a años de prisión (sin posibilidad de ser degradada) se añade la de inhabilitación para obtener subvenciones o incentivos por tiempo de dos a cinco años.
Ahora bien, si de lo que se trata es de ver si los hechos están prescritos o no, han de combinarse las legislaciones de 1995 y 2010 no sólo respecto al art. 436 CP sino también al art. 131 CP relativo al plazo de prescripción, habiéndose planteado tres posturas por las partes:
-la seguida por la acusación de la Abogacía del Estado y del Ministerio Fiscal, conforme a la cual, invocando el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 y la STS 764/2017, de 17 de noviembre, ha de atenderse a la pena prevista en abstracto para el autor principal, es decir, a las penas de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público de cinco a diez años, cuyo plazo de prescripción conforme al art. 131 CP sería de diez años, tanto bajo el CP 1995 como tras la reforma de 2010.
- la seguida por la defensa de los Sres. Casiano y Santiago, que con base en la STS 188/2017, combina el tipo penal del 436, con la regulación de la prescripción, y alega que tras la LO 5/2010 es más favorable porque tipifica una conducta específica para el particular con un plazo de prescripción según el art. 131 también reformado de cinco años.
-la seguida por la defensa del acusado Sr. Ricardo, quien argumenta que si se considera el CP de 1995 la legislación más favorable para el particular, la pena que debe contemplarse a efectos de prescripción es la pena en abstracto que corresponde al particular (no al autor principal) y entonces por aplicación del art. 131 CP redacción de 1995, el plazo de prescripción sería de tres años. No obstante, considera que en aplicación de los Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 y 26 de octubre de 2010 ha de atenderse a la pena prevista por el legislador para el delito concreto, y, por tanto, al delito del art. 436 CP en su redacción de 2010, cuya prescripción sería de cinco años.
Considera el Tribunal que respecto a la prescripción de la pena ha de estarse a la prevista en abstracto por el legislador para el tipo penal concreto, y en este caso el delito de fraude a la Administración pública cometido por particular se tipifica por primera vez tras la reforma de 2010, dado que con anterioridad en la redacción de 1995 sólo se preveía el fraude por funcionario público, con penas que ya hemos concluido antes que no son aplicables al particular, por lo que tampoco cabría aplicar el plazo de prescripción de las penas en abstracto previstas para el funcionario que es de diez años.
La cuestión queda reducida, pues, a un plazo de prescripción de tres o cinco años, según apliquemos la redacción del CP de 1995 o tras la LO 5/2010. Y la solución nos la dan los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 y posterior de 26 de octubre de 2010, que interpretando el art. 131 CP, establecen el primero que ha de atenderse a 'la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador', por lo que en caso de delito continuado habrá de estarse a la pena en abstracto máxima posible, y el segundo que 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado en la resolución judicial como tal como tal', por lo que debe atenderse para el cómputo del plazo al subtipo agravado y si son delitos conexos o en concurso al delito más grave.
Ello nos lleva a concluir que de ser aplicable a los hechos el 436 CP de 1995, el plazo de prescripción para el delito cometido por el particular, al que sólo puede imponerse una pena de uno a tres años de prisión (la degradación del 65.3 es facultativa) y no la inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a diez años (conforme al art. 56.1.3ª sólo cabe imponerla en caso de relación directa con el delito cometido, lo que sólo es predicable de la autoridad o funcionario público), sería de tres años, al tratarse de delito menos grave ( art. 131.1 CP), y en caso de ser aplicable a los hechos la redacción posterior a la LO 5/2010, que tipifica el delito concreto de fraude por particular con penas específicas, el plazo de prescripción por aplicación del art. 131.1 CP en redacción dada por dicha ley, sería de cinco años, al ser un delito castigado con pena de máxima de prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco (la inhabilitación especial de dos a cinco años).
Resuelta dicha cuestión en abstracto, para la determinación de la legislación aplicable a los hechos a efectos de ver si están o no prescritos, habremos de estar a la legislación vigente cuando se cometió el hecho concreto que se atribuye a cada acusado, y cuando se hayan cometido varios hechos sucesivos en el tiempo bajo la vigencia de varias legislaciones, apreciándose el delito continuado, entonces habrá de estarse a la fecha de la última acción o de su consumación para comenzar a contar el plazo prescriptivo, como así lo pone de manifiesto la reciente STS 168/2022, de 24 de febrero
Pues bien
Y ello porque, consumado el delito continuado bajo la vigencia de la nueva Ley, son las disposiciones de esta las aplicables pues en ningún caso y en ninguna circunstancia puede extenderse en el tiempo la vigencia de una ley después de la fecha de su derogación'.
2.3. Prescripción de los hechos atribuidos al Sr. Eleuterio.
Sosti ene la defensa del acusado Sr. Eleuterio que la intervención en los hechos que le atribuye la Abogacía del Estado consiste en participar en reuniones para diseñar estrategias con la cúpula de FITONOVO, en concreto, por sus manifestaciones en un acta de 11 de noviembre de 2008 -Tomo 13, f. 4.002-, por lo que habiendo sido citado a declarar por la UCO de la Guardia civil el 11 de noviembre de 2014 -f. 6013, tomo 18- y prestado declaración como imputado el 13 de noviembre de 2014 (f. 6.015 y ss.), una vez transcurrido más de seis años, los hechos estarían prescritos.
La Abogacía del Estado alega que no habría transcurrido el plazo de prescripción de diez años aplicable, a computar no desde la reunión de 11 de noviembre de 2008, dado que el referido acusado ostentaba la condición de Director de producción y ejerció competencias en el contrato marco de prevención de incendios de 2008 a 2011, por lo que desde este último año a la fecha en que fue imputado judicialmente el 11 de noviembre de 2014, no habría transcurrido dicho plazo.
El Ministerio Fiscal, aun cuando no formuló acusación contra dicho acusado, entendió que tampoco había transcurrido el plazo de diez años.
Considera el Tribunal que una vez determinado como plazo de prescripción aplicable el de cinco años, para el cómputo del mismo ha de estarse a las fechas de los actos concretos realizados por el Sr. Eleuterio de los que se deduzca el supuesto concierto defraudatorio con el funcionario público responsable del contrato adjudicado.
En el relato acusatorio, la Abogacía del Estado se le atribuye de manera genérica que como Director de producción de FITONOVO desde 2008 tuvo competencias en la ejecución de los contratos de control de márgenes de ADIF y que con motivo de dicha responsabilidad facturaba tramos sin ejecutar en detrimento de las arcas públicas y se incluían en las mediciones zonas de túneles donde no se había realizado acción alguna en ellos, y asimismo intervenía en reuniones estratégicas con la Dirección de FITONOVO impulsando activamente las actividades corruptas llevadas a cabo por la misma.
Se trata de una acusación genérica tanto en cuanto a la fecha como a los hechos concretos imputados, no siendo admisible la atribución de una responsabilidad por el cargo ostentado, si no se especifican los concretos actos delictivos referidos a un concierto con funcionario que tampoco se identifica, sólo se dice que facturaba tramos y mediciones sin ejecutar, sin señalar facturas ni tramos del contrato a fin de identificar el trabajo o la obra, y además que participaba en reuniones de estrategia defraudatoria.
Ha de descartarse que pueda acogerse como ámbito temporal de los hechos el período de duración de su cargo como Director de producción, desde el 2 de junio de 2008 en que fue contratado al 23 de diciembre de 2011 en que fue despedido de la empresa (f. 9046, Tomo 25), pues del correo de 31 de mayo de 2010 (f. 126, tomo 48) enviado por el acusado D. Luis Pedro, con el nuevo organigrama de los cargos de la empresa, apareciendo como Director de producción D. Torcuato, se corrobora su versión de pérdida de funciones en esa área a partir de dicha fecha.
Sin perjuicio de la valoración de la prueba, los indicios incriminatorios de los que se deduce la posible participación del acusado en un concierto defraudatorio, son un acta de 11 de noviembre de 2008 (f. 15.002, tomo 40), que documenta una reunión en la que se le menciona como presente por sus iniciales MH con los directivos de FITONOVO y D. Eduardo, de la Gerencia de ADIF de Córdoba, en la que respecto a la obra de ADIF se habla de una negociación de un porcentaje del 4% sobre la facturación, y de que se habrían facturado zonas de túneles y tramos sin ejecutar.
También aparece como destinatario en un correo de D. Tomás que le reenvía el Sr. Pablo Jesús, de fecha 19 de junio de 2008, con la documentación relativa a la asistencia técnica de Tragsatec contratada para el control de los desbroces.
En la hipótesis más favorable al acusado, habría de considerarse como día inicial la fecha señalada como de posible intervención en los hechos (11 de noviembre de 2008), más que de duración en el cargo, y siendo incontrovertido que fue citado a declarar como imputado el 11 de noviembre de 2014, a esta fecha habían transcurrido seis años (desde el 11.11.2008), por lo que el delito de fraude estaría prescrito respecto al mismo.
2.4. Prescripción de los hechos para el acusado Sr. Santiago.
La defensa del acusado D. Santiago alega asimismo que han prescrito los hechos de los que se le acusa, pues el mismo fue despedido de FITONOVO el 17 de agosto de 2012, declaró como testigo en este procedimiento el 14 de noviembre de 2014 y hasta la providencia de 22 de agosto de 2017 no fue citado a declarar como imputado -tomo 45, f. 268-, lo que se le notificó el 24 de agosto, practicándose la declaración el 7 de septiembre de 2014, por lo que habían transcurrido más de cinco años desde su despido.
La Abogada del Estado se opone a dicha prescripción, alegando que el Sr. Santiago fue despedido de FITONOVO el 17 agosto de 2012, pero de la lectura de la carta se deduce que tuvo efectos desde 27 agosto de 2012, por lo que a fecha 24 de agosto de 2017 cuando se dirigió el procedimiento contra el mismo y quedó interrumpido el plazo de prescripción no habían transcurrido ni cinco años.
El Ministerio Fiscal por su parte, aun no formulando acusación contra el mismo, alega que desde la fecha de dicho despido no transcurrieron más de diez años hasta su declaración como imputado, por lo que no ha prescrito el delito respeto al mismo.
Se observa al igual que para el acusado anterior, la atribución genérica de hechos de conocimiento y participación en la estrategia fraudulenta de FITONOVO dirigida a la adjudicación irregular de contratos públicos a su favor, sin concreción de fechas ni de actuaciones ni contratos en que hubiera intervenido, únicamente por trabajar en el área de contabilidad y tesorería.
Sin perjuicio de su valoración probatoria, los indicios incriminatorios señalados por las acusaciones son unos correos en los que aparece como destinatario, uno de ellos de 29 de octubre de 2010 en que el Sr. Juan Francisco le pide prepare una cantidad para entregar y le da instrucciones de confección de una factura de IMESAPI (f. 28 informe de 15 de marzo de 2017), y otro correo, unido en el tomo 18, f. 6199 y ss, de fecha 22 de noviembre de 2010, en el que el Sr. Santiago contesta a un correo de D. Ricardo de León en que éste le pregunta la disponibilidad de una cantidad de dinero solicitada por D. Jesús y aquel le dice que si puede ser para enero.
No obstante, el mismo consta fue despedido el 17 de agosto de 2012, obrando en autos la carta de despido, y si bien no se hizo efectiva hasta el 27 de agosto en que se le dio de baja en la seguridad social, pero se fue de vacaciones, como han declarado el director del departamento de recursos humanos de FITONOVO y un compañero de trabajo, que dijo que se marchó, se cambiaron las claves del ordenador y no volvió, ha de considerarse como fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción la de 17 de agosto de 2012, porque el mismo declaró como testigo el 14 de noviembre de 2014 (f.6.196) y no fue hasta el 22 de agosto de 2017, notificado el 24 de agosto de 2017, en que fue citado a declarar como imputado, por lo que ha de concluirse en que habían transcurrido más de cinco años por lo que los hechos habían prescrito.
La defensa de dicho acusado mantiene la prescripción por los hechos propios, y para el caso de no estimarse acepta los hechos de la acusación de la Abogacía del Estado, alegando que su intervención en el fraude viene referida a dos certificaciones de abril de 2009 y mayo de 2010, por lo que cuando declaró como imputado en 2014 habían transcurrido más de tres años, plazo de prescripción que considera aplicable.
El Ministerio Fiscal se opone en tanto es acusado también por delito continuado de falsedad documental, y en el mismo sentido la Abogacía del Estado, al considerar el fraude y la falsedad hechos conexos, y haberse seguido el procedimiento contra el acusado el 21 de noviembre de 2014, en los hechos por los que le acusa la abogacía del Estado se dice que recibió comisiones de FITONOVO de 2006 a 2012, por lo que es una cuestión de valoración probatoria determinar la fecha del concierto defraudatorio y si se mantuvo en el tiempo para fijar el dies a quo, pues desde el último pago en abril de 2012 hasta noviembre de 2014 no han pasado cinco años.
Efect ivamente, al tratarse de delitos conexos el delito continuado de falsedad documental y el delito de fraude por el que es acusado, hay que estar al plazo de prescripción del delito más grave, que es el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en tanto ha de estarse al máximo penológico posible en abstracto para dicha infracción.
La STS 735/2018, de 1 de febrero de 2019
Por tanto, la pena máxima imponible en abstracto al delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1. 2ª y 74 CP sería la de cuatro años y seis meses de prisión y doce a dieciocho meses de multa (la mitad inferior de la pena superior en grado), por lo que el plazo de prescripción sería de cinco años.
Los hechos supuestamente delictivos atribuidos al acusado, como responsable de SEÑALIZACIONES VILLAR, vienen referidos al cobro de diversas cantidades de la caja B de FITONOVO entre 31.12.2006 y 20-04.2012 (219.500 euros), a la emisión de facturas falsas como soporte de tales pagos, siendo las últimas de las incautadas de fecha 5 de mayo de 2011, y al posible concierto defraudatorio con el funcionario público D. Alexander responsable del control de la ejecución de los contratos adjudicados a SEÑALIZACIONES VILLAR, al que se acusa del cobro de comisiones ilícitas de FITONOVO a través del Sr. GONZALEZ MARTINEZ (la última retirada de efectivo en B fue en abril de 2012) por facilitar la ejecución de los trabajos adjudicados, incluyendo en las relaciones valoradas enviadas a la Administración contratante para su pago los trabajos facturados falsamente por FITONOVO, señalándose a tal efecto como posibles relaciones infladas las de abril de 2009 y abril de 2010.
Ha de considerarse como día inicial del cómputo, según el relato acusatorio, el último pago por FITONOVO y cobro por el acusado de la caja B, 20 de abril de 2012, para su entrega a D. Alexander, por lo que la legislación vigente sería el art. 436 CP en la redacción dada por LO 5/2010. También sería la aplicable respecto a las facturas emitidas falsamente para encubrir tales pagos en metálico, siendo la última de las facturas supuestamente falsas (no se encontraron facturas para todos los pagos) la de 5 de mayo de 2011. El plazo de prescripción en ambos delitos, delito continuado de falsedad (pena máxima de cuatro años y seis meses de prisión) y delito de fraude (pena máxima cinco años de inhabilitación especial), sería de cinco años ( art. 131.1. CP tras la LO 5/2010).
El dies ad quem o día en que se interrumpe el plazo de prescripción, será cuando el procedimiento se dirige contra el acusado, y la fecha en que el mismo tiene conocimiento de los hechos que se le atribuyen es cuando es llamado a declarar como imputado el 21 de noviembre de 2014, sin que pueda retrasarse, como pretende la defensa, hasta el auto de incoación de la Pieza separada sexta por auto de 12 de marzo de 2018 por ser el primer momento en que se le atribuye el delito de fraude y se habla de las relaciones valoradas de abril de 2009 y abril de 2010, por cuando lo que interrumpe es el conocimiento de los hechos que se le imputan no las calificaciones jurídicas que puedan darse provisionalmente a los mismos, habiendo sido informado en su declaración como imputado el 21 de noviembre de 2014 de tales hechos frente a los que pudo defenderse, a los que se calificó provisoriamente de delitos de falsedad y corrupción entre particulares, siendo precisamente la falsedad de las facturas y la fecha de la última de ellas la que marca el inicio del plazo de prescripción.
Ni desde el 5 de mayo de 2011 ni desde abril de 2012 hasta el 21 de noviembre de 2014 había transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años, por lo que los hechos no estaban prescritos.
Sin perjuicio de haberse conformado con los hechos de los que es acusado por la Abogacía del Estado relativos a un delito de fraude a la Administración pública, reconociendo su asesoramiento a FITONOVO para el desarrollo de las actividades dirigidas a la obtención de adjudicación irregular de contratos públicos, y participación en su implementación, así como conocimiento de pagos en dinero B, sostiene su defensa que tales hechos estaban prescritos, pues su trabajo en la empresa como asesor externo se desarrolló entre marzo de 2010 y junio de 2012, los indicios en su contra resultan de una serie de correos, el más tardío de 30 septiembre de 2011, y fue citado a declarar como imputado el 22 de agosto de 2017, declarando en septiembre siguiente.
Efect ivamente, conforme a su reconocimiento de hechos, la labor de asesoramiento prestada a la dirección de FITONOVO en orden al desarrollo de su estrategia de obtención de adjudicaciones irregulares de contratos públicos, conociendo los pagos en B que realizaba aquella a dicho fin, debe considerarse desempeñada en todo el período temporal de su contrato, con independencia de las fechas de los correos encontrados que corroboran lo anterior, por lo que el dies a quo quedaría fijado en junio de 2012, fecha no controvertida de fin de su contrato, siendo el diez ad quem el de su citación a declarar como imputado, que no tuvo lugar hasta el 22 de agosto de 2017, fecha a la que habían transcurrido algo más de cinco años, por lo que debe considerarse que respecto al mismo el delito de fraude estaba prescrito.
En informe oral sostiene la falta de prueba de cargo para su condena por delito continuado de falsedad y delito de fraude y además que tales hechos están prescritos.
En el relato acusatorio se habla de que habría recibido pagos en B de FITONOVO por importe de 388.148,63 euros entre 2003 y 2012, de la emisión de facturas falsas a las empresas que representaba API e IMESAPI como soporte de tales pagos, siendo la última de las incautadas de fecha 14 de diciembre de 2010, así como del concierto defraudatorio con el funcionario público D. Alexander, en orden a facilitar la ejecución de los contratos adjudicados a aquellas, de los que era Director, haciéndole llegar en contraprestación las comisiones entregadas por FITONOVO al acusado Sr. Carlos Jesús.
Siend o objeto de acusación la falsedad y el fraude, ha de atenderse como día inicial del cómputo de la prescripción la última fecha en que se dice realizada alguna actuación delictiva, que entendemos debe ser la del último supuesto cobro de comisiones ilegales por realizar actos contrarios a su deber en relación a los trabajos subcontratados, que se sitúa en la última salida de fondos B de FITONOVO, julio de 2012, por lo que el delito más grave, fraude a la Administración pública, se cometió ya bajo la vigencia de la reforma de la LO 5/2010, no habiendo transcurrido desde dicha fecha a la de su declaración judicial como imputado en noviembre de 2014 (f. 6543) el plazo de cinco años previsto en el art. 131 CP (redacción de 2010), por lo que los hechos no están prescritos.
Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas en el juicio oral, bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, conforme a lo dispuesto en el art. 741LECRIM.
Ha sido prueba fundamental el reconocimiento de los hechos en juicio oral realizado por la práctica totalidad de los acusados en la Pieza Principal y de un acusado en la Pieza Sexta (seguida contra tres), ratificando los escritos de conformidad conjunta firmados por el Ministerio Fiscal y sus defensas y presentados al inicio del juicio, a los que se adhirieron la Abogacía del Estado y las acusaciones particulares Campusport SL y Diputación de Sevilla, en los cuales se contienen un relato de hechos delictivos cometidos (grupo criminal, delito continuado de cohecho activo y delito continuado de falsedad en documento mercantil) y su consecuencias penales y civiles, que aceptaron plena y voluntariamente. A ellos han de añadirse los acusados que han reconocido al declarar en el juicio oral los hechos relativos al fraude contra la Administración pública contenidos en el escrito de acusación provisional de la Abogacía del Estado.
Sin embargo, no es la única prueba de cargo, habiéndose practicado una abundante prueba testifical, pericial y documental, necesaria para sustentar la convicción del Tribunal, al no encontrarnos ante un juicio de conformidad, pues no todos los acusados han aceptado su autoría y responsabilidad, y sabido es que en nuestro Derecho procesal sólo cabe la conformidad total, no la parcial, por lo que aun cuando se emplea la terminología de declaración de conformidad ha de entenderse en el estricto sentido de reconocimiento de hechos por los acusados, que no exime de la práctica en juicio oral de la prueba de cargo existente en su contra.
Por tanto, puede decirse que ha habido un mayoritario reconocimiento de los hechos por buena parte de los acusados, de manera que de los 33 acusados de la pieza principal (una vez retirada inicialmente la acusación contra doce de ellos por prescripción y una por falta de prueba), únicamente 3, y de los 3 acusados de la Pieza sexta, únicamente 2, han discutido la acusación dirigida contra ellos. El debate contradictorio se ciñó a 5 acusados, y, tras la retirada de acusación por la Abogacía del Estado en conclusiones definitivas contra D. Epifanio (única parte que lo acusaba en la pieza principal), finalmente, quedó reducido a los 4 acusados D. Eleuterio, D. Santiago (Pieza principal), D. Carlos Jesús y D. Alexander (Pieza sexta), que negaron los hechos por los que eran acusados, habiéndose practicado la prueba de descargo propuesta a su instancia.
1.
Los acusados 'conformados' se ratificaron íntegramente en el juicio oral (sesiones de los días 18 y 24 de enero de 2022) en el contenido íntegro de los escritos de calificación conjunta firmados con el Ministerio fiscal, a los que se adhirió la Abogacía del Estado y la acusación particular Campusport SL y Diputación de Sevilla, asumiendo plenamente la autoría y responsabilidad por los hechos delictivos relatados en dicho escrito.
En concreto, nos referimos a los acusados directivos y empleados de FITONOVO D. Teofilo (1), D. Luis Pedro (2), D. Juan Francisco (3), D. Pablo Jesús (4), D. Jesús (13) y D. Lucio (14), que reconocieron la constitución y dirección dentro de FITONOVO de una trama dirigida a obtener la adjudicación de contratos públicos, o su ejecución de forma ventajosa, a cuyo fin procedieron al pago de sobornos a funcionarios públicos con dinero procedente de una caja B creada en la empresa, que se nutría con facturas emitidas por empresarios colaboradores sin suministro de obra y/o servicio, como fueron los acusados D. Raimundo (19), D. Jose María (20), D. Luis Angel (21), D. Alejo (22), D. Cesareo (24), D. Humberto (27), D. Higinio (29), D. Lorenzo (30), D. Romualdo (32) y D. Jose Luis (33).
Un segundo grupo de conformados lo han sido con la aceptación de los hechos y la responsabilidad solicitada por la Abogacía del Estado por un delito de fraude a la Administración pública del art. 436 CP, que afecta a los acusados D. Teofilo (1), D. Luis Pedro (2), D. Juan Francisco (3), D. Pablo Jesús (4), D. Eulalio (9), D. Lucio (14) y D. Ricardo (17).
Dichos acusados ratificaron en juicio el escrito de conformidad suscrito con el Ministerio Fiscal así como reconocieron los hechos por los que eran acusados por la Abogacía del Estado, realizando las siguientes manifestaciones a preguntas de las partes:
1.1. D. Teofilo
Fue gerente de Fitonovo desde su constitución a 2007 en que cayó enfermo, siendo sustituido por su hijo D. Luis Pedro. Reconoce que había una contabilidad B que respondía a los pagos realizados a funcionarios públicos. La contabilidad tenía facturas falsas y el soporte informático que la contenía estaba en los ordenadores intervenidos. El responsable de la contabilidad era el administrador D. Juan Francisco y el Director comercial, D. Pablo Jesús. Conoce los pagos a funcionarios de la Administración en los expedientes de contratación en los que han intervenido hasta 2007. El dinero se daba al funcionario en efectivo, a través del comercial o alguna otra persona que se lo entregaba, y se generaba con facturas emitidas por sociedades que no tenían que pagarse. FITONOVO obtuvo contratación en distintas partes de España. Las comisiones a los funcionarios era un porcentaje que aligeraba el trabajo de alguna manera y al funcionario no se le exigía que firmara un recibo. Esos pagos se anotaban en esa contabilidad B para su control.
1.2. D. Luis Pedro
Tuvo cargos en FITONOVO desde que su padre enfermó en 2007 y posteriormente asumió la administración única de la compañía en 2010 ó 2011. Llevaba la contabilidad en la que había facturas que no eran por la prestación de servicios prestados, sino principalmente para pago de comisiones a funcionarios de la Administración, porque la empresa contrataba con la Administración, pagos que eran sobre todo en efectivo y cuyo control se hacía en una segunda contabilidad, intervenida en los registros practicados, que llevaba el acusado D. Juan Francisco, y en la que se reflejaba a quién se entregaban. Reconoce todos los pagos a funcionarios que se señalan en el escrito de conformidad, como los realizados a funcionarios del Ministerio de Fomento en Cádiz, Huelva, Diputación de Sevilla, Jaén, Córdoba, Ayuntamiento de La Carolina, Algeciras, Sevilla, Cabildo de Lanzarote, de Las Palmas, CCAA Extremadura, CA Andalucía Consejería Obras públicas de Jaén, Agencia andaluza del agua, Huelva, Consejería Fomento y Vivienda de Sevilla. No recuerda que se pagara al jefe de carreteras en Córdoba del Ministerio de Fomento.
1.3. Juan Francisco
Fue administrador y director adjunto de la presidencia de FITONOVO desde 1991 hasta 2015. Su tarea era llevar la contabilidad paralela de la empresa para llevar un control de los pagos a funcionarios públicos, manifestó que llevaba un control minucioso de esos pagos, que se hacían a las personas que la dirección le indicaba, algunos eran funcionarios, pues él pedía que firmara un documento la persona de FITONOVO a quien entregaba el dinero y que era quien lo hacía llegar al funcionario. En relación a esos pagos y los contratos de FITONOVO con las administraciones asume lo que se relata en la página 43 del escrito de conformidad, así, él se ocupaba de que hubiera facturas falsas de proveedores para que cuadraran en la contabilidad A, porque había empresas que les interesaba para obtener IVA y a ellos para conseguir dinero B. El dinero de las comisiones salía pues de la facturación falsa. Tiene conocimiento de la relación de contratos que tuvo FITONOVO con las distintas administraciones, y admite que en todos esos organismos a personas vinculadas con los mismos se entregaron comisiones, habitualmente en efectivo, aunque a veces algún regalo o algún dispositivo electrónico como ipad, móvil o similar.
1.4. D. Pablo Jesús
Era Director Comercial de FITONOVO desde el inicio de la empresa hasta su finalización. Reconoce que contrataba con todas las administraciones en todo el territorio nacional y que hicieron pagos a funcionarios públicos relacionados con los contratos obtenidos. Explica que su función era, después de llegar a un acuerdo con esos funcionarios para la adjudicación del contrato, entregar el dinero en efectivo acordado en función del contrato, dinero que salía en efectivo de la empresa, normalmente a través del responsable que era el Sr. Juan Francisco, firmaban un recibo del dinero que retiraban y a quién iba, y lo entregaba en ocasiones él y otras veces otros compañeros suyos, si bien el funcionario no firmaba nada. Reconoce haber realizado los pagos a funcionarios reflejados en el escrito de conformidad (al Ingeniero de obras públicas del Ministerio de Fomento de Huelva, al técnico Superior de obras de la Diputación de Huelva, al Delegado de Huelva, Jefe sección carreteras de la Junta de Andalucía, a un funcionario de la Consejería de Fomento y Vivienda, al de mantenimiento de infraestructuras de ADIF Sevilla, y al mando intermedio en Córdoba). Todos esos pagos, FITONOVO los controlaba en una contabilidad B.
1.5. D. Eulalio
Dicho acusado reconoció haber realizado, como responsable técnico de control de vegetación de FITONOVO, los pagos en concepto de comisiones ilegales a los técnicos de ADIF que se reflejan en los hechos probados (3.600 euros a Luis Mata el 3 de julio de 2007, 2.500 euros a Amador el 16 de otubre de 2009 y 300 euros el 14 de mayo de 2020 a Adrian), los que fueron considerados prescritos por el Ministerio Fiscal, retirando su acusación, a lo que se adhirió la Abogacía del Estado.
Asimismo, reconoció en juicio haber cometido los hechos contenidos en el escrito de conclusiones de la abogacía del Estado en lo relativo al delito de fraude a la administración pública, aceptando su condición de cooperador necesario y la pena que le solicita.
En concreto, en dicho escrito, elevado a definitivo, se recogen los pagos a funcionarios públicos que recoge el Fiscal en su escrito, añadiendo algunos más, como los pagos de dádivas realizados al técnico superior de personal laboral del Ministerio de Fomento de Huelva, D. Argimiro, que recibió en total (no sólo por parte del Sr. Eulalio) un importe de 5.800 euros entre los años 2004 y 2012, y un pago en 2008 o 2009 al técnico en el seguimiento y control del contrato de prevención de incendios de la Jefatura de ADIF Sevilla Hilario, en ambos casos para facilitar la ejecución del contrato adjudicado a FITONOVO, y que a la vista de la adhesión manifestada con el Ministerio Fiscal deben considerarse incluidos en el delito continuado de cohecho prescrito.
Y respecto a su cooperación necesaria con el delito de fraude a la administración pública, acepta como señala el escrito de la Abogacía del Estado, que era un contacto directo de la empresa con los funcionarios corruptos, siendo pieza fundamental en los traslados de ofrecimientos o solicitudes de dádivas, articulación de los procedimientos de fraude y materialización de los pagos ó recepción de información privilegiada sobre los procedimientos.
1.6. D. Lucio
Dicho acusado reconoció en juicio haber cometido los hechos relativos al delito continuado de cohecho contenidos en el escrito de conformidad suscrito con el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la abogacía del Estado, y en concreto manifestó que como responsable de conservación de FITONOVO realizó un pago en concepto de dádiva al Jefe de Planeamiento de la demarcación de carreteras de Andalucía Occidental del Ministerio de Fomento Sr. Baltasar por una obra de estabilización de un talud en 2011 en Ceuta, y otro pago al Jefe de servicio de carreteras de la Junta de Andalucía en Huelva.
Asimismo reconoció los hechos descritos en el escrito de acusación de la Abogacía del Estado, quien le atribuye una condición de cooperador necesario en un delito de fraude a la administración pública, al hacerse constar, al igual que para el Sr. Eulalio, que era un contacto directo de la empresa con los funcionarios corruptos y por tanto instrumento de comunicación en orden a los ofrecimientos, solicitudes y pagos de las dádivas sino también para articular y materializar el procedimiento defraudatorio.
1.7. D. Ricardo
Se limita a manifestar su reconocimiento de los hechos del escrito de acusación de la Abogacía del Estado relativos a su participación como cooperador necesario en un delito de fraude a la Administración pública, lo que nos remite al contenido de dicha acusación, en la que se recoge que como asesor externo contratado por FITONOVO conocía y participó en las prácticas delictivas de la sociedad (como el pago de cantidades importantes en B) prestando su asesoramiento legal y financiero, así como conocía las operaciones y estrategias desarrolladas para conseguir adjudicaciones ilícitas (concurrencias de empresas ficticias o concertadas) participando directamente en su implementación.
2.
Los reconocimientos de hechos realizados por los acusados están corroborados por la prueba documental, fundamentalmente la intervenida en los registros de las sedes de FITONOVO y de FIVERDE (sociedad patrimonial de la primera) así como la aportada por las mismas a requerimiento judicial, y la testifical practicada por los funcionarios de la Unidad Central Operativa de la Guardia civil, Grupo de Delitos contra la Administración, que participaron en dicha investigación, ratificando los informes elaborados en los que analizaron dicha documentación y expusieron las evidencias existentes tanto respecto a la existencia y funcionamiento de una caja B en la empresa FITONOVO como respecto a los pagos de comisiones ilícitas a funcionarios públicos en orden al favorecimiento en la adjudicación o ejecución de los contratos públicos en que intervinieron.
Decla raron el
Según declaró el Instructor, en dichos registros encontraron archivos con anotaciones relativos a una contabilidad B o paralela que los directivos de dichas empresas reconocieron y explicaron a la Guardia civil desde el primer momento, declarando sobre hechos que hasta ese momento no conocían los investigadores. En dicha contabilidad había anotaciones de pagos en B asociados a una persona que ocupaba un cargo público por lo que se deducía un posible pago en efectivo en concepto de dádiva por algo que ha hecho o que puede hacer, y también había anotaciones relativas a la generación de ese dinero B, que se sacaba de la caja con facturas falsas emitidas por empresas amigas.
Asimi smo, de la investigación realizada resultó que las dos sociedades FITONOVO y FIVERDE eran una unidad total y estaban dirigidas por la misma persona, D. Teofilo, siendo una práctica habitual poner de administrador de las sociedades a personas distintas para presentarse a los concursos públicos, por ello aun cuando figuraba como administrador o apoderado de FIVERDE D. Juan Francisco y la sede estaba en su domicilio particular, toda la actividad empresarial se llevaba a cabo en la sede social de FITONOVO, y las dos empresas concurrían a concursos con la Administración Pública, unas veces con una denominación social y otras veces con otra.
El Secretario del atestado NUM105, que estuvo también en la segunda fase de la instrucción, ratificó el atestado con los
En concreto, ratifica los informes patrimoniales unidos al atestado del que fue Secretario, relativos a los funcionarios D. Jesús Manuel, D. Fernando, D. Casiano, D. Jose Pedro, D. Jesús Carlos, D. Felicisimo, técnico superior de personal laboral de carreteras de Huelva del Ministerio de Fomento (se le pagó dinero y la retirada de efectivo la hizo el acusado D. Eulalio, lo que sale del análisis de la documentación, en los apuntes de la caja b se observa la salida de dinero, se ponía a quien iba con un apellido, diminutivo o fomento Huelva, y luego había un recibo de retirada de efectivo del Sr. Eulalio para entregárselo a aquel), D. Iván, funcionario de la Junta de Andalucía, Consejería de Obras públicas en Jaén (en la contabilidad de FITONOVO aparece que a ese Sr. se le hicieron unos pagos y el recibo lo firmó la empleada acusada Dña. María Teresa), D. Juan María, funcionario de Fomento de Huelva (había pagos y cree que hasta un pago con un cheque bancario, una parte se le pagó a él y otra a una hija suya, cree que 600 euros), D. Ramón, D. Baltasar, de Ceuta y Melilla.
Los informes patrimoniales los dividieron en la unidad por organismos, la Junta de Andalucía uno, Canarias otro, él hizo Diputaciones, cada componente del equipo cogía una. ADIF lo hicieron otros compañeros.
Él en concreto realizó los de D. Rosendo, el de D. Joaquín, Ingeniero de Caminos, Jefe de servicio de infraestructuras municipales de la Diputación de Sevilla (se le hicieron pagos en efectivo y además dos vehículos, un Ford Mondeo y un Toyota Corolla que cree era para su hijo, de los vehículos lo único que hizo fue ahorrarse el IVA, se compraron, se matricularon a nombre de FITONOVO, se dedujo el IVA, y él pagó la base imponible a dicha empresa), el de D. Marco Antonio, funcionario de parques y jardines del Ayuntamiento de Sevilla, ó Martínez Cantón, entre otros.
Se constató en Informes que los pagos anotados en la contabilidad B estaban corroborados con documentos como correos, cheques, recibís del comercial, utilizándose ese dinero B para pagar a las administraciones y responsables, todo lo cual está constatado y acreditado documentalmente en los anexos referidos y en Informe transversal posteriormente elaborado. Además, en sus declaraciones ante la Guardia civil los responsables de FITONOVO reconocieron que hicieron pagos en B, ya se tenía conocimiento de la contabilidad B y se estaba analizando, por lo que fue una confesión durante la investigación.
Asimi smo ratifica las conclusiones del referido atestado NUM109 sobre las distintas estrategias empleadas para favorecer a FITONOVO en la obtención de contratos públicos, manifiesta que dependía del tipo de contrato, si era negociado sin publicidad invitaban a tres empresas relacionadas con aquella y ellas convenían los precios a licitar para que fuese a la más beneficiosa, lo que resulta de correos internos dentro de dicha empresa donde se dice, por ejemplo, que van a invitar a estas empresas y que FITONOVO va un 7,5% a la baja.
FIVER DE era una empresa vinculada a FITONOVO porque los administradores de las empresas están relacionados. Las ofertas que presentaban estaban predeterminadas para que FITONOVO fuese siempre la más favorable, ellos acordaban la oferta a presentar para que una de las empresas fuese la adjudicataria. Aun cuando la adjudicataria fuese FIVERDE, como carecía de medios materiales y personales para realizar el trabajo, la que realmente ejecutaba el contrato era FITONOVO como subcontratada. Y lo mismo respecto a KLEVIN SL, sociedad vinculada a FITONOVO para favorecer las adjudicaciones de contratos del sector público, en tanto licitaba junto con FITONOVO y las licitaciones se las hacía esta empresa.
En este tipo de concurso restringido era una práctica habitual la invitación a las mismas empresas por la Administración contratante y la adjudicataria solía ser la misma, y normalmente en esa Administración el que estaba encargado de decidir las empresas a invitar y hacía la valoración luego era quien recibía los pagos.
Otras estrategias eran la recepción de información privilegiada por FITONOVO en procedimientos abiertos, o la presentación de facturas falsas o de imposible cumplimiento por el contratista pero más ventajosas.
Sobre la intervención de los directivos de FITONOVO, manifestó que entregaban el dinero o las dadivas los comerciales de cada zona, que eran los que trataban con el funcionario del organismo público, y trasladaban las solicitudes de éste a los directivos de la empresa, normalmente a los acusados Sres. Pablo Jesús (director comercial) o Juan Francisco, que era el encargado de la caja B, y las instrucciones y órdenes para realizar estos pagos a los funcionarios las daba el administrador de la empresa, D. Teofilo o su hijo D. Luis Pedro.
Y sobre los recibos de retirada de efectivo -tomo 13, f. 3957 pdf 67- explicó que en los recibos figuraba el destinatario del dinero que era el funcionario y después la entrega la hacía quien estaba en la caja B que era el acusado Sr. Juan Francisco y se lo daba al comercial que llevaba el dinero, que era quien firmaba dicho recibo de recogida o retirada de efectivo.
Declaró el agente de la
Declaró como testigo el segundo
1.
Expli ca que una vez constatada una caja B en FITONOVO querían verificar las anotaciones de la contabilidad y de las evidencias, y con los distintos informes elaborados por los agentes dependientes de él corroboraron que eran verídicas. La documentación en que se basa ese informe procede de documentos obrantes en la causa, testificales, y están incorporados al mismo, entre ellos, las facturas que nutrían la caja B, los recibos de retirada de efectivo de la caja B y cualquier otro documento de pago así como correos entre responsables de FITONOVO y funcionarios, porque los apuntes iban acompañados en ocasiones de correos donde los directivos de la empresa aportaban explicaciones del destino.
Aport ó la contabilidad de la caja b de FITONOVO al Juzgado, que venía en unas carpetas scanner con el programa informático (las carpetas scanner es un grupo de pdfs numerados con cuatro dígitos). Se exhibe el oficio de remisión de febrero de 2015 (tomo 29, pdf 35) en el que aporta un CD con la contabilidad B de FITONOVO, explicando que en ese documento se describen las carpetas como ellos las organizaron, ratificando el informe.
En dicho informe se recogen las dádivas satisfechas por los acusados conformados (directivos y empleados de FITONOVO antes identificados) a determinados funcionarios públicos, junto a los documentos soporte que lo acredita, y en concreto se refiere a:
-pago de dádivas a D. Blas (f. 126 vuelto y ss.), que era el jefe del área de vía pública del Ayuntamiento de Sevilla (cuya investigación dio inicio a estas diligencias), con la compra de un Honda CRV y tras su recompra por FITONOVO la de un vehículo Audi A4 para su esposa Dña. Montserrat, para lo que le entregaron un cheque al portador de 27.000 euros, anotado en contabilidad B de FITONOVO, en la cuenta NUM112 terminada en NUM113 asociada a dicho funcionario, dos asientos de 11.124 y 15.876 euros, que suman 27.000 euros, como 'ventas Q ( Gallina)' el 27 de febrero de 2007, habiéndose intervenido el cheque, documentos bancarios, pedido del concesionario, facturas falsas vinculadas (Metalbahía SL, Umbrete MRB Baños) con anotación 'para pago Audi Q en B', correos electrónicos entre el concesionario y el dueño de FITONOVO D. Teofilo; este acusado le pagó en efectivo 30.000 euros, anotados en la contabilidad B el 25 de febrero de 2005 en la cuenta del mismo como 'ventas Q', acompañado del recibo de retirada de efectivo firmado por D. Teofilo y el documento de cómo se generó el efectivo (vía facturación de Muñiz Santana) en el que aparece como destino del mismo 'pago ventas Q'; compra de un móvil Nokia 7380, que se anota el 25.05.2006 en la contabilidad B y se acompaña de la factura del proveedor por importe de 378,45 euros sin IVA, en la que se pone manuscrito 'ventas Q'; y el pago de unas obras en su domicilio por importe de 5.753,60 euros en la urbanización Las pajanosas, en Guillena (Sevilla), que se anotó con fecha 8.09.2006 en su cuenta, y se acompaña de la factura y el cheque de pago al constructor.
-pago de dádivas por los directivos de FITONOVO Sres. Teofilo y Luis Pedro a D. Fernando, funcionario del servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla de 90.763 euros entre los años 2003 y 2013 de 90.763 euros, a razón de una dádiva de 300€ mensuales desde 2003, incrementándosela en octubre de 2012 hasta junio de 2013 a 600€ mensuales, y también se le regaló un ordenador portátil. (f. 133 vuelto y ss.).
Dicho s pagos aparecen en la contabilidad B y en la documentación vinculada, como los recibos de retirada de efectivo y de los documentos que explican cómo se generan dichas cantidades.
Como muestra adjuntan una tabla que pone FITONOVO asientos contables fechada en febrero de 2005, que son impresiones que genera el programa de contabilidad Eurowin usado por la empresa, y en la misma aparecen los movimientos de la contabilidad B, siendo su estructura similar a la ordinaria. Explica que los códigos contables identifican la cuenta con la que están operando y los que comienzan por NUM112 identifican pago de comisiones a funcionarios, cada funcionario estaba identificado con una cuenta y la del Sr. Fernando terminaba en 107, y los otros apuntes contables están relacionados con la mecánica que nutría la caja B, todo eso lo hacia el contable, el acusado Sr. Juan Francisco. El apunte habla de 'Ventas Fernando', y es que las comisiones se identificaban con frecuencia como ventas, en otros casos recibían otro nombre. En este caso el funcionario recibía cantidades periódicas que estaban vinculadas con un contrato público de Sevilla. El asiento 104, es la misma operativa de una contabilidad ordinaria, cada movimiento recibe un número de asiento, y luego la fecha es la fecha de salida, la denominación que debiera corresponderse con la cuenta y el nombre del funcionario. El debe es la salida de caja con destino al funcionario.
A continuación, un recibo de recogida de dinero efectivo para los pagos periódicos al Sr. Fernando, vinculados a unas certificaciones de obra en parque La Corchuela por importe de 5.228,74 euros, de fecha 22.07.2004; asientos de contabilidad de la caja B con las comisiones entregadas al mismo en 2007 acompañadas de la referencia al parque La Corchuela; recibo de retirada de efectivo con destino a la entrega del Sr. Fernando de fecha 2.07.2007, firmado por el Sr. Teofilo.
La vinculación de las comisiones con el contrato de mantenimiento del parque de La Corchuela se evidencia en la documentación de FITONOVO intervenida en la sede social de FIVERDE, como un documento Excel hallado en un pen drive relativo a los trabajos a realizar para la conservación y mantenimiento en el parque de La Corchuela con referencia PO88.001, un documento donde consta que se hace un pago por valor de 1.500 euros asociado al concepto Ventas Paco con esa referencia, otro documento vinculado con el período noviembre de 2012, en que asociado al mismo número de obra P1088.001 aparece el concepto Ventas Paco, usado por FITONOVO para referirse a las comisiones pagadas a Fernando, y la indicación 'pasar 600 euros/mes hasta junio 2013', en un documento electrónico hallado en el disco duro intervenido en FIVERDE, en la carpeta scanner, de 26.11.2010, aparece consignado en la cuenta 107 del funcionario bajo el concepto Ventas Paco A-obra Parque de La Corchuela y la cantidad de 4.918,66 euros, junto a un recibo de retirada de efectivo para pago a Fernando del importe de 4.920 euros, firmado por el empleado de FITONOVO, el comercial para el Ayuntamiento de Sevilla D. Maximiliano (f. 20), en el que aparece la obra, y abajo una numeración que es el nº contrato público vinculado al pago de la comisión; en un cuaderno de muelles tamaño cuartilla intervenido en la entrada y registro de FITONOVO hay anotaciones manuscritas con los pagos al funcionario Sr. Fernando, los 600 euros mensuales que se le pagaban, la factura del móvil mensual y luego Crialtelo, S.L. que es una empresa y encontraron las facturas que justificaban el pago de las mismas por Fitonovo.
Un segundo pago fue la compra de un ordenador portátil por importe de 2.106,88 euros, anotado en asiento 53 de la contabilidad B y vinculado al mismo la factura hallada en disco duro intervenido en la sede de FIVERDE, factura con un sello contabilizado y el número de asiento 53, por importe de 2.106,88 euros.
Pago de facturas mensuales de un teléfono móvil, lo que resulta de un documento contable donde se refleja el apellido del funcionario y la cuenta contable donde se pagaban las comisiones al mismo, las facturas comerciales del pago de la línea telefónica y el cuaderno de muelles manuscrito antes citado.
El pago de dos terminales móviles, lo que resulta de una hoja del libro diario de la empresa, elaborada por ella e intervenido, donde figuran el código de su cuenta, el nombre del funcionario y el concepto móviles Nokia por importe de 41.206 ptas., se adjunta la factura de compra y de pago de recargas de la línea de telefonía de terceras empresas con la anotación manuscrita relativa a 'La Corchuela' y la referencia a 'Pendiente Sardina ( Maximiliano) identifique donde se cargará'.
Pago de obras en su domicilio particular, asiento contable y recibo de retirada de efectivo para el pago al funcionario en concepto de licencia obras cas Fernando por importe de 400 euros el 8 de noviembre de 2002, y otro asiento contable en 2003 por importe de 869 euros con la denominación Venta Paco Amores y la factura vinculada de CRIALTELO por la instalación de unas ventanas.
Pago de servicios y maquinaria, como un generador en 2004 acreditado con asiento, factura y albarán de entrega, unos sondeos en 2005 y un suministro de una electrobomba en el mismo año, cuyas facturas llevan anotaciones manuscritas que identifican al funcionario.
- Pagos a D. Casiano, funcionario vinculado a Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, entre el 2003 y el 2011 de comisiones mensuales por importe de 129.655,58€ (pág. 143), la retribución era a cambio de que les acompañara en varios contratos de parques infantiles.
Entre la documentación que acredita esos pagos periódicos consignados en la cuenta NUM112 vinculada a dicho funcionario bajo el concepto Ventas Casiano, se aporta un recibo de retirada de efectivo de 2.400 euros firmado el 1 julio de 2005 por D. Teofilo, con la misma estructura, pero aquí pone a bolígrafo 'pagado caja b', siendo otra de las anotaciones que acostumbraba a aparecer en los recibos de retirada de caja b y que constataba que se había materializado el pago con ese recibo y la fecha del asiento, y un documento en el que se explica cómo se genera el efectivo a través de facturas de proveedores para el pago de la comisión al funcionario, en este caso, a una factura de Todogoma en septiembre de 2006.
En ocasiones también hay correos, cuya ruta aparece designada a pie de página, indicando el origen del correo intervenido en disco duro, número de serie, sede social de FIVERDE, carpeta, y en este caso hallaron un correo que pone Juan Francisco a Luis Pedro, el hijo de D. Teofilo, en el que deciden aumentar la comisión al Sr. Casiano a 1.600 euros mensuales en 2009, y en ese caso el Sr. Juan Francisco lo propone a su jefe D. Luis Pedro, acompañado de recibos de retirada de efectivo anteriores y posteriores a ese correo donde se ve la subida de la comisión.
Ademá s de pagos periódicos, FITONOVO pagó a dicho funcionario un vehículo Toyota Corolla para su hija por importe de 17.581,43 euros en octubre de 2004, y los gastos del seguro y del impuesto de matriculación, lo que resulta del asiento contable en la cuenta 122 junto a un cheque, y la factura del concesionario, y recibo de pago de seguro; pago de un caballo el 20 de julio de 2007 valorado en 1.300 euros, asentado en la contabilidad B y adjunta un recibo de retirada de efectivo por ese importe firmado por el Sr. Teofilo; y pago de un remolque por importe de 1803,04 euros el 31 de mayo de 2004, acompañando al asiento la factura de compra de la empresa proveedora donde aparece de manera manuscrita el nombre del funcionario Casiano.
-Pagos a D. Samuel, Jefe de la sección de conservación y explotación de carreteras de la Junta de Extremadura (página 147), para conseguir la adjudicación de contratos menores y para realizar una facturación superior a lo ejecutado por parte de FITONOVO, entre 2006 y 2012 por importe de 66.050 euros, los que realizaron los acusados Sres. Pablo Jesús y su comercial D. Gonzalo.
Encontraron en los registros una copia de la aplicación Eurowin utilizada por FITONOVO para llevar la contabilidad B, donde están anotados los pagos (con el nº cuenta asignado NUM114 y concepto Ventas Samuel (J.Extremadura) y distintos archivos en los dispositivos informáticos incautados. Hallaron además en el despacho del Sr. Pablo Jesús un documento manuscrito que pone UTE Extremadura, DIRECCION000 es Gonzalo que es un comercial de FITONOVO, luego aparece Samuel y el porcentaje que pone arriba es el porcentaje que cobra el funcionario, cobraba un porcentaje según las certificaciones, en este caso eran de limpieza de márgenes de carretera.
Por estos hechos ha sido condenado el Sr. Samuel como autor de un delito de cohecho del art. 423.2 en relación con el art. 420 CP 1995 (acto injusto) a tres años de prisión en sentencia 15/2020, de 12 de noviembre, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 4ª en la Pieza Administraciones autonómicas e Insulares.
-pagos a D. Jesús Manuel, responsable de las carreteras de la Diputación de Sevilla, de 2003 a 2011 por importe de 101.487,4 euros, lo que resulta de los asientos contables de FITONOVO, documentación intervenida en la empresa en la que se aplican diversos porcentajes a los trabajos de tratamiento y desbroce, cuyo importe coincide con las comisiones pagadas a dichos funcionarios, recibos de retirada de efectivo firmados por Teofilo, documentos explicativos de cómo se generaba ese dinero B, en este caso procedente de la facturación a la empresa TYSA FORD, Humberto. También se le hicieron pagos de mobiliario de cocina y materiales de Porcelanosa, lo que resulta de los documentos comerciales con anotaciones manuscritas con el nombre del funcionario.
-Pagos a D. Joaquín, jefe de la Diputación de Sevilla (pág. 54), consistente en el ahorro de IVA en la adquisición de un vehículo Ford Mondeo, lo que resulta de los asientos contables, la factura de compra del vehículo y el pago mediante cheque, luego el funcionario le devolvió la base imponible. Además, le hicieron pagos en efectivo entre 2005 y 2009 por importe de 14.600 euros, habiéndose encontrado recibos de retirada de efectivo, de los que se adjuntan dos de 2005 y 2007 firmados por D. Teofilo.
-Pagos a D. Argimiro, vigilante de la A-49 de Huelva, del Ministerio de Fomento, entre 2004 y 2012 (pág. 60), reflejados en un cuadro de la contabilidad B con número de asiento, concepto ventas DIRECCION001 ó DIRECCION002, el importe, y estaban relacionados con expedientes de desbroce y podas de medianas adjudicados a FITONOVO.
-Pago a D. Juan María, funcionario de fomento en Huelva, de un importe de 6.000 euros en 2003, reflejado en la contabilidad B, con un número de asiento, fecha, cuenta, el concepto ventas DIRECCION003, y el recibo de retirada de efectivo de ese importe firmado por el acusado Sr. Pablo Jesús, que le entrega el contable Sr. Juan Francisco, y otro pago de 4.200 euros, recogido en un recibo de retirada de efectivo de la caja B firmado por el Sr. Pablo Jesús en diciembre de 2003, y dos transferencias bancarias que realizó FITONOVO, que suman dicho importe, al funcionario de 3.600 euros y a la hija del funcionario de 600 euros.
-Pago a D. Ramón de 10.000 euros el 28 de mayo de 2010, anotado en la contabilidad B y un recibo de retirada de efectivo firmado por el acusado D. Lucio, y algunos regalos, hechos por los que ha sido condenado en la pieza juzgada por sentencia 15/2020 de la Sección 4ª.
-Pago a D. Adriano, funcionario de la Consejería de Obras públicas de la Junta de Andalucía, de un viaje en tren y la entrega de una tarjeta regalo de 300 euros, reflejado el primero en asiento contable de 13.12.2003, junto al cual aparece una factura asociada del Corte Inglés, donde se anota 'contabilizar como ventas Eloy', y el segundo en asiento contable de 11.12.2013, acompañado de recibo de retirada de efectivo firmado por el Sr. Pablo Jesús.
-Pago a D. Iván, de 150 euros el 20 de abril de 2009, con un recibo de retirada de efectivo firmado por la acusada Dña. María Teresa y correo de ésta al Sr. Juan Francisco.
-Pago a D. Jose Ramón, funcionario de la Diputación de Jaén, con la entrega de varios equipos informáticos, registrándose la factura el 18 de marzo de 2005 por importe de 788,8 euros, y habiendo sido anotada en la contabilidad B con el concepto Ventas M.A.-DP Jaén e importe de 680 euros, este gasto se afrontó desde la contabilidad A de la sociedad para poder deducir el IVA, se aporta además factura de la empresa suministradora Kyhe.com de 15 de marzo de 2005, enviada al Sr. Juan Francisco, donde se anotó de forma manuscrita Jose Ramón (OK) (DIP Jaén) entregado a Lázaro (DIP Jaen) y un sello de registro con indicación del asiento de la caja B que registra y contabiliza dicha transacción. Asimismo, consta la compra de un disco duro externo, registrada en la contabilidad A por importe de 221,47 euros, en fecha 24 de enero de 2008, y asentada en la contabilidad B bajo el concepto de Ventas M A DIP Jaen e importe 89,57 euros, factura proforma de la empresa DYNOS SEVILLA Informática MEGASUR girada a FITONOVO, con el sello de registro del número de asiento 12 de la caja B y factura coincidente de 24 de enero de 2008 con la inscripción manuscrita MACRUZ-DIP. También la compra de una tarjeta de sonido, anotada en la contabilidad B por importe de 68.1 euros el 1 febrero de 2008 y factura con sello de registro del asiento de la caja B y la anotación MACRUZ-DIP. Y, por último, un cable digital, por importe de 16,95 euros, anotada en contabilidad B y con factura asociada con anotación manuscrita que identifica al funcionario.
-Pago a D. Carlos Francisco, funcionario de la Diputación de Jaén, con un equipo de informática e imagen (un ordenador por importe de 1.738,84 euros en diciembre de 2006, una cámara de video digital por importe de 914,84 euros en abril de 2006, que se pagó con la contabilidad A y al mismo tiempo se registró en la contabilidad b para tener un registro de lo que recibían los funcionarios, acompañado de facturas de compra y correo de la comercial para Jaén Sra. María Teresa al Sr. Juan Francisco), y regalo de productos gourmet por importe de 115 euros el 23 de enero de 2009.
-Pagos a D. Ángel, funcionario de la Diputación de Córdoba, con un teléfono móvil por valor de 352 euros el 18.12.2017 (asiento contable y documento interno de entrega de teléfonos móviles a clientes), regalo de productos gourmet por importe de 115 euros (asiento contable el 23 de enero 2009 y correos de encargo y entrega de los productos de 2 y 22 diciembre de 2008), y viaje de AVE por importe de 43.64 euros (asiento de 12.09.2009 y justificante de compra con sello de registro y manuscrito el nombre de aquel).
-Pagos a D. Marco Antonio, funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, entre 31.12.2007 y 30.04. 2010 de un total de 4600 euros, contabilizados en la cuenta 173 de la caja B como 'ventas M. Pine', a los que se acompaña recibos de retirada de efectivo firmados por el acusado D. Maximiliano, y documentos con anotaciones manuscritas que hacen referencia a los trabajos que realizó FITONOVO con los que está vinculada la comisión y el importe de la misma.
-Pagos a D. Dionisio, funcionario del cabildo de Lanzarote, por importe de 24.000 euros, por los que ha sido juzgado y condenado en la pieza seguida en la Sección 4ª.
-Pagos a D. Eloy, funcionario de las Islas Canarias ya fallecido, de un importe total de 57.156,14 euros entre 12.12.2003 y 4.03.2011, siguiéndose la misma mecánica.
-Pago a D. Abelardo, técnico del Ayuntamiento de Moya (Canarias) el 23.12.2007 de 3.000 euros en relación a una obra de una rampa de acceso al mar.
-pago s a D. Jesús Ángel, funcionario de IU vinculado al Ayuntamiento de Sevilla, en relación a un contrato de campos de fútbol en Sevilla, uno por importe de 70.000 euros asentados en la contabilidad B el 2.04.2010 y otro por importe de 18.02.2011 registrado con el mismo concepto, acompañado este segundo de recibo de retirada de efectivo de la misma fecha con destino a 'ventas A Miguel (bigote) suscrito por 'D. Juan Francisco (sigo indicaciones de Luis Pedro)', además de constar llamadas telefónicas intervenidas de 17.12.2013 entre Teofilo y Juan Francisco y de 18.02.2011 entre Juan Francisco y Jesús Ángel.
-pagos a D. Javier, Concejal de deportes del Ayuntamiento de la Carolina, en relación a un contrato de campos de fútbol, de un importe de 35.000 euros, en dos veces, 20.000 euros el 5.11.2010 y 15.000 euros el 19.04.2011, según registro de la contabilidad B bajo el concepto de 'ventas Carolina' y 'ventas Carolina-Cristóbal', corroborado el primer asiento con recibo de retirada de efectivo de los 20.000 euros firmado por Juan Francisco (según indicaciones de Luis Pedro.) con dos anotaciones manuscritas a pie de recibo, la primera pone de donde sale el recibo para afrontar el pago y la segunda dice ' Torcuato me esperaba en Andújar con Cristóbal' ( Torcuato era trabajador de FITONOVO), y el segundo asiento con el documento listado de asientos contables de Fitonovo en el que aparece listado, con un sello de contabilizado y el nº asiento de la contabilidad B nº 59, y recibo de retirada de efectivo de 19.04.2011 firmado por el Sr. Juan Francisco (según indicaciones de Luis Pedro.) y manuscrito 'entregado en mano a Javier', habiéndose encontrado además en el registro del ordenador del Sr. Javier varios correos electrónicos que le vinculan con D. Torcuato. Además, le pagaron un viaje a Nueva York, anotado en el asiento 170 de la contabilidad B el 12.07.2011 con el concepto de 'ventas Carolina -Viaje CAjasol USA' por importe de 2.929,62 euros, junto a la factura de pago del viaje con anotaciones manuscritas 'pago autorizado por Luis Pedro.' y 'pagado caja B 12.07.2011', correos entre el Sr. Juan Francisco y Javier y entre éste y el SR. Luis Pedro, en que hablan de los vuelos, y una vez reservado el viaje el SR. Javier les envía los datos de la reserva a FITONOVO para su pago.
-pagos a D. Baltasar, funcionario de Ceuta, por importe de 20.000 euros, respecto a los que se encontraron dos asientos de 15.04.2011 por importe de 16.500 euros, y de 24.11.2011 por importe de 3.500 euros, vinculados a este funcionario, dos recibos de retirada de efectivo, el de 16.500 euros de fecha 15.04.2011 firmado por D. Lucio para pago de Ventas Hidrosiembra Ceuta (RFG) y el de 3.500 euros suscrito igualmente por el Sr. Lucio el 24.11.2011 para pago de ' DIRECCION004 (Obra Ceuta)'.
-Pago a D. Borja, concejal del Ayuntamiento de Algeciras, de 130.000 euros el 25.06.2010 y 18.000 euros el 30.07.2010, relacionados con la construcción de un polideportivo en Algeciras, según asientos contables bajo el concepto de 'Ventas C.D. Algec.', corroborado con un recibo de retirada de efectivo por importe de 130.000 euros firmado el 25.06.2010 por D. Luis Pedro con anotaciones manuscritas que ponen 'importe entregado a Manuel siguiendo instrucciones de JAG. Se lo lleva para entregar en Jerez', listado de asientos contables con el registro del pago de 18.000 euros, documento de resúmenes de facturas, en el que aparece la factura de Transportes Lorenzo y al pie el destino del dinero, indicando que es para el concepto Asunto Jesús 18.000 euros de fecha 27.07.2010 ( Jesús era el encargado de FITONOVO para ese proyecto de campos deportivos en Algeciras, recibo de retirada de efectivo de 18.000 euros firmado el 29.07.2010 por D. Lucio para el pago de 'Ventas Centro deportivo de Algeciras' y abajo 'importe recogido por Manuel el 29.07.2010. Manuel era Manuel, chico de los recados de D. Luis Pedro.
-Pagos a D. Millán por importe total de 44.362 euros, entre 27.03.2009 y 5.08.2012, entre los que se incluyen la entrega de un i pone y un ipad y los salarios pagados a los hijos de dicho funcionario, lo que resulta de los asientos contables, correo electrónico del Sr. Juan Francisco al Sr. Jose Luis para contrato a D. Porfirio, recibo de retirada de efectivo para pago de dicho salario al hijo, factura de Suministros Agrícolas Naranjo vinculada a dicho pago, y otros documentos relativos a la contratación de D. Rafael.
-Pagos a D. Maximino, funcionario de Adif Córdoba, técnico responsable del contrato de prevención de incendios en Córdoba, entre 2007 y 2012 de 22.904 euros, tanto en efectivo (asientos contables y recibos de retirada de efectivo firmado por el acusado D. Eulalio el 3 de julio de 2007 y de 23 de julio de 2009) como en diversos regalos en forma de viajes (asientos contable de 29.09.2008 como Ventas Maximino, factura de la empresa de viajes por 3.659,34 euros con el nombre manuscrito del funcionario y el número del asiento 82 y la fecha 29.09.2008, correo electrónico donde la agencia de viajes le confirma el viaje con cargo de Fitonovo ( Eulalio), y equipos informáticos, asentado el 9.02.2009 como 'Carrefour (ordenadores Maximino) e importe 644,83 euros, anotado también en la contabilidad A para deducir el IVA, junto con la factura de fecha 9.02.2009 con la anotación manuscrita ' Maximino- ADIF Córdoba' y sello de registro con la anotación nº 11, y correo de D. Maximino a un empleado de Fitonovo trasladándole el precio y modelo.
-Pagos a D. Eduardo, funcionario responsable de la Gerencia de infraestructuras de Adif en Córdoba, es el que ha percibido el importe más alto de comisiones de FITONOVO (un 4% sobre el importe de la facturación), según resulta de un documento interno intervenido de una reunión de dirección con 'Ventas E F Córdoba) en la que se menciona una negociación de ese porcentaje sobre la facturación. Se adjunta un asiento contable de pago de 30.000 euros al mismo (Venta E. Finch' el 31.12.2007, que se recoge en el listado de asientos contables de Fitonovo de esa anualidad, y recibo de retirada de efectivo para pago a Laureano el importe de 30.000 euros el 26.12.2007 firmado por D. Pablo Jesús. Además, este funcionario suministraba facturas falsas a FITONOVO, de las que se servía para el pago de sus comisiones, como se puede ver en la factura de la empresa Viveros San Rafael de 30.06.2011, cuya base imponible se aplica al pago de una comisión al mismo, pues en la misma se anota manuscrito 'Pago E.F. 18/07/2011'. Asimismo, se le pagó con dos vehículos, y los gastos de los mismos, lo que se corrobora con los asientos contables, facturas, recibo bancario de pago del impuesto, pólizas de seguros y una supuesta venta posterior de ambos vehículos a D. Eduardo y esposa que consideran ficticia pues el importe abonado le fue reintegrado con la caja B. Por último, entrega de productos gourmet como resulta además de la factura de la empresa por importe de 814,45 euros.
-Pago a D. Amador, técnico responsable del contrato de prevención de incendios de Granada, Jaén y Almería, de 2.500 euros, según recibo de retirada de efectivo firmado por D. Eulalio, y de equipos informáticos, como un modem por importe de 68,88 euros según asiento de 28.10.2008 y correo de Dña. María Teresa al Sr. Juan Francisco junto a factura de Media , asimismo, un ordenador portátil Toshiba el 2.03.2009 por importe de 527.1 según asiento contable y factura de Media Markt con sello de registro de asiento nº 10 y anotación manuscrita ' Amador -ADIF LINARES-BAEZA'
-Pago a D. Luis Pablo, funcionario de ADIF de Linares-Baeza, técnico responsable del contrato de prevención de incendios, de un total de 15.350 euros, en dos asientos, uno de 2.12.2003 por importe de 7.850 euros, y otro de fecha 19.07.2004 por importe de 7.500 euros con el concepto 'ventas Luis Pablo (RENFE)'
-Pago a D. Faustino, funcionario de ADIF Sevilla, de 428.534,97 euros, asentados en la contabilidad B, se ratifica en los datos que recoge.
-Pago a D. Jeronimo, gerente de mantenimiento de ADIF Zaragoza, de gastos de feria de Sevilla por importe de 190 euros en 2006, se da la misma situación y se ratifica.
En cuanto a las facturas encontradas en los registros, manifestó que estaban en un archivo que se encontró en la caja b de FITONOVO, y, en concreto, dijo que había una factura expedida por la empresa de Jardinería San Rafael que empleaba el funcionario Sr. Eduardo, responsable de ADIF Córdoba, para ayudar a pagar sus propias comisiones, a continuación viene el pago por transferencia y el recibo pagado por la Caja B firmado por el Sr. Pablo Jesús, explicando que FITONOVO pagaba las facturas por transferencia bancaria, el funcionario devolvía el importe de la base imponible a FITONOVO y se quedaba con el IVA para regularizar su situación con Hacienda.
2. Asimismo, respecto a las facturas falsas, ratifica el
Explica cómo FITONOVO generaba dinero en efectivo para nutrir su caja b con el propósito de pago de comisiones, sobresueldos a sus empleados, ampliaciones de capital y adquisición de bienes inmobiliarios, identificando en el Informe cada una de las sociedades que colaboraba con la empresa y los distintos procedimientos que se utilizaban para generar ese b.
Los proveedores recogidos en el Informe emitieron facturación falsa al objeto de devolver una parte de dicha facturación en metálico a la sociedad FITONOVO, siendo el Sr. Juan Francisco quien llevaba el control de la caja B y de la gestión de facturación e IVA de los proveedores, siguiendo las directrices de D. Teofilo y su hijo D. Luis Pedro.
En los folios 214 y ss. se recogen los proveedores de facturas falsas con las evidencias y vinculación con pagos a funcionarios:
SUMIN ISTROS AGRICOLAS NARANJO, SL, cuyo administrador único era D. Jose Luis, era una empresa vinculada con FITONOVO y en este caso vendía productos destinados a la agricultura sin el IVA y para regularizar su situación tributaria expedía facturas a FITONOVO. Parte de dicha facturación se utilizó para pagar un viaje al funcionario Sr. Javier.
CARPI NTERIA LOS MERINALES SL, en relación con D. Raimundo, cuyas facturas falsas se vinculan a pagos de comisiones al Sr. Samuel. La operativa consistía en la retención de la base imponible por FITONOVO y la devolución del IVA al proveedor que firma un recibo.
COMBU STIBLES EL SALADO, en relación con el administrador de hecho D. Luis Angel y el administrador de derecho, D. Alejo, cuya facturación falsa se usó para pago de comisiones relativas al contrato público de Algeciras.
CRIAL TELO SL, en relación con D. Armando, cuyas facturas falsas se usaron para pago de comisiones a D. Luis de Canarias.
GUADA LQUIVIR 2005 SL, PROMOCIONES ROGUAR SL Y Miriam NUM115, en relación con D. Cesareo, cuyas facturas falsas se relaciona con la adquisición de la nave del Polígono Industrial Los Llanos, lugar que sería el domicilio social de FITONOVO sl.
INNOB YTE SL, en relación con D. Desiderio, que es proveedor de facturas falsas y además trabajador de FITONOVO, relacionados con el pago en B de sus salarios.
D. Donato, en relación con SOLUCIONES Y MONTAJES ELECTRICOS SL, apareciendo alguna factura vinculada al pago de comisiones a D. Luis.
D. Humberto, como autónomo, relacionado con un pago a D. Jesús Manuel y parte de salarios del SR. Luis.
D. Lorenzo, en relación con TRANSPORTES RAMÓN ZARZA SL, para el pago de la parte variable del sueldo de D. Luis
D. Romualdo, en relación con REYES Y DOBLAS SL, ratifica entre otros destinos el pago de comisión relacionada con una obra del Ayuntamiento de Algeciras.
D. Higinio, de TODO GOMA SL, dinero en efectivo que se emplea en distribución de dividendos
Se ratifica asimismo lo que se informa acerca de la empresa Cauchos y Plásticos Arica S.L.
Asimismo, ratificó este Informe sobre la caja B de FITONOVO el agente de la
Dicha facturación falsa tenía tres finalidades: una, el pago de salarios en b de los trabajadores de FITONOVO, otra, el pago de comisiones ilegales a funcionarios que hacían acciones para favorecer a FITONOVO en la contratación pública, y, una tercera, que venía a favorecer que ese dinero b fuera destinado a adquisición de bienes inmuebles e inversiones en productos bancarios de la familia de D. Teofilo (el dinero en B lo ingresaban en otras empresas como FIVERDE como aportaciones de capital y luego FIVERDE detentaba el patrimonio, a través de ella adquirían bienes inmuebles.
Respecto a los asientos de facturación para cubrir pagos a funcionarios, afirmó la relación entre esos asientos en contabilidad A y salidas a funcionarios en contabilidad B, lo que confirma la veracidad de la caja B, al poderse observar cómo una factura que se contabiliza en A y se paga al proveedor por transferencia o por cheque luego en la contabilidad B la base imponible de esa factura, o el acuerdo a que llegasen con la empresa, se reingresa por esos proveedores. Existen multitud de ejemplos en los que el acusado D. Juan Francisco, que era la persona que se encargaba de esta caja B, quedaba con estos proveedores para devolverles el importe o de cualquier Y sumotra manera, aglutinaba diferentes importes, sacaba talones al portador y les devolvía su IVA.
Todos los ingresos y pagos de esa caja B se recogen en la carpeta scaner, que es el soporte documental de dicha contabilidad paralela, intervenida en los registros practicados.
3.
Dicha organización habría operado bajo el paraguas de un entramado societario, bajo la enseña de FITONOVO, dependiendo de la dirección de esta empresa diversos empleados de sociedades y funcionarios, de los que se servían para determinar las adjudicaciones o para ejecutar los contratos de manera irregular y para la entrega/recepción de contraprestaciones, teniendo encomendado cada miembro de la organización unas tareas, que comprenden desde la adopción de decisiones sobre a qué procedimientos concurrir y los medios para lograr la adjudicación (la dirección), como la articulación o implementación de dichas decisiones y la realización de ciertos pagos (los empleados), la actividad pública vinculada a la preparación, adjudicación o ejecución de los contratos (las autoridades y funcionarios públicos).
La estrategia de operar en la contratación pública fuera de la legalidad se remonta a 1995 y abarca un amplio número de empresas y funcionarios involucrados en las prácticas de corrupción de las que se servía la organización para obtener contratos públicos, a cuyo fin era práctica habitual el pago de comisiones a funcionarios públicos. Para financiar dichas actividades se servían de una contabilidad paralela que hacía uso de facturas falsas elaboradas por suministradores de facturas.
Por otro lado, y en relación a la connivencia entre los directivos y empleados de FITONOVO y responsables de la Administración en las licitaciones de los contratos de ADIF, ratificó las conclusiones alcanzadas en el
Explicó que habitualmente el procedimiento de contratación era el negociado sin publicidad, la gerencia territorial de ADIF invitaba a varias empresas a presentar una oferta, y estas empresas solían ser FITONOVO, FIVERDE, KLEVIN, TECNIAGRO. Había dos perfiles de empresas, las que tenían una vinculación más directa con FITONOVO y con las que existía un acuerdo, y otras que acostumbraban a acompañar a FITONOVO pero en muchas ocasiones ni siquiera constaban a la administración o desistían en participar, y analizando su objeto social no tenía nada que ver con el objeto del contrato.
Expone los indicios encontrados sobre la vinculación de las empresas KLEVIN, FIVERDE y Suministros Naranjo con FITONOVO:
Respecto a KLEVIN, encontraron correos en que se daban instrucciones para que la adjudicataria fuera FITONOVO, dicha empresa se dedicaba a desratización y desinsectación y el objeto social no tiene nada que ver con ADIF. Alguna vez obtuvo una adjudicación y luego subcontrataba a FITONOVO todos los trabajos, incumpliendo el límite del 50% establecido por la ley de contratos del sector público, y se comunicaba a la administración, como resulta del pdf 19 del documento 3, lo que entendían era un fraude, porque en FITONOVO había hojas de KLEVIN en blanco para rellenar las ofertas y un correo electrónico en el que el acusado Sr. Juan Francisco le da instrucciones a otra empleada para que firmara la oferta. Otra evidencia de que actuaban en la misma dirección de manera reiterativa es que FITONOVO pagaba los portes de mensajería para la remisión de la documentación de la oferta de KLEVIN, exhibiéndose al pdf 21 y ss. recibos de mensajería y manuscrito que se paga de la caja B por ser una oferta de acompañamiento, así como también pagaba el aval exigido, como resulta de las evidencias señaladas (pdf 22 a 26).
En cuanto a FIVERDE, el administrador era la persona de confianza de D. Teofilo, que era D. Juan Francisco, la sede social estaba en su domicilio, su objeto social era la gestión de bienes inmobiliarios, era una sociedad patrimonial de la familia Luis Pedro. Carecía de medios para la ejecución de esos contratos, la empresa llegó a tener un empleado, carecía por tanto de bienes materiales y personales. Dada esa incapacidad para cumplir los contratos no pueden sino concluir que eran ofertas de acompañamiento de FITONOVO.
Por lo que se refiere a SUMINISTROS AGRICOLAS NARANJO, su objeto social era el suministro de productos agrícolas, no se dedicaba a ningún tipo de servicios para contratos públicos. Tenía vínculo comercial con FITONOVO y había vínculos familiares con la esposa de D. Teofilo, Dña. Loreto. En el pdf 27 expresa sus conclusiones sobre un fax remitido por D. Juan Francisco al Sr. Jose Luis en relación a las instrucciones de los conceptos que debía poner en la factura que Suministros Naranjo debía emitir a la Administración, y es que aunque fuese la adjudicataria quien realmente materializaba los servicios era FITONOVO.
Concluyeron, por tanto, que no hubo concurrencia real porque había una connivencia entre empresas para que la adjudicataria fuera FITONOVO o si lo era otra empresa vinculada era aquella quien realmente ejecutaba los trabajos.
En otros casos, el procedimiento de adjudicación del contrato fue por el procedimiento de urgencia, cuando este procedimiento está tasado a una serie de situaciones y lo que se aludía en el expediente de contratación era demasiado genérico, lo que permitía a la administración hacer una adjudicación directa a FITONOVO o a empresas vinculadas.
Cuando a partir de 2008 los procedimientos de adjudicación fueron en concursos abiertos, como fueron los contratos marcos de mantenimiento, trataron de influir sobre la valoración de los criterios subjetivos, que dependían de la valoración técnica del funcionario, con quien existía una vinculación, y además llegaban a acuerdos con el mismo para que los contratos públicos se ejecutaran de manera favorable a FITONOVO, facturaba por cantidad superior y el líquido sobrante se lo repartían con el funcionario.
Como pdf 31 se exhibe un documento relativo a una reunión de 11 noviembre de 2008 de directivos de FITONOVO con el responsable de la gerencia de ADIF en Córdoba en el que se hace referencia a un 4% sobre facturación, que ellos deducen era el tanto por ciento con que se retribuía al funcionario sobre lo facturado. Como asistentes a la reunión aparecen D. Teofilo, D. Pablo Jesús, Eleuterio (iniciales MLH). También se recoge en el pdf 35 un gráfico también incautado en FITONOVO que es una correlación entre las comisiones pagadas al funcionario y los importes de los contratos.
Asimismo, ratificó el
Contrato para la tala de eucaliptos en estación de Montemayor no recuerda si el procedimiento de adjudicación era restringido, para el que se hallaron presupuestos de FITONOVO, KLEVIN, FIVERDE y GRANTALIS (esta era otra sociedad patrimonial de la familia y administrador único era D. Luis Pedro). Al folio 15.897 tomo 42 de las actuaciones, aparecen los correos del Sr. Pablo Jesús al Sr. Maximino en los que se remiten presupuesto de GRANTALIS y FIVERDE, ofertas enviadas desde un mismo correo de FITONOVO.
Contrato para la poda, tala y trituración de restos vegetales en el tramo de Puente Genil a Gobantes 2012, al cual concurrieron FITONOVO, KLEVIN, GRANTALIS y FIVERDE. El objeto social de KLEVIN y FIVERDE era ajeno al del contrato y además dichas empresas carecían de medios para su ejecución. Al folio 15.899 refieren unos documentos de donde deducen la coordinación entre las ofertas de estas empresas.
Contrato para la poda y desbroce en la estación de Gobantes, llegaron a la misma conclusión de concurrencia de las cuatro empresas bajo unidad de dirección de FITONOVO.
Contrato para la tala de 32 eucaliptos en Instituto Pérez Guzmán (Ronda), unen al folio 15.903 el correo electrónico en el que una empleada de FITONOVO remite las ofertas de las distintas empresas concurrentes al Sr. Maximino.
En el folio 15.906 señalan un correo en el que el funcionario reclama a un empleado de FITONOVO, D. Eulalio, la presentación de las tres ofertas para el contrato de tala de eucaliptos en la línea Bobadilla-Algeciras) curva de Arriate. El Sr. Eulalio era un empleado de FITONOVO que tenía trato directo con los funcionarios y en su declaración judicial admitió que había participado en el pago de comisiones a funcionarios, si bien para este tipo de negocio el directivo responsable era D. Pablo Jesús, con el conocimiento y consentimiento del Sr. Teofilo.
En el contrato de apeo de eucaliptos de gran porte L/Madrid-Sevilla Km. 338+200 se hallaron cuatro ofertas distintas, una de ellas de CONVERSA, que era una sociedad vinculada con D. Luis Pedro.
Ratifica asimismo el
En el análisis relativo a dicho funcionario (pdf 9 y 10) hay una relación de empresas para la licitación del contrato de desbroce y tratamiento, manifestando que otro de los procedimientos que se empleaba para garantizar las adjudicaciones era llegar a un acuerdo con las empresas competidoras en el que se repartían las adjudicaciones. Encontraron evidencias manuscritas y en otros formatos de la concertación de FITONOVO con otras empresas.
En pdf 14 y 15 también se habla de otro procedimiento restringido en que se articula una concurrencia ficticia, también en pdf 17, el pdf 20 es una adjudicación de un contrato a FIVERDE, sin medios materiales ni personales, y el acta de recepción del contrato está firmada por el Sr. Pablo Jesús directivo de FITONOVO. El pdf 22 es una factura emitida durante la ejecución de un contrato adjudicado en 2011, aunque no recuerda si se facturó más de lo ejecutado.
Igualmente se hizo Informe de análisis de D. Adrian, técnico de infraestructuras y vías de la
El Testigo Guardia Civil NUM117 ratifi có los Informes emitidos en relación con las
El primero es de
En relación al expediente de contratación relativo a desbroce y deshierbe entre junio de 2006 y diciembre de 2008, que la oferta económica de FITONOVO era inferior a las demás ofertas presentadas, lo que les hace pensar que era una oferta temeraria.
El expediente del contrato relativo a la limpieza de explanación en la línea férrea entre Calatayud y Valencia (pdf 12) se adjudicó por el procedimiento restringido y consta el orden de las ofertas presentadas y se excluye a AGROEUROS por incumplir los requisitos del pliego, cuando en el pliego no venían especificados, y el contrato se lo dieron a FITONOVO.
El expediente relativo a la limpieza para la prevención de incendios forestales en la línea Valencia-Tarragona, pdf 15, existen dos documentos de solicitud de inicio del expediente pero distintas cuantías. En el pdf 16 en una tabla se expone el resultado de las ofertas presentadas por otros licitadores y aparece AGROEURO, con las mismas carencias que en el anterior contrato, pero en este caso no se le excluyó porque FITONOVO tenía la oferta económica más ventajosa para el Estado. Los pliegos eran idénticos. Se advierte una disparidad en el criterio del órgano de contratación.
El expediente sobre tratamiento preventivo contra incendios forestales en zonas protegidas de ADIF, se tramitó por el procedimiento de urgencia lo que no estaba justificado porque son contratos programados por ADIF.
El expediente para la tala de árboles quemados de la línea Valencia Tarragona, existía un informe de la asesoría jurídica de ADIF diciendo que no había informe para justificar, que no se podía hacer sin publicidad y había que sacarlo de otra manera.
En la Gerencia territorial de Barcelona recogen que se hicieron varios contratos por el procedimiento restringido, se invitaba a empresas como KLEVIN o SUMINISTROS NARANJO, que están relacionadas con FITONOVO, encontrándose sellos y mucha documentación de esas sociedades, correos electrónicos que tenían una conexión para presentar las ofertas y que pareciese que había concurrencia, pero era ficticia. Dichas sociedades no tenían capacidad para estos contratos y estaban domiciliadas no recuerda si en el domicilio social de FITONOVO ó en el de su administrador.
En la Gerencia de ADIF Zaragoza (tomo 44, f. 48 y ss., y exhibido como documento 8 por la Abogacía del Estado), ratifica el informe. En el contrato numerado de la pág. 72 la oferta de FITONOVO era peor que la de los demás licitadores pero resultó adjudicataria, si bien no recuerda si alegaron que no habían presentado la documentación exigida. No estudió a las otras empresas licitadoras. De los once contratos realizados por ADIF Zaragoza a favor de FITONOVO en 2007, seis de ellos se refieren a un mismo concepto en la línea Madrid-Zaragoza (pdf 88 y 89), por lo que deducen que hubo un fraccionamiento del contrato con el fin de eludir la publicidad y concurrencia, cuando lo lógico hubiera sido hacer un contrato único.
Ratificó el Informe de la Gerencia Linares-Baeza, sobre contrato de desbroce, tala y poda de vegetación arbustiva de la línea Madrid-Sevilla, en el que recoge que detectaron una oferta presentada por KLEVIN, que respondía al perfil de oferta de acompañamiento, se trata de empresas que presentan ofertas más caras para que el Estado le dé el contrato a la empresa que realmente quieren que se le dé. No consta que se hicieran invitaciones a varias empresas porque no encontraron la documentación.
En el Tomo 43 folio 16159, expediente sobre limpieza y desbroce en zonas adyacentes Linares-Baeza, se observa que el expediente se inició por procedimiento ordinario y después se transformó en urgente, no encontrando ninguna justificación documental para esa transformación, y se realiza un análisis de las anotaciones manuscritas que pudo realizar, llamando la atención sobre el nombre de María Teresa, un número de teléfono, que era una empleada de FITONOVO y el 4% es la baja que presenta FITONOVO para ese contrato. Sale eso y el número de teléfono con el que suponemos que se han puesto en contacto. En ese mismo folio en la mitad superior se ven las anotaciones y más abajo en la mitad inferior las misivas que se remiten a FITONOVO en las que también se incluye esta referencia al 4%. En el folio 16160, el cuadro con las ofertas presentadas, donde se ve que es la es la única oferta y se presenta con el 4%.
El testigo de la Guardia Civil NUM118 ratificó el informe de análisis relacionados con funcionarios de distintas administraciones públicas (como D. Ramón, D. Modesto y Juan Luis o D. Millán) y también participó en el volcado de datos de los soportes informáticos y diversa documentación incautados en las entradas y registros de las sedes sociales de FITONOVO y FIVERDE (f. 2348 y 8316), siendo la sede social de FIVERDE el domicilio del acusado D. Juan Francisco.
La prueba de cargo expuesta es suficiente para considerar acreditada la existencia dentro de FITONOVO de una estructura operativa y contable para obtener fraudulentamente contratación pública o ejecutar la obtenida de forma ventajosa para la misma, que para ello los directivos y comerciales (por indicación de aquellos) entregaron dádivas a los funcionarios públicos responsables de las distintas administraciones públicas, que ese pago en efectivo salía de una caja B creada (entre otros), con ese fin, y que se nutría de facturas falsas emitidas por empresarios amigos, así como en muchas ocasiones se concertaron con los funcionarios públicos para conseguir el favorecimiento de dicha empresa en la adjudicación y/o ejecución de los expedientes de contratación.
Tales hechos han sido aceptados por las personas que integraban la dirección de la empresa y la mayoría de los empleados menos dos, Sres. Eleuterio y Santiago, que lo que discuten es su intervención en los hechos, por lo que lo analizaremos después, y acreditados con una abundante prueba documental, fundamentalmente, la incautada en los registros practicados en las sedes sociales de FITONOVO y FIVERDE, consistente en los archivos de la caja B, con sus documentos soporte de los ingresos y pagos (facturas, recibos de retirada de efectivo, medios de pagos como cheques, talones, así como correos y documentos internos explicativos del origen y destino del dinero B), volcada mediante los debidos protocolos y analizada por los agentes de la Guardia civil encargados de la investigación en los informes que ratificaron en juicio, cuya valoración conjunta conduce de manera clara y lógica al relato de los hechos probados.
3. Un tercer grupo de
D. Eleuterio y D. Santiago, acusados únicamente por la Abogacía del Estado como cooperadores necesarios de un fraude a la Administración pública en la Pieza principal.
3.1. D. Eleuterio
Le acusa la Abogacía del Estado de que como director de producción de FITONOVO desde el año 2008 tuvo como competencias la ejecución de los contratos de control de márgenes de ADIF, y que con motivo de dichas responsabilidades, facturaba tramos sin ejecutar en detrimento de las arcas públicas, y se incluían en las mediciones zonas de túneles donde no se había realizado acción alguna en ellos. Asimismo, intervenía en reuniones estratégicas con la Dirección de FITONOVO impulsando activamente las actividades corruptas llevadas a cabo por la misma.
En su declaración en juicio oral, negó su intervención en la actividad defraudatoria que se le atribuye, manifestando que es Ingeniero de Caminos y que se incorporó como Director Técnico de Producción en FITONOVO en junio de 2008 hasta final de 2009, que empezaron a relevarle por pérdida de confianza, lo que se hizo efectivo en mayo 2010. Finalmente fue despedido en 2011.
Sobre su intervención en los contratos del sector público, manifestó que su principal cometido era implantar el sistema de control de la gestión para saber el coste de cada contrato, y además le encomendaron como tarea protocolaria la relación con los responsables de ADIF respecto a un contrato de prevención de incendios que ya estaba adjudicado a FITONOVO cuando él llegó a la empresa y se estaba ejecutando. No intervino en ningún otro contrato. En concreto, respecto al contrato referido, explica que su función era relacionarse con la dirección y el Delegado de ADIF, porque había que talar muchos árboles y ellos querían saber el grado de avance y si estaban cumpliendo con la retirada de madera para evitar incendios, por lo que él debía ponerles al tanto del grado de ejecución, negando que tuviera conocimiento de ninguna incidencia que facilitara la ejecución del contrato en contra de los pliegos. Ovidio era el Director del contrato y Sixto, el delegado de Andalucía, y luego tuvo contactos puntuales con otros funcionarios para consultar sobre cómo iban los trabajos y cuando llegaban las certificaciones con los informes de los equipos de trabajo para ver si correspondían con el presupuesto, como fueron Hilario en Sevilla, Maximino en Córdoba y en Jaén varios, Luis Pablo o Amador, con Eduardo no, en todo caso, niega que contactara con ellos para que facilitaran el contrato a cambio de una dádiva. Sobre las certificaciones, afirma que los conceptos se correspondían con el presupuesto y los informes de ADIF decían que el contrato venía ejecutado de forma óptima. Las certificaciones las hacía la dirección obra y él recababa la documentación para ver que se correspondían y estaba bien ejecutado, no visitaba los tramos desbrozados. La empresa Tragsatec hacia una auditoría y no puso pegas a la ejecución de los trabajos.
Niega que se incluyeran en las mediciones tramos de puentes y túneles en los que no había intervención de Fitonovo, alegando que los tramos de ejecución estaban definidos en el presupuesto antes de incorporarse y que él no puede supervisar 1.300 kilómetros de vía.
Alega que no tenía funciones comerciales en empresa, no ha intervenido en ninguna oferta que se haya hecho a alguna administración pública, sólo le han preguntado por el coste de una determinada obra, pero no ha participado, tampoco en la estrategia empresarial de FITONOVO, por lo que no era habitual que mantuviera reuniones con la dirección de la compañía. alguna vez le llamó la cúpula para saber algo y nada más.
Manifiesta no recordar que interviniera en la reunión de 11 de noviembre de 2008 (f. 6018) y afirma que nunca certificó tramos de obra sin tratar. Fue despedido en diciembre de 2011.
El coacusado D. Juan Francisco, manifestó, a pregunta de la Abogacía del Estado sobre la participación del Sr. Eleuterio en las prácticas defraudatorias de la empresa FITONOVO, que cree recordar que cuando se incorporó a compañía como director de producción en 2008 sobre esas fechas se adjudicó el contrato de prevención de incendios con ADIF, y que fue cesado como director de producción y nombrado como responsable de áreas verdes entre 2009 y 2010, así como que no participó en la elaboración de ofertas de licitación de contratos públicos, tampoco en labores comerciales, ni formaba parte de la toma de decisiones, sobre su intervención en reuniones con la dirección de la compañía dijo que supone que la dirección le llamaría en algún caso para dar cuentas de su departamento con en todos los de la sociedad, y en cuanto al contrato de limpieza de márgenes de ADIF, el mismo fue evaluado favorablemente por la compañía Tragsatec, empresa pública intermediaria para verificar que los trabajos del contrato eran realizados.
El agente de la Guardia civil NUM105, que intervino en los inicios de la investigación, manifestó en juicio que no le sonaba la intervención del Sr. Eleuterio en estas prácticas.
El segundo Instructor de la Guardia civil, NUM111, recoge en el Informe transversal como único indicio incriminatorio un documento interno de FITONOVO de 11 de noviembre de 2008, extraído del disco duro de un ordenador portátil intervenido en la sede de FIVERDE (que era el domicilio del Sr. Juan Francisco), y que obra unido al tomo 40, f. 15.002, del que deduce la intervención del acusado, identificado con las iniciales MH, en una reunión de los directivos de FITONOVO (RG, JB y AM) con 'Ventas Eduardo. Córdoba' (que identifican con D. Eduardo, Gerente de infraestructuras de ADIF en Córdoba).
Expli có que ese documento lo enmarcaron en el contexto de la investigación de dicho funcionario en la que se evidenciaba que cobraba comisiones de FITONOVO y sugería que lo que cobraba era un 4% sobre lo facturado, pero admite que materialmente era imposible constatar si esos trabajos se hicieron o no, y que ellos dedujeron que las certificaciones podrían incluir trabajos no realizados de las evidencias documentales de pagos de comisiones desde el año 1995. No puede ubicar temporalmente ese pacto de pago del 4% antes, al inicio o durante la adjudicación del contrato marco de prevención de incendios, pudo ser en cualquier momento.
Sobre las fechas de adjudicación del contrato y contratación del Sr. Eleuterio, manifestó que el contrato se adjudicó a FITONOVO (f. 14.994), existiendo una adjudicación en mayo de 2008 y luego la siguiente en mayo de 2010, y que cree que aquel fue contratado en junio de 2008.
Dijo no saber que ADIF había contratado a Tragsatec para el control de la ejecución del contrato marco, pero sí le sonaba que se instalaron videocámaras en las carreteras de los trenes para grabar el antes y el después de la intervención de FITONOVO.
No analizaron los pliegos del contrato marco de 2008, por lo que no sabe si en el pliego aparecían kilómetros de vía lineales, pero que si fuera así sería lógico que las certificaciones incluyeran esos tramos de esa vía.
Final mente, sobre si habían detectado alguna certificación que no se correspondiera con trabajos realmente realizados dijo ser materialmente imposible saber si en 2008 se hicieron los mismos.
A la vista del resultado de la prueba de cargo practicada, no puede considerarse acreditado que el Sr. Eleuterio hubiera participado en el delito de fraude a la Administración pública, por el que se le acusa como cooperador necesario, siendo autor el Sr. Eduardo (acusado en la Pieza ADIF y aun no juzgado).
La única prueba incriminatoria existente en su contra, como reconoce el Instructor de las diligencias de investigación, es que aparecen sus iniciales (MH) en un documento interno de la empresa que tenía en su poder el Sr. Juan Francisco, del cual se deduce su presencia en una reunión celebrada el 11.11.2008 con los directivos de la empresa y el gerente de ADIF córdoba, en el que se explica el modo de pago de las ventas a EF Córdoba, mediante facturas falsas de proveedores, y respecto a la obra ADIF, que se había negociado inicialmente un porcentaje de un 4% sobre facturación y que se habían facturado zonas de túneles y tramos sin ejecutar, lo que considera una evidencia documental que enmarca en la investigación sobre el pago de comisiones a dicho funcionario público en relación a los contratos adjudicados por ADIF a FITONOVO, y que habrá de valorarse cuando se enjuicie al Sr. Eduardo.
Ahora bien, por lo que se refiere al Sr. Eleuterio, aceptando su participación en dicha reunión como director de producción a requerimiento de la cúpula y en tanto era el responsable de la ejecución del contrato marco de prevención de incendios, que había sido adjudicado en mayo de 2008 antes de su contratación en junio de 2008, extremos no controvertidos, lo único que resultaría es su conocimiento del pago de comisiones al Sr. Eduardo, pago de dádivas o cohecho del que no ha sido acusado, y que se habían facturado zonas de túneles y tramos sin desbrozar, sin mencionar los expedientes y facturas concretas, por lo que no se sabe la fecha y si ya se había incorporado dicho acusado a la empresa, a fin de poder deducir su posible participación en un concierto defraudatorio con dicho funcionario público para facturar más trabajos de los realizados.
Es un indicio incriminatorio muy débil deducir de ese documento su participación en el concierto defraudatorio, que ha sido admitido por los directivos de la empresa FITONOVO ( Teofilo, Luis Pedro, Pablo Jesús Y Juan Francisco) pero en el que no lo han involucrado, en concreto el Sr. Juan Francisco negó la participación del Sr. Pablo Jesús en la elaboración de ofertas para las licitaciones a contratos públicos, en labores comerciales, en la toma de decisiones y en el diseño de la estrategia empresarial, y la investigación no ha arrojado dato alguno acerca de que hubiese conocido y consentido facturación de tramos de vías y túneles no realizados, por lo que le acusa la Abogacía del Estado de forma genérica sin concretar expedientes y facturas concretas donde se hubieran incluido esos trabajos no realizados, habiendo manifestado al respecto el Instructor de la Guardia civil la imposibilidad material de comprobar la ejecución de los tramos certificados varios años atrás, y habiéndose emitido un Informe por la empresa pública Tragsatec favorable a la ejecución de los trabajos.
Por lo expuesto, el indicio señalado no reviste el carácter de prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia, por lo que debe ser absuelto el acusado D. Eleuterio del delito de fraude del art. 436 CP por el que ha sido acusado.
3.2. D. Santiago
Le acusa la Abogacía del Estado en sus conclusiones definitivas de que como encargado de las áreas de contabilidad, personal e informática, dependiente del acusado D. Ricardo, conocía la estrategia fraudulenta de FITONOVO dirigida a la adjudicación ilícita de contratos del sector público a su favor en fraude a la Administración pública contratante y participó directamente en su implementación.
Dicho acusado negó en juicio oral los hechos por los que se le acusa, manifestando que fue Jefe de administración en FITONOVO hasta 2010 que le pusieron por encima a D. Ricardo y en 2011 le relevaron, siendo su función coordinar el Departamento de administración y específicamente dotar de recursos financieros a la empresa, por lo que trataba mucho con los bancos. Aunque estaba en el departamento de contabilidad nunca hizo ningún asiento contable, eso lo hacían los administrativos. Con el Sr. Juan Francisco, que era adjunto a dirección, se relacionaba en cualquier cosa de dirección, pero él no tenía competencia en contabilidad, ni conocimiento de contabilidad paralela ni de conciertos de sus superiores con autoridades o funcionarios, afirmando que nunca intervino en esas actuaciones. Tampoco tenía funciones comerciales ni relaciones con clientes ni públicos ni privados, ni funciones de asesoría a la dirección empresas, por lo que si bien conocía algunas obras porque era notorio no intervino en su tramitación ni contratación y tampoco emitía facturas.
Respecto a la obra de Algeciras con la que se le relaciona, manifestó que no tuvo conocimiento de posibles pagos de comisiones en esa obra, su función era hacer previsiones de tesorería, si alguien pedía dinero él hablaba con el banco para buscar recursos, no tenía facultades para denegar pagos, sólo para entregar cantidades una vez autorizado el pago por los responsables, no intervenía si se retiraba un cheque por ventanilla.
Cesó el 17 agosto 2012, fecha en que el jefe de Administración le entregó una carta de despido y le dijo que no se iba a hacer efectivo hasta el veintitantos, pero él se fue y no volvió, siendo llamado a declarar como imputado en agosto de 2017, habiendo declarado antes como testigo ante la UCO.
El coacusado Sr. Juan Francisco acerca de la participación del Sr. Santiago, manifestó en juicio que no tenía tratos con los clientes, ni tareas de supervisión de ofertas, no intervino en la contabilidad paralela, ni tenía facultades para elaborar facturas ni para ordenar pagos. Así como que se le entregó una carta de despido el 17 agosto de 2012, que no fue efectiva hasta 10 días después porque tenía vacaciones que no había disfrutado, pero las cuentas quedaron bloqueadas desde aquella fecha y cree que no volvió a la empresa.
El agente de la Guardia civil NUM105, que intervino en los inicios de la investigación, manifestó que no recordaba si el Sr. Santiago tuvo intervención en esas prácticas fraudulentas porque él no hizo el Informe.
El Instructor de la Guardia civil NUM119, se remite a lo que recoge el Informe emitido respecto a la participación de D. Ricardo y D. Santiago, que él cree están vinculados con el contrato del polideportivo de Algeciras. La sociedad AGROPOMBO está vinculada con la familia propietaria de FITONOVO, y es empleada también para presentar ofertas a contratos públicos.
A la vista de dicha prueba, considera el Tribunal que la acusación se formula de manera genérica sin individualizar la conducta concreta del Sr. Santiago, no colmando las exigencias de culpabilidad del tipo penal de fraude su previsible conocimiento y participación en la estrategia desarrollada para conseguir adjudicaciones ilícitas en atención a su función dentro del área de contabilidad, personal e informática, pues según el Sr. Juan Francisco ni conocía ni participaba en la contabilidad paralela, ni en elaboración de ofertas ni en pago de facturas, ni tampoco por ser dependiente del acusado Sr. Ricardo, quien sí ha admitido su participación asesorando en dicha estrategia fraudulenta, lo que necesariamente no tiene por qué alcanzar a su subordinado, salvo que haya pruebas incriminatorias.
Se alega que intervino en la adjudicación ilícitamente obtenida del contrato del polideportivo de Algeciras en base a unos correos, uno de 29 de octubre de 2010 en que en que el Sr. Juan Francisco le pide prepare una cantidad para entregar y le da instrucciones de confección de una factura de IMESAPI (f. 28 informe de 15 de marzo de 2017), y otro de 22.11.2010 en que contesta a su superior Sr. Ricardo el cual le pedía tuviera preparada una cantidad para entregar, sin que pueda deducirse de los mismos cuál era la finalidad de esas cantidades, sin correos anteriores y posteriores u otra prueba, en todo caso, ello tendría que ver con pagos de supuestas dádivas, no siendo acusado por cohecho, pero no en relación a la adjudicación de un contrato público, sobre lo que no se ha practicado prueba alguna de cargo.
El Sr. Juan Francisco niega que tuviera nada que ver con supervisión de ofertas, por lo que no cabe concluir que manejara la presentada por Agropombo en el contrato de Algeciras sabiendo que era de acompañamiento de FITONOVO por ser una sociedad patrimonial de la familia Luis Pedro, ni tampoco realizaba ningún asiento contable en la contabilidad B ni era la persona que autorizaba o denegaba el pago de las facturas que se emitían a la empresa, limitándose a entregar las cantidades una vez autorizado el pago por sus superiores.
En ese sentido, declararon como testigos varios empleados de FITONOVO, como el Sr. Armando, quien manifestó que el Sr. Santiago no contabilizaba facturas, el Sr. Remigio, quien dijo no tenía funciones comerciales, y el Sr. Romeo, que compartía despacho con aquel, y dijo que ambos se dedicaban a las previsiones de tesorería.
Por tanto, si no conocía los proyectos de construcción ni los expedientes de adjudicación ni le correspondía examinar las facturas para ver si se correspondían con los trabajos realizados o no, no cabe atribuirle participación en la estrategia fraudulenta de FITONOVO.
Proce de, por tanto, el dictado de sentencia absolutoria.
Según los escritos de acusación, conforme a la operativa acordada con los representantes de dichas sociedades, D. Carlos Jesús, de API e IMESAPI, y D. Luis María, de SEÑALIZACIONES VILLAR SA, FITONOVO les habría devuelto parte del importe de diferentes facturas emitidas por esta empresa a las anteriores (restada la comisión que cobraba), facturas que no amparaban en todo o en parte trabajos reales, siendo su finalidad proveerles de dinero B, y que al estar relacionadas con contratos de conservación de carreteras y de mantenimiento adjudicados por el Ministerio de Fomento fueron repercutidas a la Administración pública (delito continuado de falsedad y fraude a la Administración pública). Es decir, las facturas de FITONOVO subcontratista a las empresas adjudicatarias no amparaban servicios prestados, al menos no en su totalidad, en lugar de ser pagadas por las adjudicatarias a FITONOVO era ésta la que les devolvía la base imponible menos su comisión, en dinero B, y dichas facturas serian incluidas después en las relaciones valoradas, base de las certificaciones del contrato que pagaba la Administración.
El acusado D. Luis María, de SEÑALIZACIONES VILLAR SA, reconoció los hechos relativos a las facturas falsas y fraude a la Administración pública por los que era acusado. Sin embargo, el acusado D. Carlos Jesús, gerente de IMESAPI y apoderado de API MOVILIDAD, los negó. Así como también los negó un tercer acusado, D. Alexander, al que se le atribuye haber cobrado comisiones ilegales a través de los representantes de esas tres empresas, en connivencia con FITONOVO, en atención a su actuación ilícita como Jefe de Unidad de Carreteras de Córdoba y Director de la mayoría de los contratos de conservación y mantenimiento adjudicados a aquellas en los que se emitieron facturas falsas por FITONOVO como subcontratista (delito continuado de cohecho y fraude a la Administración pública).
El acusado D. Carlos Jesús, gerente de IMESAPI y apoderado de API MOVILIDAD, manifestó que tuvieron relación comercial con FITONOVO desde el año 93, porque era puntera en tratamiento de herbicidas y después lo fue en podas y segados, y participaban en las licitaciones de su empresa para los servicios que ellos prestaban a las diferentes administraciones públicas, que eran aplicaciones de tratamientos herbicidas, podas en mediana y segados en taludes principalmente.
Según manifestó, él no era el responsable de la contratación de dichas sociedades con la Administración, manifestando que eso se hacía desde los servicios técnicos centralizados en Madrid, y preguntado sobre la responsabilidad que asumía, dijo que en esa licitación se presentan ofertas complejas y él podría hacer el estudio económico y a lo mejor algún trabajo de campo de detalle.
Recon oció que IMESAPI y API MOVILIDAD contrataron con la Administración pública desde el año 2003 a 2011, pero dice que no puede determinar el volumen de facturación, porque hay actuaciones fijas en cuanto al tratamiento con limitadores de crecimiento por peligro de incendio y luego hay otras variables, como las podas y segados, que dependen de las necesidades del estado de la carretera y las inclemencias del tiempo. Ratifica lo que declaró a la Guardia civil acerca de que podía facturar a la Administración con esas sociedades unos treinta millones de euros, y dentro de ese coste estaría la parte de las subcontratas (una de ellas era FITONOVO para el tratamiento de la vegetación), maquinaria, personal y demás.
Expli ca que en esos contratos con la Administración, FITONOVO cobra de la empresa que la subcontrata, y la empresa practica unas relaciones valoradas y certificaciones a la Administración por los contratos que se tienen.
Niega haber cobrado dinero de FITONOVO. Y exhibido el cuadro extraído de los documentos de la caja B, contenidos en un disco duro intervenido en la sede social de FIVERDE y domicilio del Sr. Juan Francisco, unido al f. 26 vuelto (tomo 1 PS 6ª), que refleja una serie de pagos que se deduce realizados al mismo desde el 17.12.2004 al 4.07.2012 por importe total de 388.148,63 euros, dijo no reconocer esos pagos ni ser el destinatario nominado como Ventas Carlos Jesús Sevilla bajo los conceptos de Ventas Carlos Jesús API, Ventas Carlos Jesús, Ventas Carlos Jesús chatarra o Ventas chatarra, manifestando que Carlos Jesús es su apellido, ventas Carlos Jesús chatarra no sabe lo que es y los que pone Carlos Jesús tampoco, negando que FITONOVO le hubiera facturado por servicios no prestados.
Sin embargo, que el Sr. Carlos Jesús era la persona que recibía ese dinero B se deduce de diversos indicios probatorios, recogidos en el
El agente de la Guardia civil NUM116 aclaró en juicio que el uso de la cuenta 669 aun no siendo funcionario el Sr. Carlos Jesús podía ser una estrategia para ocultar la mordida que quizás iba después a algún funcionario público, la nomenclatura empleada es alusiva a su identidad (nombre y primer apellido, Carlos Jesús), y 'chatarra' por ser empresas que se dedicaban a las señales de tráfico y a lo mejor se refieren a las señales como chatarra.
Esos asientos contables de la caja B, además de ofrecer datos identificativos suficientes referidos al acusado, en algún caso además acompañado de la denominación de la sociedad de la que era apoderado, API, resultan corroborados con documentos soporte de tales de pagos, intervenidos asimismo en la sede social de FIVERDE en el interior de la carpeta escáner (cuya ruta se consigna a pie de página), encontrándose entre ellos relaciones de ingresos y pagos de la supuesta caja B, copia de los recibos de retirada de efectivo que firmaban en FITONOVO, correos electrónicos en los que se daban instrucciones para la confección de las oportunas facturas, anotaciones manuscritas que incluían el importe que FITONOVO cobraba por la emisión de las facturas (en algunos casos 12 ó 20%), copia de los medios de pagos y documentos que indican la procedencia de los fondos que nutrían la caja B, es decir, los proveedores de FITONOVO que confeccionaban la facturación falsa, de todo lo cual puede deducirse de manera lógica que las facturas que obran en la caja B dirigidas a API e IMESAPI están confeccionadas con la intención de generar efectivo o dinero B para estas empresas (siendo el acusado quien tenía responsabilidad para las facturas y los pagos), de manera que el modus operandi sería que FITONOVO generaba una factura falsa por un importe señalado por API o IMESAPI más la comisión a favor de FITONOVO, posteriormente esta empresa reintegraba a aquellas el importe en efectivo deducida su comisión, con fondos generados por su propia caja B, y finalmente API o IMESAPI procedían al pago de la factura emitida por FITONOVO usando para ello el medio de pago convenido.
Somet ida a contradicción esa relación de asientos contables (f. 26 vuelto del Informe 31.3.2017, unido en la Pieza principal, Tomo 44, f. 163 y ss., y una copia en la Pieza Separada Sexta, tomo 1, f. 25 y ss.), el agente NUM116, manifestó que ciertamente de los cuatro últimos apuntes no encontraron recibo de retirada de caja B, suponiendo que no harían escaneo de los mismos en 2012, y no encontraron facturas vinculadas a todas las salidas, como se ve repasando los diez pdfs anexos al Informe (CD al f.190, tomo 44, anexo 2 carpeta API-IMESAPI). Si bien, hay otros documentos soporte de esos pagos que arrojan importantes indicios, y que se analizan en el Informe.
Un ejemplo de ello puede verse en el pago anotado en fecha 28 de abril de 2011 en la cuenta que comienza por 669 (cuenta destinada al pago de comisiones) y termina en 111 (numeración dada al Sr. Carlos Jesús) con denominación Ventas Carlos Jesús Sevilla, concepto Ventas Carlos Jesús Chatarra e importe de 19.302,5 euros. En relación con él, se encontró el recibo de retirada de efectivo de ese importe para pago a Ventas Carlos Jesús Chatarra firmado en dicha fecha por la persona que recoge el dinero para su entrega, que fue D. Pablo Jesús, y que es la cantidad que se devuelve al Sr. Carlos Jesús, coincidente exactamente con el importe de la factura emitida de 18.01.2011 acrecentada en un 20% (porcentaje de comisión que se quedaría FITONOVO y que se anota manuscrito en la factura), lo que da un importe de 23.163 euros, que es la base imponible de la factura antes de aplicar el IVA, factura que tiene un código de cliente suyo y el sello de FITONOVO. El Sr. Carlos Jesús a su exhibición la reconoce manifestando que fue un suministro de producto, y que fue con cargo a un contrato que podía haber una UTE pero no recuerda con qué empresa, desconociendo lo que es ese 20% y afirmando que FITONOVO prestó el servicio de suministro de producto.
Tambi én se hallaron unos correos que tienen relación con los pagos de la tabla, como el correo de 8 de junio de 2009 (intervenido en FITONOVO) entre el Sr. Carlos Jesús y el Sr. Teofilo cuyo asunto es 'facturación trabajos', en el que aquel le pide le adelante 17.000 euros con cargo a la facturación que tienen pendiente, correo que coincide poco antes del pago registrado en la caja B de FITONOVO por dicho importe el 3 de julio de 2009. Exhibido en juicio, manifestó que siempre existía la relación del acuerdo de los trabajos y siempre había una parte de deuda, no le facturaban todo, el acuerdo de retención de porcentajes que se hacen en función de cómo estén hechos, siempre había un apremio de págame tal deuda, lo que ocurre entre contratistas de manera normalizada. Explicación que carece de lógica, pues FITONOVO que emitiría factura por los supuestos trabajos realizados era quien debería cobrar IMESAPI, no entendiéndose que el S. Carlos Jesús pida un adelanto en metálico, cuando él era quien debía pagar, no cobrar.
El correo (f. 28), enviado por API Conservación para D. Teofilo con la factura para 'obra Emergencias Córdoba' en concepto de poda selectiva de macizo arbustivo por importe de 19.548,27 euros, se corresponde con una copia de la misma hallada en los documentos que sirven de base a los pagos de la caja B, en este caso, el anotado con fecha 3 de julio de 2009 por importe de 17.000 euros.
Tambi én se encontraron varios correos entre IMESAPI y FITONOVO, algunos son solicitudes de documentación para que IMESAPI pueda tramitar las facturas de FITONOVO, otros son recordatorios de D. Juan Francisco o instrucciones relativas al pago del dinero en metálico que desde la caja B de FITONOVO se venían entregando a IMESAPI, recogiéndose al folio 28 un correo de 29 de octubre de 2010 a modo de ejemplo en relación al pago de 12 de noviembre de 2010 en el que se dan instrucciones por el Sr. Juan Francisco al Sr. Santiago del importe del pago del día 9 de noviembre (52.245 euros) y de la factura a IMESAPI por importe de 73.978,92 euros.
Otro documento en consonancia con los asientos contables de la caja A de FITONOVO es un archivo electrónico '2005_75.pdf', intervenido en la caja B, de API Conservación, en que D. Carlos Jesús le envía a D. Teofilo los cálculos de las cantidades a facturar por los trabajos de poda de adelfas en mediana y siega y retirada de productos en la obra Emergencias Córdoba (42.896,06 euros, 49.759,43 con IVA), que tiene su reflejo en otros documentos, como en la factura, cuya copia se interviene el mismo archivo, que emite FITONOVO a API CONSERVACION, que recoge dichos conceptos e idéntica base imponible de 42,896,06 euros, (fijada en el archivo anterior) y en el recibo que documenta la devolución de efectivo realizada desde FITONOVO a D. Carlos Jesús por importe de 38.300 euros el 12.12.2005 para pago Ventas Carlos Jesús (API) firmado por el Sr. Teofilo, coincidente con aquella cantidad una vez restado el 12% de comisión de FITONOVO, y que manuscrito pone 'pagado caja B'. Como declara el agente NUM116 si hay una factura no tiene ningún sentido un recibo de devolución, por lo que se deduce claramente que se trata de una factura falsa para generar dinero a API.
Exhib idos tales documentos niega que se le devolviera el importe de la base imponible de la factura menos la comisión, limitándose a decir que no sabe a qué se refiere ni la factura ni el recibo. Sin embargo, en la contabilidad A pueden observarse los dos asientos contables, uno de 12.12.2005 de emisión de la factura y otro del momento del pago el 12.5.2006, coincidiendo el nº de la factura y las fechas con los documentos intervenidos que sustentan la caja B de FITONOVO SL.
Recon oce que algunos de esos asientos se refieren a servicios prestados por su empresa, pero sigue negando que pidiera a FITONOVO que se le emitiera facturación falsa ad hoc para obtener luego la devolución de cantidades en B, afirmando que fueron trabajos reales prestados por FITONOVO, y que nunca recibió dinero de la misma ni pagó comisión, alegación legítima al amparo de su derecho de defensa, pero que queda desvirtuada con los indicios probatorios existentes.
Ademá s, respecto a la falsedad de las facturas y su relación con determinados contratos adjudicados a API e IMESAPI, se solicitó
En concreto, de las facturas remitidas por FITONOVO al Sr. Luciano para que analizara su posible correspondencia con las relaciones valoradas de los contratos con los que tendrían relación, se acusa definitivamente por el Ministerio Fiscal de la falsedad de cinco facturas por entender que fueron confeccionadas a requerimiento del acusado Sr. Carlos Jesús por FITONOVO con la finalidad antes señalada de obtener la devolución de su importe en B, a lo que se adhiere la Abogacía del Estado, si bien añade concertación fraudulenta de aquel con el funcionario responsable del control de la ejecución de tales contratos de conservación de carreteras, Sr. Alexander.
Manif estó el acusado que sus empresas obtuvieron adjudicaciones de contratos de conservación integral de carreteras en varias provincias andaluzas, por lo que se tuvo que relacionar con los directores de los contratos, en concreto en Córdoba, con D. Alexander, con quien tuvo relación profesional desde 1998 hasta 2014, en unas ocasiones como ingeniero técnico asociado al contrato y en otras como jefe de Unidad de Carreteras de Córdoba. Por tanto, admitió que tuvo relación con el Sr. Alexander en los cuatro contratos, con cargo a los cuales se emitieron las facturas cuestionadas, y en concreto cuando se le adjudicó a API CONSERVACION el contrato 51-CO-0302 sobre conservación de carreteras sobre 2003, aquel ya era jefe de Carreteras de Córdoba, él tenía un jefe de obras, un administrativo y un encargado, y tenían obligación de cumplimiento de los pliegos contrato y se trata de ver si las actividades van acorde a los mismos, y el Director del contrato siempre tiene que dar el visto bueno a los trabajos, si no él, su equipo.
Las facturas confeccionadas ficticiamente entre API CONSERVACION SA y FITONOVO serían las siguientes:
-Fact ura de fecha 7.04.2003 relativa a la poda selectiva de adelfas (17.143 metros cuadrados) entre los puntos kilométricos 336 y 437 de la A 4 por importe de 33.600,28 euros, que está relacionada con el contrato de conservación integral 51- CO-0302. El Director del contrato era D. Alexander y el vigilante de obra D. Adriano (f. 155, tomo 1 PS 6ª).
Esta factura emitida por FITONOVO para API CONSERVACION en relación al contrato 'obras emergencia Córdoba' le fue exhibida al acusado, quien dijo recordarla y que pudiera ser que FITONOVO fuese subcontratada. En el análisis que realiza el Sr. Luciano de la misma (nº 11) informó que se trata de una poda (17.143 m2) selectiva de adelfas entre los puntos kilométricos 336 y 437 de la A-4 para dar visibilidad a las señales de autovía, y al respecto señala que el tramo señalado incluye 11,5 km. de la provincia de Jaén y 1,4 km. de la de Sevilla, ambas ajenas a dicha demarcación, aunque el contrato de Sevilla también estaba adjudicado a API. Examinadas las certificaciones emitidas a lo largo de la vida del contrato en poda de macizo arbustivo (desde octubre de 1998 a abril de 2004) no observa que las mediciones sean desproporcionadas. Sin embargo, lo relevante es lo que concluye 'No obstante, lo certificado en 2003 hasta abril incluido fueron 560 m2, lo que no tiene correspondencia con la medición de dicha factura (17.143 m2). Es decir, la medición de la factura aunque pueda ser proporcionada con las necesidades del sector no consta recogida en la relación valorada de la dirección del contrato, ni en los meses previos (560 m2 de enero a abril) ni en los meses posteriores a la fecha de la factura (1.563,66 m2 de mayo a octubre de 2003), y por tanto si la poda se llevó a cabo no se abonó por parte de la administración'.
Sobre esta discordancia fue preguntado el acusado, quien dio una explicación poco concreta y poco convincente, al manifestar que por el ámbito del desarrollo de trabajos, hay conceptos en tema de poda que no tienen por qué ser abonados por la Administración de forma directa, en los contratos tienen operarios y en el caso que dificulten la señalización tienen que hacerlo ellos, si hay un accidente deriva unos costes mayores que abonar directamente los trabajos, en definitiva, dijo que había servicios realizados por su empresa no abonados por las administraciones públicas por la responsabilidad que tienen estipulada en el grupo 1 del contrato. Sin embargo, en dicho grupo se incluyen los gastos fijos relativos a maquinaria, personal e instalaciones que trabajan diariamente en las carreteras y el acusado parece que está hablando de operaciones de poda que de manera espontánea algún operario detecte que debe hacerse aun no estando programada, que no alcanzaría esa extensión.
Se deduce pues la emisión de una factura ficticia por unos trabajos muy superiores a los realizados e incluidos en la relación valorada correspondiente.
-Fact ura de fecha 12 de diciembre de 2005 relativa a la poda de adelfas en mediana (14.359 ml) y siega de nudos (154.933,33 metros cuadrados) por importe de 42.896,06 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51-CO- 0303. El Director del contrato era D. Alexander, el Ingeniero técnico D. Celso y el vigilante de obra D. Adriano.
En relación con esta factura (nº 12), el Jefe de la Demarcación Sr. Luciano informó que la poda de adelfas en mediana se factura en metros lineales (14.359 m.l.) cuando el precio que aparece en el pliego de prescripciones técnicas es por metros cuadrados, de manera que considerando la hipótesis de 1,5 a 2 m. de ancho de macizo arbustivo supondría haber podado entre 21.538,5 y 28.718 m2, que formaría parte de la cantidad certificada en este concepto a la Administración en 2005 (78.816,66 m2), observándose que esa medición es muy superior a la de años anteriores, no pudiendo aseverar si estuvo justificado, sin embargo, añade 'una posible explicación sería que en 2005, primer año del contrato se hizo un tratamiento de choque ya que en los años anteriores (2003 y 2004) prácticamente no se hicieron podas (2.348 m2 en 2003 y 394 m2 en 2004)'. Y en cuanto al segado de hierba, según factura de 154.933,33 m2, considera la medición muy similar a la certificada según relaciones valoradas a lo largo del año 2005, 160.196 m2, siendo este valor y los demás a lo largo de todo el contrato muy inferiores a la previsión anual de 850.000 m2 del PPTP.
Sin embargo, como antes hemos indicado, se halló un archivo electrónico con instrucciones para confección de factura, la factura que era reflejo fiel de aquel por los conceptos e importe de 42.896, 06 euros y el recibo de retirada de efectivo de la caja B con destino a ventas Javier chatarra lo que aparece asentado en la contabilidad B como ventas Carlos Jesús el 16.12.2005, lo que constituye prueba de cargo indiciaria suficiente de elaboración ad hoc de dicha factura para generar dinero B al Sr. Carlos Jesús, conclusión que no resulta contradicha por el análisis realizado por el Sr. Luciano, desde la única perspectiva de su comparación con las mediciones valoradas del contrato, aspecto en el que concluyó que la medición de la poda de macizo arbustivo en la factura era inferior a la incluida en la relación valorada y que la medición del segado de hierba eras similar en una y otra, y ello en tanto según manifestó no puede aseverar si esos trabajos se realizaron o no al no poder ser comprobados a la fecha en que hace el informe.
-Fact ura de fecha 30 de junio de 2009 relativa a la poda de macizo arbustivo en mediana (10.343 metros lineales) por importe de 22.575,99 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51-CO-0103. El Director del contrato era D. Alexander, el Ingeniero técnico D. Celso y el vigilante de obra D. Adriano.
En el informe que hace el Sr. Luciano aparece numerada como 13, y dice que no consta que la Administración abonara trabajos de poda en el sector de conservación CO-03 cuando estuvo su conservación encargada al contrato del sector 51-CO-0103 entre el 14.12.2008 y el 31.07.2009, sin que en el contrato siguiente 51-CO-0304, firmado el 30.07.2009 se hubieran incluido tales trabajos en el grupo III.
Expli có el Sr. Carlos Jesús que fue una situación compleja de período entre contratos donde en un momento dado podía haber problemas de visualización porque el macizo arbustivo crece y pudiera estar dentro de los trabajos que FITONOVO les hacía y que no los abonara directamente sino cuando el contrato comenzara de nuevo, por la relación que tenían, por lo que no tenía por qué estar asociado en la certificación al Ministerio de Fomento. Manifiesta que él abonó esta factura a FITONOVO pero no sabe en qué momento repercutió al Ministerio estos trabajos. Los contratos de conservación el problema es que finalizaban y se quedaban sin servicio y se reanudaban cuando hubiera una adjudicación nueva. Antes de tener el contrato firmado estábamos cubiertos legalmente, no había irregularidad en ello, hacían los trabajos y se abonaban una vez empezaba el contrato nuevo. Por eso la no correspondencia de los trabajos con las facturas.
No se ofrece, sin embargo, una explicación concreta, dice el acusado que los abonó a FITONOVO y que los repercutiría después al Ministerio de Fomento una vez en vigor el nuevo contrato, pero ni concreta fechas de pago y repercusión ni aporta documental o de otro tipo acreditativa, dando una respuesta evasiva y abierta.
Por su parte, el Sr. Luciano aclaró en juicio que los trabajos se ejecutaron con cargo al punto 5.3 del pliego de prescripciones técnicas, que prevé que cuando un contrato se termina, el trabajo se puede incluir en el grupo III de un contrato adyacente, y en el sector de conservación en cuestión no hubo contrato durante siete meses. Obviamente no pudo comprobar la realización material de trabajos de poda transcurrido el tiempo, pero sí examinó la factura y la relación valorada y no se incluían, y tampoco en las relaciones valoradas de otro contrato adyacente.
La deducción lógica es la falta de acreditación de realización de los trabajos facturados por FITONOVO.
Las facturas consideradas ficticias entre IMESAPI y FITONOVO son:
-Fact ura de fecha 14 de diciembre de 2010 relativa a los conceptos de excavación a cielo abierto (120 m cúbicos, escollera de tamaño mayor 1.000 kg. colocada incluso careada a cara vista (1.820,40 kg) y hormigón en asiento escollera (25 metros cúbicos) por importe de 73.987,92 euros con la obra CO-CT-0210. El Director del contrato era D. Alexander, el Ingeniero técnico Dña. Benita y el vigilante de obra D. Adriano.
Según el Informe del Sr. Luciano, analizada como nº 14 (f.267 vuelto), la excavación a cielo abierto incluida en la factura no aparece en la certificación de la obra de mayo de 2010.
Al respecto manifestó el acusado que la excavación se hizo directamente por sus medios, independientemente de FITONOVO, y que ésta tenía 120 metros cúbicos que se dedicarían a la cimentación o el asiento. Pero entonces, cabe preguntarse, por qué FITONOVO le emite una factura con este concepto desglosado.
-Fact ura de fecha 23 septiembre de 2010 relativa a 'Desprendimiento de talud en carretera N-340 Algeciras, pk 101,800 con invasión de cuneta y calzada', que incluye los conceptos 'm2 de saneo y taludes' y 'm2 de malla de simple torsión colocada mediante técnicas de trabajo vertical, incluso material y pulsado en cuadrícula 4x4 con medición de 2.580 m2 en ambas unidades por importe de 71.297,19 euros relacionada con Obra de Emergencia OM 07-CA-10.
Según el Informe del Sr. Luciano, analizada como nº 15 (f. 268 y vuelto), esta obra se encargó a IMESAPI por importe de 46.206,27 euros, importe igual al recogido en la Resolución de declaración de emergencia que incluía las unidades de obra siguientes: m3 de carga y transporte a vertedero (350,000), m2 de malla triple torsión de 2mm. anclada en cabeza de talud con contrapeso en parte inferior de la misma (1.215,574) y PA. Señalización de los tajos (1,000). Dado que se trataba de una obra de emergencia no había proyecto previo. Examinados los conceptos que factura FITONOVO observa que la medición de malla en la factura es de 2.580 m2, claramente superior a la abonada a IMESAPI (1.215,574) sin que ello esté justificado. Visto el expediente administrativo el contratista IMESAPI mostró su conformidad con el importe de las obras (46.206,27 euros) el 24 de marzo de 2011, importe que coincide con su factura, siendo recibidas las obras el 25 de noviembre de 2011 sin objeciones por parte del contratista.
Se concluye que no se encuentra relación de similitud entre la factura del subcontratista a la contratista con los trabajos realmente ejecutados, incumbiendo aquella únicamente a esas partes y no interviniendo, por tanto, la Administración en la misma, que abonó a IMESAPI el importe acorde a lo previamente acordado y contratado y no el importe facturado por FITONOVO a IMESAPI.
Preguntado al acusado si en todos estos contratos y facturas tuvo D. Alexander algún tipo de intervención en la forma en que se facturaba o consultó con él sobre esta cuestión, manifestó que era su jefe de obra quien lo cerraba con él o con el ingeniero técnico y él se limitaba a preguntar sobre la satisfacción de la administración sobre los trabajos que estaban haciendo, reiterando que las cantidades y precios son acordes a su actividad, y la obra es existente, está terminada y a satisfacción de la administración.
Niega finalmente que todas estas actuaciones hubiesen generado un sobrecoste a la Administración Pública de 388.148,63 euros entre 2003 y 2012, insistiendo en que las cantidades son acordes con la suma de las facturas examinadas.
Sobre ello, declaró como testigo asimismo, el jefe del Área de Conservación y Explotación de Carreteras de Sevilla, D. Vicente, manifestando que conoce a las empresas API e IMESAPI, por haber sido contratistas de contratos de conservación de carreteras en Sevilla, y también a FITONOVO, cuya intervención la mayoría de las veces ha sido como subcontratista. Cuando hay subcontratación, desde el punto de vista de la seguridad y la salud hay un libro de subcontrataciones que llevan los Coordinadores de seguridad y salud, lo que se lleva a cabo desde empresas externas a la Administración, Las contratistas tienen que informar de la subcontratación de los trabajos, pero el control no era muy exhaustivo, no se generaba una documentación formal. En cuanto a las facturas, afirma que el contratista factura a la Administración, sin que ésta tenga acceso a las facturas entre contratistas y subcontratistas. Los conceptos de estas facturas podían estar integrados en las facturas del contratista, pero eso no es algo que la Administración pueda visar, pues pertenece al ámbito de la relación contractual privada entre aquellos.
La testigo Dña. Benita, Ingeniero técnico, funcionaria de la Unidad de Carreteras de Córdoba, manifestó en relación a las relaciones valoradas mensuales relativas a los contratos adjudicado a API que por parte del Director del contrato no le consta que hubiese manifestado discrepancias con las relaciones valoradas realizadas por ella con las mediciones diarias de los vigilantes. Sabía de la subcontratación de FITONOVO para algunos trabajos de herbicidas o podas, porque se lo comunicaba el vigilante pero no de forma oficial. En todo caso, las facturas emitidas por las subcontratista a la contratista nunca las ven, no pudiendo dar ninguna explicación sobre las facturas porque entró a trabajar en el área de conservación integral a partir del 29.09.2010 y el contrato que llevó fue el del sector 3, no el 4, y en cuanto a las facturas de obras de 2010, sólo firmó la relación valorada relativa a la factura nº 14, pero no el acta de recepción de la obra que significa que la obra está realizada a satisfacción de la Administración.
Decla ró también el
D. Everardo, que fue Jefe de carreteras en Cádiz, manifestó que IMESAPI fue contratista y algunos trabajos los subcontrataba a FITONOVO, si bien quien facturaba a la Administración era la contratista, sin que la Administración tenga conocimiento alguno de las facturas de la subcontratista, por lo que queda fuera de su control si ésta factura de más o menos.
D. Adriano, funcionario, personal laboral fijo de la Administración, fue vigilante de los trabajos de mantenimiento y conservación realizados por las empresas adjudicatarias en el sector 4 de Córdoba, siendo su función hacer un acta de trabajo diario, donde reflejan el trabajo que se hace y los medios personales y materiales empleados. Sobre la facturación de algún trabajo realizado después de finalizado un contrato, admite que se hace en un período entre contratos, si bien sobre su cargo al grupo III dice que está previsto para operaciones extraordinarias como un vertido de aceite en la carretera por ejemplo.
Alega la defensa que el listado de pagos al Sr. Eulalio por el importe de 388.148,63 euros no está acompañado de recibos de retirada de efectivo para cada movimiento, sin embargo, como hemos expuesto, los indicios corroboradores de la contabilidad B no eran sólo los recibos citados sino también otros documentos como correos, instrucciones de facturación, facturas con importes equivalentes, medios de pago, entre otros.
Respe cto a las facturas, el que se haya concretado la falsedad en cinco de las emitidas por FITONOVO a API e IMESAPI, no elimina los indicios existentes de cobro de dinero B, sin que se haya acusado en relación a este cobro al ser dinero ajeno al circuito económico oficial ni solicitado responsabilidad civil por dicha cuantía, sino únicamente por la elaboración ficticia de esa facturas (5) que encubrían los pagos equivalentes a su importe menos la comisión de aquella, la cual le es atribuible a título de cooperador necesario por ser beneficiario de las mismas.
Por tanto, el Tribunal considera que dichas facturas son falsas porque incluyen conceptos y mediciones que no se corresponden con las relaciones valoradas y certificadas a la Administración, por lo que se corrobora la tesis de su elaboración ad hoc por FITONOVO para generar dinero B a favor de API e IMESAPI previo pago de una comisión, lo que estaba autorizado por D. Teofilo, dueño de FITONOVO y autor del diseño de esa operativa, con conocimiento del Sr. Pablo Jesús, y el Sr. Juan Francisco, responsable de la caja B, todos ellos directivos de la empresa e integrantes del grupo criminal, y que han reconocido haber creado esta trama, y la emisión de facturas falsas.
La confección de facturas falsas como medio de pago de dinero B es un delito en sí mismo, aun cuando no se haya podido acreditar el destino de ese dinero B, sin que al respecto quepa admitir la suposición o el empleo del condicional de que se destinaría al pago de comisiones al funcionario público con responsabilidad en dichos contratos, que en relación a los contratos de conservación de carreteras cuestionados era el acusado D. Alexander, quedando por tanto tales facturas en el ámbito de contratista-subcontratista, con la finalidad expuesta de proporcionar dinero B al primero, al no constar que fueran repercutidas a la Administración pública, por el contrario, el jefe de Demarcación de Carreteras de Andalucía Occidental del Ministerio de Fomento informó que los conceptos y mediciones sospechosos de las facturas analizadas de la subcontratista FITONOVO no se abonaron por la Administración, como tampoco se ha practicado prueba alguna de que intentaran incluirse en las certificaciones (para defraudar), los que nos lleva a concluir en la inexistencia de prueba de concierto del responsable de las empresas (Sr. Carlos Jesús) con el funcionario público Director de los contratos relacionados con las facturas consideradas falsas en orden a defraudar a la Administración pública.
No puede concluirse, por tanto, que las facturas falsas hayan sido repercutidas a la Administración pública, ni, por tanto, en la existencia de un sobrecoste de 388.148,63 euros para la Administración pública en los contratos adjudicados a API e IMESAPI.
Procede, por tanto, el dictado de sentencia absolutoria por el delito de fraude a la Administración pública y su condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil.
No puede apreciarse la prescripción del delito continuado de falsedad, único por el que finalmente se condena a dicho acusado, según la pretensión subsidiaria del Letrado.
Como hemos resuelto al tratar la prescripción como cuestión previa, el referido acusado lo ha sido por hechos calificados de delito de fraude a la Administración pública y delito continuado de falsedad en documento mercantil, y que al tratarse de delitos conexos, ha estarse al plazo de prescripción del delito más grave, que sería el delito de fraude cometido por particulares del art. 436 CP, castigado tras la reforma de 2010 con las penas de uno a tres años de prisión e inhabilitación especial de dos a siete años, que conforme al art. 131 prescribe a los cinco años. Dado que el acusado declaró como imputado en noviembre de 2014 (f. 6.543), desde la fecha del último cobro de FITONOVO (julio 2012) con destino a pagar la mordida al funcionario, no habían transcurrido cinco años.
No cabe como pretende el acusado una vez declarado que no ha quedado acreditado el delito de fraude, alegar la prescripción del delito de falsedad en documento mercantil al no poderse calificar como continuado, por falta la conexión temporal y geográfica entre las facturas estimadas ficticias.
Se ha considerado que el delito es continuado por ser el mismo modus operandi empleado, sin que la distancia temporal y espacial sea óbice a ello, pues aun siendo las facturas emitidas a las empresas de las que era responsable, API e IMESAPI, de 2003, 2005, 2009 y dos de 2010, lo cierto es que todas esas facturas lo fueron en relación a trabajos relacionados con contratos de conservación de carreteras en la provincia de Córdoba, por lo que sí hay conexión espacial, y en cuanto a la distancia temporal, si bien aisladamente consideradas cada una constituiría un delito de falsedad documental, la apreciación por la acusación de un delito continuado en lugar de un concurso real beneficia al acusado.
Son acusados D. Luis María, empleado de la empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SL, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil (MF y AE) y de un delito de fraude a las Administraciones públicas (AE), y D. Alexander de un delito continuado de cohecho pasivo y un delito de fraude a la Administración pública.
En su declaración en juicio, el acusado D. Luis María, de SEÑALIZACIONES VILLAR SA, aceptando la acusación del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado, reconoció los hechos contenidos en el escrito de conformidad firmado con el Ministerio Fiscal y los contenidos en el escrito de acusación de la Abogacía del Estado, y conforme a ello, que como representante de la empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SA subcontrató a FITONOVO para trabajos relativos a la conservación de carreteras adjudicados a aquella, y de acuerdo con los directivos de FITONOVO, ésta le emitió facturas falsas a su empresa, por prestaciones de trabajo total o parcialmente inexistentes, es decir, en unas ocasiones recogían trabajos no realizados y en otras en parte realizados o con el precio inflado, que antes de su pago (por su parte) le eran reintegradas (por FITONOVO) en efectivo con dinero B, menos el importe preacordado de comisión que se quedaba FITONOVO, de manera que esta empresa cobraba una comisión por librar una factura falsa y SEÑALIZACIONES VILLAR obtenía dinero B, ajeno a todo tipo de control oficial, que según la acusación iría destinado al pago del funcionario responsable Sr. Alexander, así como que esta empresa como adjudicataria repercutía tales facturas de la subcontratista en las facturas que como contratista libraba para su pago a la Administración pública (Ministerio de Fomento), con la connivencia de dicho funcionario, con el consiguiente perjuicio a las arcas públicas y enriquecimiento propio.
-Respecto a la falsedad de las facturas emitidas por FITONOVO a la empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SA, dicho reconocimiento está corroborado con la prueba de cargo practicada, fundamentalmente la
Como se expone, del examen de la contabilidad de la caja B de FITONOVO SL resulta una serie de pagos al acusado Sr. Luis María (anotados como Ventas DGonzalezSeñalVillar) entre el 31.12.2006 y 20.04.2012 por un importe total de 219.500 euros, encontrándose como documentos que respaldan los pagos anteriores relaciones de ingresos y pagos de la caja B, copia de los recibos que firmaban los directivos y empleados de FITONOVO, SL para la retirada de efectivo procedente de dicha caja B, facturas de FITONOVO SL con anotaciones manuscritas, hojas de proyecto con el desglose de obras, correos electrónicos, copia de medios de pago y documentos que indican la procedencia de los fondos que nutrían la Caja B, es decir, otros proveedores de FITONOVO SL que a su vez confeccionaban facturación falsa.
Entre dichos documentos se recoge una tabla adjunta al pago de 5.000 euros de fecha 9 de abril de 2010 (f. 32 Informe UCO 15.3.2017), que se refiere a un proyecto completo que incluiría el tratamiento completo de otoño-primavera en la N- 432 y A37, en el que las cantidades infladas se identifican con la denominación 'PLUS', y se les aplica un porcentaje del 33% (porcentaje de comisión pactado a favor de FITONOVO), y de las cuales sólo una se corresponde con trabajos reales, las otras no, puesto que la totalidad del importe restando el 33% que retenía FITONOVO SL como comisión iría a parar de nuevo a SEÑALIZACIONES VILLAR SA y en concreto al acusado Sr. Luis María. Es decir, de la totalidad de los contratos facturados y cobrados por FITONOVO SL por este proyecto, que asciende a 45.997,15 € excluido IVA, retornaron a SEÑALIZACIONES VILLAR 23.150 €.
Se encontraron también diversos correos electrónicos entre los acusados Sres. Juan Francisco y Gonzalo claramente indicativos de dichos pagos, citándose los de 21 de noviembre de 2008, relacionado con el pago de 26.11.2008; correo de 28.01.2009 entre las mismas personas, relacionado con el pago de 30.01-2009; correo de 8.05.2009 respecto al pago de 29 de abril de 2009; correo de 20.10.2009 en relación con el pago de 28.10.2009; correos de 19 julio de 2011 en relación a un pago de 29 julio 2011; correos de 28 de abril 2011 en relación con un pago de 6 mayo 2011; correo de 20 de octubre 2011 en relación con un pago de 28 octubre 2011.
Otra operación completa sería la siguiente:
-se encontró factura de FITONOVO de 25.11.2008 por importe de 15.351 (17.807,57 euros con IVA), en la que se anota manuscrito una cuenta en la que se suma 8.701,35 € (que es el trabajo real facturado), y el denominado 'suministro: recibo+%), por importe de 6.650 €. Esta cantidad son los 5.000 € más que se devuelven al Sr. Luis María más otros 1.150 correspondientes al 33% de comisión de FITONOVO.
-Cons ta documento con una impresión de un programa de control de costes en el que está remarcada a mano la cantidad de 5.000 €, y reza manuscrito 'Importe añadido según Gonzalo para facturar el pago de este recibo de 5.000 € 26.11.2008).
-consta recibo habitual de reintegro de efectivo por importe de 5.000 euros 'para el pago de Gervasio (SEÑALIZACIONES VILLAR), firmado por Gonzalo.
- La concordancia con la contabilidad A es perfecta. Consta asiento contable en la contabilidad de 25.11.2008, con referencia a factura NUM120, por importe de 17.807,57 € girada a 'SEÑALIZACIONES VILLAR'.
Se deduce pues que FITONOVO elaboraba facturación falsa ad hoc a petición del Sr. Luis María, con la finalidad de devolver en metálico una parte de dicha facturación. En este caso FITONOVO SL tenía pactado con SEÑALIZACIONES VILLAR que el importe neto de las facturas debería ir a su vez con un porcentaje añadido del 33%.
Entre los pagos, documentos y facturas que constan en las actuaciones se observa que en algunos casos se habrían realizado parte de los trabajos y, en otros casos, la totalidad de la factura, restando el porcentaje de FITONOVO, S.L se habría devuelto a SEÑALIZACIONES VILLAR.
Se practicó además la
-Factura de 25 de noviembre de 2008 (nº 1), por importe de 17.807,57 euros por servicios de deshierbe (aplicación de herbicidas), que se corresponde con el código NUM121 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (en adelante PPTP) definido como 'm2. Tratamiento con limitadores de crecimiento y herbicidas residuales'.
Examinadas las relaciones valoradas mensuales de los tratamientos de herbicidas se abonaron todos los años en primavera y otoño, menos en otoño de 2007, que puede corresponder con su pago en enero de 2008, y en otoño de 2008 que no se abonó este tratamiento. Las mediciones son semejantes en cada campaña variando entre 486.000 m2 y 515.250 m2, cantidades superiores a la estimación del Pliego (170.500 m2), que se considera muy baja a la vista de la superficie susceptible de abonar (648.992 m2). Convertidos los metros lineales de la factura a metros cuadrados se obtiene una superficie de 87,722 hectáreas, cantidad muy superior a la media de 50 hectáreas de tratamiento por campaña, por lo que no se encuentra relación con las 87,722 hectáreas que la subcontratista factura a la contratista, y más aún en la campaña de otoño que no consta abonada por la Administración en las relaciones valoradas de entorno de noviembre de 2008.
-Factura de 28 de enero de 2009 (nº 2) por importe de 4.628,40 euros por el concepto de segado de hierba (22.312,50 m2), poda de macizo arbustivo (1.050 m2) y poda árboles (63). Comparadas tales mediciones con las relaciones valoradas en enero de 2009 se certificó 2.200 m2 de segado de hierba, habiéndose facturado por 22.312,50 m2, sin que existan áreas de descanso con esa dimensión en ese sector de conservación. En cuanto a la poda de macizo arbustivo, se recoge en la factura una medición de 1.050 m2 y la certificación del mes de enero de 2009 fue de 95 m2. Y el número de árboles podados (63), habiéndose certificado a la Administración 22 unidades.
-Factura nº 3 de fecha 3 de marzo de 2009 por importe de 4.582 euros por los mismos conceptos que la anterior, segado de hierba (12.581,25 m2), poda de macizo arbustivo (1.105 m2) y poda de árboles (85). Realizada la comparativa de los conceptos facturados por FITONOVO en los meses de enero y marzo con las mediciones de las relaciones valoradas de enero, febrero y marzo, resulta como suma total de siega facturada 34.893,75 m2 y certificada 23.700 m2, suma total de poda de macizo facturada 2.155 m2 y certificada 95 m2 y suma total de poda de árboles facturados 148 y certificada 0 unidades.
-Factura nº 4 de fecha 3 de marzo de 2009 por importe de 49.416 euros por deshierbe en finca adjunta a la carretera N-432 en 120 hectáreas. En la certificación de abril de 2009 se abonó el primer tratamiento con herbicida de los dos indicados en primavera y otoño pero con una medición de 51,525 hectáreas, muy inferior a la de la factura.
-Factura nº 5 de fecha 19 de octubre de 2009 por importe de 17.808,73 euros por deshierbe en margen y ramales de nudos de enlace de N-432 y A-437 (N-437) en 87,77 hectáreas. Es igual a la nº 1 en cuanto a concepto y medición que parece corresponder con la medición de otoño de 2009, si bien la medición certificada de esta operación (noviembre de 2009) es de 515.250 m2, inferior a la medición facturada, 877.720 m2. La media recogida de este tratamiento en las relaciones valoradas es de 50 hectáreas, por lo que no tienen correspondencia con la facturada de 87,77 hectáreas.
-Fact ura nº 6 sin fecha por importe de 45.387,70 euros, sin IVA. No es una factura sino una estimación de la medición de herbicida a tratar en otoño 2009 a primavera 2010, y si bien la estimación de la medición se ajusta a las certificadas en las campañas de otoño y primavera a lo largo del contrato, no se emplea esta estimación en la valoración de las cuatro facturaciones (facturación de octubre de 2009, 87,722 hectáreas, facturación de 18.12.2009, 63,20 has., facturación de 12.02.2010, 34,20 has. Y facturación de 6.4.2010, 87,722 has. Las facturaciones 1ª y 4º coincide con las facturas antes vistas nº 1 y 5, (87,22 has.) careciendo de sentido que entre octubre de 2009 (otoño) y abril de 2010 (primavera) tuviera que repetirse los mismos tratamientos, un 72% en diciembre de 2009 y un 39% en febrero de 2010. Siendo los tratamientos certificados muy inferiores (noviembre de 2019, 515.250 m2, abril 2010, 515.250 m2, mayo de 2010, 2.400 m2).
-Factura nº 7 de fecha 8 de junio de 2010 por importe de 13.824,30 euros en concepto de segado de hierba (19,5 has.) y poda de macizo arbustivo (4.000 m2). Las certificaciones de enero a mayo de 2010 arrojan un segado de hierba de 8.959 m2 y de poda de 1.335 m2, por lo que no guarda correspondencia alguna.
-Factura nº 8 de 8 de junio de 2010 por importe de 32.480 euros, en concepto de tratamiento de márgenes con herbicidas en 80 hectáreas, que no guarda correlación con las relaciones valoradas del tratamiento de primavera, en abril de 2010, 515.250 m2, muy inferior a lo facturado.
-Factura nº 9 de fecha 14 de octubre de 2010 por importe de 47.083,24 euros, en concepto de poda de macizo arbustivo en la N-432 y A-437. El contrato 0402 se acabó en mayo de 2010 y el siguiente 0403 comenzó en marzo de 2011, por lo que era normal cargar los trabajos realizados entre contratos al adyacente al grupo III, no obstante, se revisaron las relaciones valoradas del contrato 0304 y no constan podas de macizo arbustivo y tampoco consta en las actuaciones convalidadas por la Dirección General de Carreteras en 2013 (asumió los gastos de conservación entre contratos que excedían del grupo III), por lo que no hay correspondencia entre lo facturado y lo certificado.
La conclusión lógica es que las facturas analizadas no amparaban servicios realmente prestados, y que la finalidad de su elaboración era generar dinero B a favor de SEÑALIZACIONES VILLAR, por la totalidad o parte de su importe, por tanto, hemos d concluir en su falsedad, en tanto no reflejaban la realidad del tráfico jurídico.
En segundo lugar, en cuanto a la acusación por delito de fraude a la Administración pública, nos encontramos con que el reconocimiento de una de las partes del concierto defraudatorio, Sr. Luis María, no se ve corroborado con el resto de la prueba practicada.
En el relato acusatorio se construye la connivencia entre el particular, Sr. Luis María, y el funcionario público, D. Alexander, sobre la base de las facturas falsas emitidas, que, según el relato acusatorio, habrían sido repercutidas por aquel, como empleado de SEÑALIZACIONES VILLAR SA, en las facturas que esta empresa habría emitido como contratista en los contratos adjudicados por el Ministerio de Fomento, en connivencia con el funcionario responsable del control de su ejecución, D. Alexander, Director de los contratos de conservación de carreteras, que habría incluido los trabajos facturados por FITONOVO en las relaciones valoradas, suscritas por él mismo, base de las certificaciones a pagar por la Administración contratante, y que en contraprestación a esta actuación ilícita habría cobrado comisiones ilícitas, y que éstas tendrían su origen en las cantidades en metálico B que desde FITONOVO se entregaron a D. Luis María.
En concreto, se señala en los escritos de acusación que los pagos de la Caja B a Gervasio de la sociedad SEÑALIZACIONES VILLAR S.A., con la intermediación del comercial de FITONOVO S.L., D. Gonzalo, por importes de 35.000 euros de fecha 4 de marzo de 2009 y 30.000 euros de fecha de 7 de junio de 2010, estaban relacionados con las relaciones valoradas número 35 y 47 del contrato del Ministerio de Fomento con clave 51-CO-0402, para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de diferentes carreteras de Córdoba.
Al respecto, el agente de la Guardia civil NUM116 declaró que los contratos constan unidos en
En la relación valorada nº 35 del mes de abril de 2009 del contrato 51 CO-0402 observaron que en el presupuesto constaba una medición de 170.000 m2 para tratamiento con limitadores de crecimiento y herbicidas y se había facturado 515.000 m2, encontrando relación con la factura emitida por FITONOVO el 3 de marzo de 2009 (f.276), por 'prestación de servicio de deshierbe en finca adjunta a la carretera N-432' en una extensión de 120 hectáreas por importe de 42.600 euros (sin IVA), que se encontró adjunta a un pago de la caja B de 4 de marzo de 2009 al Sr. Luis María de SEÑALIZACIONES VILLAR por importe de 35.000 euros.
Decla ró como
Sobre la inclusión de esta factura en la relación valorada firmada por el acusado D. Alexander, se observa siguiendo el cálculo que hacen los agentes en su informe (f. 275 vuelto y ss.) que en la relación valorada se incluye la partida de NUM121 de tratamiento con limitadores de crecimiento y herbicidas con una medición de 515.250 m2 presupuestado en 36.067,50 euros, siendo el total del capítulo 4 del grupo II de 50.343,58 euros, y teniendo en cuenta que a estas cantidades se les aplica un 13% de gastos generales, un 6% de beneficio industrial y un coeficiente reductor por la baja realizada en la adjudicación de 0,7118 daría una cantidad de 42.643,13 euros, cantidad muy próxima a la factura de FITONOVO por importe de 42.600 euros (hallada adjunta al pago en B de 35.000 euros).
Ahora bien, examinada la relación valorada en cuestión, la misma no recoge que se haya realizado este tratamiento en 120 hectáreas que es lo que pone la factura sino en 515.250 m2, es decir en la mitad de extensión, y al respecto el
En el juicio ratificó el Sr. Luciano este informe, manifestando que las relaciones valoradas son la base de las certificaciones mensuales, que tras su visto bueno se enviaban a la Dirección General de Carreteras para su tramitación y pago al contratista, y que las relaciones valoradas vienen soportadas por las mediciones del vigilante, y que en concreto la relación valorada nº 35 recoge una medición para los tratamientos con herbicidas que es acorde con la superficie estimada por la Administración, no encontrando explicación a la facturación superior de la factura de FITONOVO, que ni vieron ni fue pagada por la Administración.
Respe cto a la relación valorada nº 47 de 30 de abril de 2010 del contrato 51-CO-0402 y su relación con dos facturas de FITONOVO a SEÑALIZACIONES VILLAR de 8 de junio de 2010 en concepto de 'segado de hierbas, poda y tratamientos', el agente de la Guardia civil NUM116, ratificando su informe (f. 276 vuelto y ss., tomo 1 PS 6ª), expuso los indicios de los que deduce que estas facturas fueron repercutidas con sobrecoste a la Administración, con el conocimiento y participación del Director del contrato que firmó aquella, D. Alexander.
Señal a la declaración del vigilante Sr. Leonardo, que dijo que a la vista de la factura de tratamiento de márgenes en 80 hectáreas, lo ve difícil porque habría habido un tratamiento anterior y para darse tal circunstancia tendría que no haber funcionado y hubiera que repetirlo en su totalidad, lo que no le consta haya pasado nunca, sí un repaso selectivo, pero repetir el tratamiento entero no conoce ningún caso. También la falta de correspondencia entre la medición del presupuesto (170.500 m2) y en la relación valorada (515.250 m2) y la proximidad entre el importe de las operaciones del capítulo 4 (entre las cuales se encuentra el tratamiento con limitadores de crecimiento y herbicidas en 515.250 m2), que antes de aplicar el IVA sería de 39.565,38 euros, y la suma de las dos facturas de FITONOVO (39.917,50 euros, sin IVA), que se encontraron junto al pago de 30.000 euros de efectivo de la caja B al Sr. Luis María el 7 de junio de 2010.
Ciert amente, a la vista de la declaración testifical del Sr. Leonardo, persona que vigilaba la obra y comprobaba a diario los trabajos realizados, y que manifestó en juicio que nunca se dio la circunstancia de tener que repetir un tratamiento completo y que en la época de la factura no se daban esos tratamientos, y del hallazgo de estas facturas junto a los documentos de la caja B de FITONOVO, en concreto al recibo de retirada de efectivo y entrega al Sr. Luis María, no puede sino deducirse la falsedad de las facturas, elaboradas ad hoc para generar dinero en metálico B a aquel, sin contraprestación alguna pues contiene un trabajo que no fue realizado, lo que ha reconocido este acusado.
Ahora bien, la cuestión es si esas facturas falsas fueron repercutidas a la Administración previo concierto de voluntades entre D. Luis María y D. Alexander.
D. Alexander, acusado como autor del fraude, jefe de Carreteras de Córdoba y director de los contratos adjudicados a SEÑALIZACIONES VILLAR en relación a los cuales se emitieron facturas falsas por la subcontratista FITONOVO a la adjudicataria anterior, niega que estas facturas fueran el medio de cobro de comisiones ilegales en atención a su responsabilidad en el control de la ejecución de tales contratos así como que se hubiera concertado con el responsable de dicha empresa para facilitar la ejecución de los trabajos, permitiendo que se realizaran menos trabajos o se hicieran por importe superior o se facturaran trabajos no ejecutados, en perjuicio de la Administración pública.
Respecto a quién hacía la evaluación de las ofertas técnicas explica que la Subdirección de conservación se desplazaba con otro funcionario y en dos días tenían que evaluar treinta ofertas técnicas, se valoraba con una puntuación, se recogía en un cuadro, de Servicios Centrales chequeaban y luego esos puntos se pasaban a un cuadro que era firmado por el Subdirector de Conservación, un Jefe área, el Jefe de Demarcación y el Ingeniero del contrato. Y en cuanto al seguimiento por la Administración de su ejecución, manifiesta que en estos contratos la estructura que tiene la Administración a nivel provincial es un Vigilante de obra, que hace partes diarios con los que comprueba la ejecución y la medición de los trabajos realizados, y un Ingeniero técnico de Obras públicas, que con las mediciones que le da el vigilante se reúne con el contratista y hace la certificación mensual, a la que él como director del contrato da el visto bueno, y en base a dicha certificación cobra la empresa contratista.
El Sr. Luciano declaró en juicio que no detectó ninguna irregularidad en la evaluación y puntuación técnica de los contratos en cuestión, no habiéndose practicado ninguna otra prueba en relación a tramitación de los expedientes de contratación, como hubiese sido la pericial de la Intervención General del Estado, que hubiese examinado los pliegos, las ofertas, las valoraciones técnicas, incluso si la subcontratación había sido autorizada y si se había respetado el límite legal (aunque sobre esto, el agente de la Guardia civil NUM116 dijo que en los pliegos de los contratos la subcontratación estaba permitida y que era una empresa la que llevaba el control de las subcontratas, que llevaba un libro, pero no tenían un control muy estricto), no se ha practicado dicha prueba ni ninguna otra de cargo al respecto, por lo que ha de descartarse cualquier posible concierto defraudatorio en orden al favorecimiento de la adjudicación a favor de determinadas empresas, API, IMESAPI y SEÑALIZACIONES VILLAR.
Se centra, pues, su posible responsabilidad en su actuación de control de la ejecución de los contratos.
Como Director del contrato, era la persona que firmaba las relaciones valoradas, pero, según han manifestado todos los testigos, en base a las mediciones que hacía el vigilante a diario, que luego pasaba al Ingeniero Técnico de Obras públicas, que elaboraba esas relaciones valoradas mensuales que conformaba y firmaba con el contratista, y después se las pasaba a D. Tomás, quien las firmaba y enviaba al Jefe de Demarcación de Sevilla, Sr. Luciano, que tras su visto bueno, elevaba la certificación mensual a la Dirección General de Carreteras para su tramitación y pago al contratista.
Cobra n, por tanto, indudable relevancia, las manifestaciones de todos esos funcionarios públicos, unos dependientes del mismo y también un superior, y en este punto, ninguno de los testigos que han declarado en juicio manifestaron que por parte del acusado D. Alexander le hubieran hecho cambiar alguna medición o firmar alguna que ellos no hubieran hecho sin motivo justificado.
Decla ró el Ingeniero Técnico D. Celso, manifestando que no recuerda áreas de servicio o zonas adyacentes a la carretera N-432 con un superficie de 120 hectáreas y tampoco que haya habido que repetir entero el tratamiento con herbicidas, y tras explicar la mecánica de elaboración de las relaciones valoradas, y que en los contratos del sector 3 (0303 y 0304) pudo haber firmado alguna relación valorada por su compañero Leopoldo mientras estuvo de baja por enfermedad, hoy fallecido. Por tanto, no cabe deducir que en la relación valorada nº 47 del contrato 0402, en que él intervino hubiese recibido indicaciones de D. Alexander para dejar de cumplir con el control de lo que se ejecutaba o para recoger otras mediciones distintas.
Y en cuanto a su superior, el Sr. Luciano realizó un análisis de dicha relación valorada junto con las dos facturas a las que se vincula, manifestando que el contrato 0402 había concluido quince días antes por lo que las facturas podían corresponderse con trabajos de finales del mismo que el contratista no hubiese pasado antes, pero analizados los conceptos de la factura nº 7 observa respecto al segado de hierba se habla en la factura de 19,5 hectáreas cuando en la relación valorada el contrato terminó en mayo de 2010, y la medición de enero a abril fue de 0 y 8950 m2 en mayo, por lo que la cantidad certificada es muy inferior a la de la factura, e igual con la poda de macizo arbustivo, pues se facturan 4.000 m2 y en la relación valorada se certifican 1.335 m2.
Y lo mismo con la factura nº 8, en la que no aparece el lugar o carretera que identifique la localización de los trabajos, sólo el código de obra, desconociéndose si se corresponde al contrato 0402, si fuese así, ese contrato finalizó el 22 de mayo de 2020, y aun cuando pudiera entenderse como factura de últimos trabajos realizados antes de su emisión 8-06-2010, se trata de una factura de tratamiento de márgenes que por el precio de la operación (350 euros/ha.) similar al de la factura nº 4 (355 e/ha.) puede deducirse que se tratara de tratamiento de herbicidas, su medición es de 80 hectáreas, y de las relaciones valoradas de esos últimos meses de dicho contrato, tienen únicamente el tratamiento en primavera, en abril 515.250 m2 y en mayo 2.400 m2 (517.650 m2), por lo que no guarda correspondencia alguna con las 80 hectáreas de la factura.
Por tanto, no puede considerarse acreditado que las facturas analizadas, y que ya hemos concluido en su falsedad, hubiesen sido incluidas por D. Alexander en las relaciones valoradas nº 35 y 47, base de las certificaciones pagadas por la Administración, porque el propio representante de la demarcación territorial del Ministerio de Fomento descartó el pago de ese sobrecoste, afirmando que pagaron las certificaciones en base a las facturas del contratista, que fueron conforme a los trabajos y precio contratado con su IVA correspondiente, por lo que no hay prueba de concierto con los responsables de las contratistas para defraudar a la Administración, habiendo quedado desvirtuados los indicios que pusieron de manifiesto los investigadores de la Guardia civil con el análisis de las evidencias documentales y testificales expuestas.
La conclusión tras analizar la prueba señalada ha de extrapolarse al particular interesado en el concierto, Sr. Luis María, a pesar de haber declarado que reconocía los hechos por los que se le acusaba.
El reconocimiento del acusado Sr. Luis María constituye sin duda un indicio de cargo respecto a su actuación propia, como él precisa, pero que alcanza también a la otra parte de la ecuación, D. Alexander, si bien por sí mismo es un indicio insuficiente para condenar por el delito de fraude, por no estar apoyado por otros de signo incriminatorio y, por el contrario, desvirtuado por prueba de descargo.
Dicho acusado admitió que esas facturas no recogían trabajos reales y su finalidad era amparar la recepción de dinero B de FITONOVO, y aun cuando añade que fueron repercutidas a la Administración, lo que significa que las incluyó en la factura que como contratista hizo a la Administración, con la finalidad de defraudar, sin embargo, la prueba practicada no corrobora lo anterior, pues no se han requerido e incorporado al procedimiento para su examen las facturas de SEÑALIZACIONES VILLAR para poder comprobar si efectivamente las facturas falsas del subcontratista, los trabajos con sobrecoste, estaban incluidas, y tampoco se ha practicado ninguna pericial que ponga de manifiesto la repercusión de este supuesto sobrecoste y en qué cuantía, y el único testigo cualificado para responder en nombre de la Administración dijo que se pagó lo contratado, desvirtuando la existencia de correspondencia alguna entre relaciones valoradas y facturas, que también ha observado el Tribunal, lo que nos lleva a la absolución por el delito de fraude de ambos acusados.
Final mente, por lo que se refiere a la acusación por delito continuado de cohecho pasivo, ligada en parte a la anterior, pues el cobro de dádivas de parte de las empresas adjudicatarias que se le atribuye a D. Alexander estaría en relación con su actuación como responsable de la ejecución de los contratos de conservación de carreteras en Córdoba, y en concreto con haber inflado las relaciones valoradas 35 y 47, hemos de tener en cuenta además de la prueba ya analizada respecto al fraude, la investigación realizada respecto al incremento de su patrimonio en el período investigado.
Declaró en juicio el
Por su parte, la UCO de la
El acusado reconoció los ingresos en efectivo en sus cuentas bancarias en el período investigado (sobre 250.000 euros) y las compras de inmuebles, vehículos y mobiliario, explicando que en la etapa analizada de 2003-2013 realizó trabajos por cuenta propia como Ingeniero de Caminos para una empresa privada, admitiendo que no solicitó la compatibilidad a la Administración, y que las retribuciones las recibía en metálico por acuerdo con la empresa, no las declaraba a hacienda y algunas veces las ingresaba en cuentas bancarias, y que también recibió unos 80.000 euros en efectivo en 2003 por la venta de un piso, que fue ingresando poco a poco en sus cuentas y tampoco declaró a la AEAT. Así, compró la vivienda en Sierra Nevada en diciembre de 2009 con el dinero de sus cuentas y de un préstamo que pidió, no de dinero efectivo que le entregaran, el vehículo Toyota en 2005 con el efectivo obtenido con la venta de otro coche, el mobiliario y electrodomésticos de la tienda Alacena Córdoba SL con 20.000 euros en efectivo, y Volkswagen en 2012 por 9.000 euros, una parte en efectivo y otra financiada. Niega en cualquier caso que hubiera recibido dinero de FITONOVO, empresa que nunca ha sido adjudicataria de contratos de conservación en Córdoba.
Considera el Tribunal que el análisis de flujo de efectivos y patrimonio del acusado, aun cuando revelador de los numerosos ingresos en efectivo existentes en dicho período, se conecta por la acusación a los pagos de la caja B de FITONOVO, sin prueba que acredite que el dinero que salía de FITONOVO terminaba finalmente en las cuentas del funcionario. Efectivamente, como alegó el Letrado de la defensa, llama la atención que en una contabilidad tan minuciosamente llevada por el Sr. Juan Francisco, no haya ninguna anotación relativa al destino de los pagos que se quieren anudar como recibidos por este funcionario, apareciendo únicamente como referencia en sus asientos contables y recibos que el pago se hacía a Carlos Jesús (API e IMESAPI) y a D. Luis María (SEÑALIZACIONES VILLAR), nada respecto al destino, cuando se puede ver en otros casos que se consignaba el destinatario o el ministerio o cargo a que estaba ligado, y ciertamente se puede alegar que en este caso el pago era a través de dichas empresas, cuyos responsables son los que tendrían la relación directa con el funcionario, pero no ha quedado acreditado que estos le entregaran dádivas a D. Alexander, no hay evidencias documentales, tales como recibos similares a los que hacía firmar FITONOVO, no hay declaraciones ni de coacusados ni de testigos que hayan manifestado la existencia de connivencia alguna, y tampoco puede deducirse de su propia actuación en el control de la ejecución de los contratos, porque en las relaciones valoradas cuestionadas que se han analizado se ha concluido que las mediciones fueron acordes con las realizadas en el sector, no existiendo prueba de inclusión de las facturas falsas y sin que se haya podido comprobar tantos años después si esos trabajos de las relaciones valoradas se hicieron o no, ninguno de los intervinientes (vigilantes e Ingeniero técnico) han dicho que no se ejecutaran, y están certificados como que se hicieron y pagados a satisfacción por la Administración.
Por ello, y teniendo en cuenta que el acusado ha ofrecido una explicación alternativa plausible, referida a que trabajaba haciendo proyectos o elaborando ofertas para empresas privadas sin contrato cobrando en metálico y sin declarar a hacienda, actividad que le hubiese permitido contar con un patrimonio mayor del que podía tener con su sueldo de empleado público, cuya no declaración, sería en su caso un tema fiscal ajeno a este procedimiento, pero no cohecho por lo que se le acusa aquí, considera el Tribunal que las posibles sospechas o suposiciones de percepción de dádivas por su actuación como responsable de la contratación pública de conservación de las carreteras en la provincia que pudiera deducirse de algunos de los datos anteriores no alcanza el valor de indicio probatorio de cargo apto para sustentar una sentencia condenatoria.
1. DELITO DE GRUPO CRIMINAL
1.1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de grupo criminal para comisión de delitos menos graves, previsto y penado en el art. 570 ter 1 c) CP, redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, conforme a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal, a la que se adhieren la Abogacía del Estado, Campusport SL y Diputación de Sevilla.
Contiene dicho precepto in fine la definición de grupo criminal, estableciendo que 'a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.
Los requisitos necesarios para la existencia típica de un grupo criminal han sido analizados de forma reiterada por la doctrina jurisprudencial, entre las más recientes la S TS 563/2021, 24 junio , que establece:
Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO 5/2010 de 5 de junio, como recuerda la STS 271/2014, de 25 de marzo , se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que 'Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'.
'La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'.
Por otro lado, es necesario trazar la línea fronteriza entre grupo criminal y los supuestos de codelincuencia, lo que no es fácil, y al respecto dispone la
Esa idea de conjunción -
Por tanto, a modo de resumen, con cita de la STS 232/2021, 11 marzo
1.2. En el caso, ha quedado probada la creación de una trama criminal dentro de la empresa FITONOVO, cuya finalidad era la obtención fraudulenta de contratos públicos y/o su ejecución de forma ventajosa para la sociedad, lo que conseguían mediante pagos de dádivas a los funcionarios responsables de las administraciones públicas, pagos que se hacían siempre en efectivo, procedentes de una caja B, que se nutría con proveedores de facturas falsas sin contraprestación alguna.
Dicha práctica corrupta se ha prolongado durante quince años (desde 1995 a 2013) y ha afectado a múltiples administraciones, tanto estatales como autonómicas y locales, involucrando a un elevado número de funcionarios públicos.
La trama criminal estaba integrada por la dirección de FITONOVO así como por los empleados y asesores que, dentro de la red comercial u operativa de la empresa, actuaban como interlocutores de la misma ante la Administración, y colaboraban con la misma las autoridades y funcionarios públicos que a cambio de contraprestaciones favorecían desde el ámbito público a aquella, y las distintas empresas que facilitaban a FITONOVO la facturación falsa con la que financiar la actividad ilícita de la trama o se prestaban a concurrir fraudulentamente a adjudicaciones públicas.
Ahora bien, era la dirección de FITONOVO la que impartía las instrucciones sobre a qué procedimientos concurrir, cómo articular la estrategia a seguir para la lograr la adjudicación, y a qué funcionarios había que pagar y su importe, así como había diseñado la metodología para nutrir la contabilidad B de la empresa con la que financiar esa actividad ilícita y los artificios contables para hacerlo posible.
Los empleados y asesores actuaban siguiendo las indicaciones e instrucciones de la dirección, y los funcionarios y empresarios eran colaboradores en esa práctica ilícita por la que obtenían su contraprestación, pero eran ajenos al grupo.
Por tanto, concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal, al haber quedado acreditado la asociación de más de dos personas para desarrollar una actividad pluridelictiva dirigida a conseguir contratos públicos de forma irregular y/o ejecutarlos de forma beneficiosa para FITONOVO, mediando pagos de dádivas a funcionarios públicos de distintas administraciones públicas, y falsedades documentales para dar cobertura a dichos pagos con generación de dinero B, con distribución de tareas y funciones entre los integrantes de la dirección y actividad continuada en el tiempo durante quince años y que ha tenido una repercusión amplia en todo el territorio nacional a la vista de las administraciones públicas afectadas, por lo que ha causado una grave repercusión en los principios de la contratación pública y en el orden socioeconómico.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390. 1. 2º y 74 CP.
2.1. Según reiterada doctrina jurisprudencial - STS 359/2019, de 15 de julio
2.2. Se aprecia la modalidad falsaria del art. 390.1. 2ª CP, en la que son encuadrables
La jurisprudencia de la Sala Segunda (STS 476/2016, de 2 de junio
A partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999, la jurisprudencia se ha inclinado por incriminar la creación por particulares de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido. Son muchas las sentencias que han abundado en ese criterio ( SSTS 817/1999, de 14 de diciembre ; 1282/2000, de 25 de septiembre ; 1649/2000, de 28 de octubre ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 704/2002, de 22 de abril ; 514/2002, de 29 de mayo ; 1302/2002, de 11 de julio ; 1536/2002, de 26 de septiembre ; 325/2004, de 11 de marzo ).
De esta manera se sienta como línea interpretativa mayoritaria la que sintetizó la STS 1954/2002, de 29 de enero de 2003 : 'en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento ' auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.
Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que 'genuino' significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ('propio' de quien lo emite). En este sentido, constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.
En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.'
Se trata de una interpretación del término autenticidad que da coherencia al sistema de incriminación diseñado por el Legislador, y que ya desde la STC 123/2001 de 4 de junio , obtuvo el respaldo del Tribunal Constitucional.
En la misma línea se han pronunciado las SSTS 692/2008, de 4 de noviembre ; 894/2008, de 17 de diciembre ; 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; 1100/2011, de 27 de octubre ; 309/2012, de 12 de abril ; 523/2015, de 5 de octubre ; 476/2016, de 2 de junio ; 348/2018, de 11 de julio ; ó 402/2019, de 12 septiembre . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del artículo 390.1 CP comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.
2.3. Sobre lo que deba considerarse documento mercantil, de manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS 35/2010 de 4 de febrero , 1387/2015 de 17 de febrero , 651/2017 de 3 de octubre
La STS 1387/2015, de 17 de febrero nos dice que consolidada jurisprudencia, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como albaranes de entrega, facturas, recibos o libros de contabilidad'. En el mismo sentido, las STS 476/2016, de 2 de junio y ATS 244/2021, 8 abril
2.4. Ha quedado acreditada la elaboración ad hoc de facturas sin contraprestación de bienes o servicios por distintos empresarios para nutrir con dinero en metálico la caja B de FITONOVO (se registraban en la contabilidad oficial y se pagaban por esta empresa, que después devolvía la base imponible en metálico menos el importe de IVA a efectos de su regularización con Hacienda), que era empleado para distintos fines, entre otros, el pago de comisiones ilícitas a funcionarios públicos, así como también la confección de facturas por FITONOVO a petición de API, IMESAPI y SEÑALIZACIONES VILLAR, que no recogían la realidad de los trabajos ejecutados, de manera que, antes de su pago, la totalidad o parte del importe de la factura se devolvía a estas empresas, una vez restada la comisión cobrada por FITONOVO.
Ambas conductas falsarias, realizadas por los acusados que las emitieron y recibieron siendo conscientes de la finalidad de su elaboración, se engloban plenamente en la modalidad prevista en el art. 390.1.2ª CP pues constituye una simulación la creación de documentos ex novo para su incorporación al tráfico jurídico, al recoger trabajos total o parcialmente inexistentes, generando una contraprestación económica, en este caso, en efectivo, en beneficio de las partes que disponen de un dinero ajeno al circuito económico legal y al control fiscal, que destinan a diversos fines, y en ocasiones en perjuicio de la Administración pública cuando es repercutida en el ámbito de la contratación pública.
En concreto, por lo que se refiere a la Pieza principal, han de considerarse documentos falsos todas las facturas emitidas ficticiamente por los empresarios colaboradores de FITONOVO, como fueron D. Raimundo, como propietario de la entidad CARPINTERÍA LOS MERINALES, D. Jose María, como representante legal de la entidad CARRIÓN FORESTAL, D. Florentino, como administrador de hecho de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL, D. Alejo, como administrador de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL, D. Cesareo (FRANCISCO GUARNIDO SL), como administrador de la empresa que lleva su nombre y posteriormente de GUADALQUIVIR 2005, D. Humberto ( Humberto), como dueño de la empresa que lleva su mismo nombre, D. Higinio, como administrador de TODOGOMA y ARINCA), D. Lorenzo, como propietario de la entidad Transportes Lorenzo, D. Romualdo, como administrador solidario de la entidad REYES Y DOBLAS SL y D. Jose Luis, como administrador único y apoderado de la entidad SUMINISTROS AGRICOLAS NARANJO SL.
Asimi smo, en relación a la pieza sexta, con una mecánica similar, han de considerarse facturas ficticias las emitidas por FITONOVO en el ámbito de la subcontratación de trabajos para las empresas API CONSERVACION, IMESAPI y SEÑALIZACIONES VILLAR SA. En este caso, estas empresas no eran proveedoras sino clientes de FITONOVO, de manera que era ésta quien les emitía facturas con trabajos no reales en todo o en parte o con sobrecostes, y antes de su pago por aquellas, FITONOVO les devolvía la totalidad o parte del importe de la factura menos la comisión pactada.
Ha quedado acreditado que fueron facturas confeccionadas ficticiamente entre API CONSERVACION SA y FITONOVO las siguientes:
-Fact ura de fecha 7.04.2003 relativa a la poda selectiva de adelfas (17.143 metros cuadrados) entre los puntos kilométricos 336 y 437 de la A 4 por importe de 33.600,28 euros, que está relacionada con el contrato de conservación integral 51- CO-0302.
-Fact ura de fecha 12 de diciembre de 2005 relativa a la poda de adelfas en mediana (14.359 ml) y siega de nudos (154.933,33 metros cuadrados) por importe de 42.896,06 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51-CO- 0303.
-Fact ura de fecha 30 de junio de 2009 relativa a la poda de macizo arbustivo en mediana (10.343 metros lineales) por importe de 22.575,99 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51-CO-0103.
Las facturas consideradas ficticias entre IMESAPI y FITONOVO son:
-Fact ura de fecha 14 de diciembre de 2010 relativa a los conceptos de excavación a cielo abierto (120 m cúbicos, escollera de tamaño mayor 1.000 kg. colocada incluso careada a cara vista (1.820,40 kg) y hormigón en asiento escollera (25 metros cúbicos) por importe de 73.987,92 euros con la obra CO-CT-0210.
-Fact ura de fecha 23 septiembre de 2010 relativa a 'Desprendimiento de talud en carretera N-340 Algeciras, pk 101,800 con invasión de cuneta y calzada', que incluye los conceptos 'm2 de saneo y taludes' y 'm2 de malla de simple torsión colocada mediante técnicas de trabajo vertical, incluso material y pulsado en cuadrícula 4x4 con medición de 2.580 m2 en ambas unidades por importe de 71.297,19 euros relacionada con Obra de Emergencia OM 07-CA-10.
Y respeto a las emitidas por FITONOVO a SEÑALIZACIONES VILLAR SA, en todas ellas con una medición muy superior a las estimaciones y relaciones valoradas de la Administración y en algún caso por conceptos imposibles, bien por no existir las fincas designadas con esas dimensiones bien por no ser época de realización de tales trabajos:
- Factura de 25 de noviembre de 2008 por importe de 17.807,57 euros por servicios de deshierbe (aplicación de herbicidas) en 87,722 hectáreas, muy superior a la certificada.
-Factura de 28 de enero de 2009 (nº 2) por importe de 4.628,40 euros por el concepto de segado de hierba (22.312,50 m2), poda de macizo arbustivo (1.050 m2) y poda árboles (63), superior a la certificada.
-Factura nº 3 de fecha 3 de marzo de 2009 por importe de 4.582 euros por los mismos conceptos que la anterior, segado de hierba (12.581,25 m2), poda de macizo arbustivo (1.105 m2) y poda de árboles (85), superior a la certificada.
-Factura nº 4 de fecha 3 de marzo de 2009 por importe de 49.416 euros por deshierbe en finca adjunta a la carretera N-432 en 120 hectáreas, muy superior a la certificada, no existe finca de esas dimensiones.
-Factura nº 5 de fecha 19 de octubre de 2009 por importe de 17.808,73 euros por deshierbe en margen y ramales de nudos de enlace de N-432 y A-437 (N-437), superior a la certificada.
-Factura nº 7 de fecha 8 de junio de 2010 por importe de 13.824,30 euros en concepto de segado de hierba (19,5 has.) y poda de macizo arbustivo (4.000 m2), superior a la certificada.
-Factura nº 8 de 8 de junio de 2010 por importe de 32.480 euros, en concepto de tratamiento de márgenes con herbicidas en 80 hectáreas, que no guarda correlación con las relaciones valoradas del tratamiento de primavera, en abril de 2010, 515.250 m2, muy inferior a lo facturado.
-Factura nº 9 de fecha 14 de octubre de 2010 por importe de 47.083,24 euros, en concepto de poda de macizo arbustivo en la N-432 y A-437. El contrato 0402 se acabó en mayo de 2010 y el siguiente 0403 comenzó en marzo de 2011, no encontrándose dichos trabajos cargados a otro contrato adyacente.
2.5. Se dan los requisitos del delito continuado ( art. 74 CP) al haberse procedido a realizar la misma dinámica comisiva con una misma finalidad, cual ha sido la generar dinero B, para sí, en el caso de las facturas elaboradas ad hoc a petición de FITONOVO para nutrir su caja B, o para otras empresas, con las que tenía una relación de subcontratación.
El modus operandi era similar, pues en las facturas elaboradas ad hoc a FITONOVO por empresarios colaboradores, la factura recibida se registraba en la contabilidad A de FITONOVO, se pagaba por los medios convenidos, y después, se procedía, normalmente por parte del Sr. Juan Francisco a recoger de manos del empresario la base imponible de la factura, que se ingresaba en la caja B, y el empresario se quedaba con el IVA para su regularización con Hacienda.
Y en las facturas que FITONOVO emitía a API, IMESAPI y SEÑALIZACIONES VILLAR, éstas eran clientes, por lo que se utilizaban para generarles dinero B, recogiendo servicios no prestados en su totalidad o en parte, o por mayor importe, y antes de que éstas procedieran a su pago, FITONOVO les devolvía en metálico el importe total o parte de la factura, menos la comisión convenida, 12, 20 ó 33% por proporcionarles facturas ficticias.
Este modus operandi se desarrolló durante todo el tiempo que duró la relación entre dichas empresas, a lo largo de la cual se fueron emitiendo facturas a demanda, conforme a lo pactado, por lo que se reúnen los requisitos exigidos para apreciar el delito continuado.
Aun cuando la defensa del Sr. Carlos Jesús alegó en su informe oral que no cabía apreciar el delito continuado al no existir conexión temporal y espacial, a la vista de las fechas de las facturas emitidas a las empresas de las que era responsable, API e IMESAPI (2003, 2005, 2009 y dos de 2010), lo cierto es que todas esas facturas lo fueron en relación a trabajos relacionados con contratos de conservación de carreteras en la provincia de Córdoba, por lo que sí hay conexión espacial. Y en cuanto a la distancia temporal, si bien aisladamente consideradas cada una constituiría un delito de falsedad documental, su apreciación de todos ellos como una unidad jurídica (delito continuado) en lugar de un concurso real beneficia al acusado.
La STS 487/2014
El delito continuado sería el resultado de integrar varias unidades típicas de acción en el sentido de que cada una de ellas respondiese a injustos distintos obedeciendo a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión ( artículo 74 CP ), admitiéndose entonces la unidad jurídica bajo la calificación del delito continuado.
En el caso, las falsedades documentales cometidas en relación a cada una de las facturas y empresas constituyen por sí un delito, si bien al reiterarse las mismas con similar dinámica, se ha entendido que obedecen a un mismo plan o patrón de comportamiento, por lo que se consideran como una unidad jurídica, denominada delito continuado.
Ciertamente, la alegación del Letrado de dicha defensa se hizo en defensa de la prescripción de cada uno de los delitos de falsedad documental, lo que, en todo caso, no cabría tampoco, pues tratándose de delitos conexos entre ellos y también con el delito de fraude a la administración pública por el que también es acusado, el dies a quo como antes hemos indicado en las cuestiones previas comenzaría a partir de la consumación del delito más grave que sería el de fraude.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de tres delitos continuados de cohec ho activo cometido por particulares del art. 423.2 CP ( art. 424.1 y 3, tras la redacción de la LO 5/2010), en relación con las tres modalidades de cohecho de los arts. 420 -acto injusto- y 74 CP, art. 425 -recompensa por acto propio del cargo- y 74 CP, y art. 426 -en consideración al cargo- y 74 CP, respecto a los hechos cometidos por los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús.
Asimismo, son constitutivos de un delito continuado de cohecho activo del art. 424, 1 y 3 CP en relación con el art. 422 (en consideración) y 74 CP, redacción tras la LO 5/2010 respecto a los hechos cometidos por D. Lucio.
Por último, un delito de cohecho activo del art. 423.2 (atender a peticiones de dádivas) en relación al art. 420 (acto injusto), ambos con arreglo a redacción vigente en el Código Penal de 1995, respecto a los hechos cometidos por el acusado D. Jesús.
Tras la reforma operada por LO 5/2010, el cohecho activo cometido por particular se tipifica en el art. 424 CP, englobando las distintas modalidades, a las que se remite (que serían en el caso, art. 420, 421 y 422), con un aumento de penalidad para el particular, al preverse la misma pena que al funcionario y una pena específica de inhabilitación, siendo aplicable la misma doctrina jurisprudencial elaborada sobre tal delito.
3.1. Como recuerda la STS 507/2020, de 14 de octubre , el delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos ( STS. 27.10.2006). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no solo la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.
Desde esta perspectiva se puede afirmar que la finalidad perseguida por el legislador al tipificar las diferentes conductas es atender no sólo la tutela del principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, que es común a todas las modalidades del cohecho, sino también a la defensa del principio de legalidad en la actuación administrativa.
Asimismo, los delitos de cohecho han sido estudiados doctrinalmente desde diferentes clasificaciones. A efectos sistemáticos y de orientación normativa, se pueden destacar:
a) cohecho activo y pasivo, el primero es el cometido por el particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público o autoridad con sus dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. El segundo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta el soborno.
b) cohecho propio e impropio, el primero se relaciona porque su finalidad es la consecución de un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurídico. En el segundo el acto es también propio del cargo, pero adecuado al ordenamiento jurídico.
c) cohecho antecedente y subsiguiente en el antecedente el soborno se realiza antes de adoptarse el acto administrativo correspondiente. En el subsiguiente, el soborno o intento de soborno se concreta una vez que se ha producido el acto propio.
La homogeneidad entre los distintos tipos de cohecho ha sido expresamente proclamada por la jurisprudencia. La posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho es más aparente que real, en cuanto que el bien jurídico que traten de proteger sus diferentes modalidades delictivas es perfectamente unificable. Como señala la STS. 362/2008 de 13.6 una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho. La STS. 692/97 de 7.11, estimó tal homogeneidad entre los arts. 420 y 426, pues los elementos de un tipo están incluidos en el otro de manera que no puede decirse que el acusado haya quedado indefenso.
El art. 423 CP tipifica como delito de cohecho a: '1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos', y, en concreto, como cohecho activo en su apartado 2 a 'Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior'.
Dicho precepto ha de ser puesto en relación con cada una de las modalidades típicas cometidas, arts. 420, 425 y 426 CP, redacción de 1995.
Son elementos comunes del cohecho activo: el sujeto activo es un particular, el elemento objetivo, un acto del funcionario público, y la acción típica, que sería el reverso de la conducta del funcionario.
Ese es el otro elemento necesario del delito, que viene referido al comportamiento del funcionario público.
En cuanto a la modalidad de acto injusto, dispone el art. 420 CP que 'La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además, la multa del tanto al triplo del valor de la dádiva'.
La conducta tipificada es atender la solicitud del funcionario (éste solicita dádiva y el particular acepta, lo que va seguido de la entrega, pero la iniciativa es del funcionario), entregar la dádiva o presente o realizar una promesa de dádiva (acción es del particular, que entrega o promete), lo que guarda relación con un acto del funcionario público.
El particular atiende la solicitud de la dádiva, entrega la dádiva o realiza una promesa de dádiva por la ejecución de un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito.
Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que a él se dirija el particular por cuanto entiende que le es posible la realización del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus especificas competencias, sino sólo con ella relacionada ( STS. 4.4.94).
El acto de que se trata ha de ser injusto y no constituir delito; generalmente este acto se suele considerar equivalente a ilegal, pues lo injusto es un concepto más abstracto o indefinido y conviene referirlo a un patrón que proporcione seguridad jurídica.
Otra modalidad de cohecho es la prevista en el art. 425 CP: 1. La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.
2. En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si éste fuera constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años.
Dicha conducta (recibir o aceptar solicitud de dádiva del funcionario, o realizar un ofrecimiento o promesa al funcionario), viene referida a la realización por el funcionario público de un acto propio de su cargo, o como recompensa por el ya realizado, pero a diferencia del anterior, ha de entenderse un acto relativo al cargo público que desempeña, pero adecuado al ordenamiento jurídico.
Junta a estas dos modalidades, una tercera modalidad es la tipificada en el art. 426: 'La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses'.
Como recogen las SSTS 362/2008, de 13 de junio y 323/2013, de 23 de abril, se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.
Es necesaria la conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario, de tal forma que la entrega se realice por causa de la simple consideración a la función que desempeña la autoridad o funcionario. Por ello es conveniente insistir en que no se exige del funcionario o autoridad la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio de su cargo sino que basta que el regalo sea ofrecido en consideración a su función.
El término 'en consideración a su función' debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de autoridad o funcionario de la persona, esto es, que solo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga, le ha sido ofrecida la dádiva, el objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no se hubiera dirigido a él ofreciéndole aquella.
Los objetivos del particular que ofrece dádivas o regalos en consideración a la función, en general, están vinculados, hablando de manera coloquial, al 'engrasamiento' general de la maquinaria burocrática administrativa por la vía del agradecimiento o complacencia de la autoridad o funcionario que la recibe.
En cuanto a los medios empleados, el tipo se refiere a dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas.
Se plantea en la doctrina si los medios empleados han de tener un contenido exclusivamente patrimonial o admiten otras dimensiones como favores sexuales, amistad, participación en ámbitos de influencia, relaciones, etc.
Dádiva es cosa que se da graciosamente; presente, obsequio, regalo; ofrecimiento, decir o exponer una cantidad o presente que se está dispuesto a dar o pagar; promesa, expresión de voluntad de dar o hacer algo. La cuantía de dichos medios no viene expresamente establecida por lo que cabe entender que puede ser cualquiera, aunque como se señala por la doctrina habrá que exigir que la misma tenga al menos una cierta capacidad de corromper, con exclusión de los claramente insignificantes
La expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor.
Y en orden a la fundamentación de la culpabilidad debe exigirse que el sujeto activo se comporte dolosamente para responder por la realización del supuesto típico: el particular ha de realizar tales acciones de atender las solicitudes, entregar las dádivas o realizar ofrecimientos o promesas con la intención de que el funcionario realice un acto relacionado con su cargo público o por su condición de funcionario.
La reforma operada por la LO ha tipificado el delito concreto de cohecho por particular en el art. 424 CP, con inclusión de todas las modalidades e idéntica penalidad que para el funcionario público (no la inferior en grado como antes) aunque también hay que remitirse a cada modalidad, el art. 420 por el acto contrario a los deberes del cargo, el 421 para el acto propio del cargo o en recompensa y el 422 para la dádiva en consideración a la función. Los tipos son esencialmente los mismos, aunque se clarifica bastante la redacción de las conductas típicas del particular, que quedan reducidas a ofrecer o entregar dádiva, regalo o retribución y entregar atendiendo la solicitud del funcionario, y se aumenta la penalidad, introduciéndose la pena de inhabilitación específica para obtener inventivos, subvenciones o ayudas.
3.2. Se han descrito en los hechos probados los pagos en metálico que en concepto de dádivas han realizado los directivos y empleados de FITONOVO, con la colaboración de los empleados y comerciales, en un período de tiempo amplio a un gran número de funcionarios públicos de distintas Administraciones del territorio nacional, pagos encuadrables en las tres modalidades de acto injusto-420 CP-, acto propio del cargo - art- 425 CP- y en consideración a su función - art. 426 CP-, que han sido reconocidos por los acusados, sin perjuicio de haber quedado acreditados con la abundante prueba documental relativa a la caja B de FITONOVO, intervenida en las entradas y registros, analizada por los agentes de la Guardia civil que intervinieron en la investigación, así como por la testifical y pericial practicada, remitiéndonos a la valoración realizada en el fundamento anterior.
La atribución de las conductas concretas a cada acusado se recogen en el fundamento relativo a la participación.
Dada la pluralidad y continuidad en el tiempo de estas conductas de pago de comisiones, incluso respecto a un mismo funcionario público, en ejecución de un plan preconcebido que era el favorecimiento de FITONOVO en la adjudicación y/o ejecución de contratación pública, cada una de las modalidades se aprecia con carácter continuado del art. 74 CP.
4.1. Respecto al delito de fraude a la Administración del art. 436 CP, las SSTS 520/2020, de 14 de octubre (Causa Gurtel, Época I), 362/2018
Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición 'para', describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo.
En esa tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención.
En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre
4.2. Conforme a la valoración de la prueba expuesta en el anterior fundamento, ha quedado acreditada la existencia de un concierto defraudatorio por directivos y empleados de FITONOVO con funcionarios públicos así como el uso de artificios para obtener el favorecimiento de FITONOVO en la adjudicación y/o ejecución de contratos públicos, lo que se ha desarrollado a lo largo de un amplio período temporal y que ha afectado a numerosos funcionarios y administraciones de todo el territorio nacional.
Ha quedado probado el uso del procedimiento restringido en numerosas licitaciones, en las que se invitaba por el funcionario responsable a empresas vinculadas a FITONOVO, articulándose una concurrencia ficticia. Asimismo, en los concursos abiertos, se constituían UTEs ficticias con empresas controladas por aquella, que al resultar adjudicatarias cedían la ejecución a aquella empresa, convenían con el funcionario una evaluación técnica favorable a la oferta de FITONOVO, realizaban ofertas que no pensaban cumplir o facturaban importes superiores por los trabajos ejecutados, previa connivencia con el funcionario que tenía que vigilar el cumplimiento del contrato, entre otros medios ilícitos.
Dicha actividad defraudatoria puede observarse, entre otros, en:
-el contrato de estabilización de un talud en Ceuta. Se halló en la sede de FIVERDE un archivo informático relativo a la obra de Ceuta con referencia a un funcionario de la unidad de carreteras, cuyas iniciales coinciden con dos asientos contables en caja B referidos al pago de comisiones, que se corresponden con dos recibos hallados en la carpeta scanner en los que el Sr. Lucio recoge el pago para 'hidrosiembras Ceuta', y además se halló una tabla relativa al Ministerio de Fomento de Ceuta, de la que se desprende un incremento del importe final del contrato.
-los contratos adjudicados por el Ministerio de Fomento en Huelva y Cádiz, con una mecánica muy similar, y constando anotado en la contabilidad B unas salidas de pagos de comisiones a funcionarios.
-los contratos licitados por la Diputación de Jaén por el procedimiento negociado sin publicidad, al que son invitadas las empresas indicadas por la comercial de FITONOVO, Dña. María Teresa, al Sr. Jose Ramón (CONVERSA, SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO, KLEVIN, FIVERDE Y FITONOVO SL).
En concreto, en la licitación de la Obra 12.280.990.0076 denominada 'tratamiento de 17 márgenes en la red viaria provincial en la Diputación Provincial' de 2011 con un presupuesto de 183.635€, fueron invitadas las empresas KLEVIN y CONVERSA SL junto a FITONOVO y adjudicada a esta última (ambas instrumentales de FITONOVO SL).
En los contratos adjudicados para realizar trabajos de control de maleza con herbicidas en la A 32 / N-322 de Córdoba a Valencia, P.K. 109,000 al 246,000 Provincia de Jaén, las sociedades invitadas fueron en todos los casos FITONOVO SL (1341415829), KLEVIN SL (1341465147) y SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO SL (1341737669), resultando siempre adjudicataria la sociedad FITONOVO. Estas tres empresas actuaban en unidad de dirección, pactando las cantidades ofertadas, por lo que se trataba en realidad de una concurrencia ficticia al objeto de plasmar formalmente la petición de tres ofertas supuestamente distintas.
-Contratos adjudicados por ADIF. Se observaron diversas irregularidades en los procedimientos de contratación adjudicados por las Gerencias de ADIF para favorecer la adjudicación de FITONOVO o la ejecución del contrato adjudicado.
En todas las Gerencias se usó el procedimiento restringido, seleccionando a tres empresas vinculadas a FITONOVO, como eran normalmente FIVERDE, KLEVIN y SUMINISTRO AGRICOLAS NARANJO. FIVERDE era una sociedad patrimonial de la familia Luis Pedro, cuyo objeto social no tenía nada que ver con el objeto del contrato, carecía de medios materiales y personales para acometer la ejecución del contrato, por lo que cuando resultaba adjudicataria era FITONOVO quien ejecutaba realmente el contrato. KLEVIN reunía las mismas circunstancias, poniéndose de manifiesto en los contratos de la Gerencia de Córdoba que la subcontratada era FITONOVO y quien ejecutaba el contrato. Lo mismo en relación a SUMINISTROS AGRICOLAS NARANJO, que recibía instrucciones de aquella que era quien realmente ejecutaba.
Lo anterior se produjo en la Gerencia de ADIF Barcelona, que tuvo cinco contratos con FITONOVO, siendo los ofertantes los mismos en todos los casos (FITONOVO SL, KLEVIN y SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO), y el adjudicatario fue siempre FITONOVO SL, ascendiendo su facturación en 2008 ascendió a 108.141,71€.
También en la Gerencia de Córdoba las concurrentes habituales eran siempre SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO SL, FIVERDE SL y KLEVIN junto con FITONOVO SL.
Igualmente, en la Gerencia de Sevilla, las concurrentes habituales en las licitaciones ficticias orquestadas por FITONOVO SL y los funcionarios a los que lograba corromper con sus dádivas pactadas fueron FITONOVO SL, KLEVIN, TA BRENES, FIVERDE y SUMINISTROS AGRÍCOLAS LOS NARANJOS, y como ocurría en tantas ocasiones, dos de ellas no llegaban a presentarse, quedando únicamente FITONOVO SL, KLEVIN y SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO.
En los casos en que se usó el procedimiento de emergencia, no concurrían las razones inaplazables o de interés público que permitían acudir a dicho procedimiento, o faltaban los informes preceptivos, observándose además otras irregularidades como fraccionamiento ilícito de un contrato en varios de importe de 25.000 euros, o acciones de favorecimiento en la ejecución de la adjudicación negociando el pago de un porcentaje del 4% sobre la facturación.
En definitiva, puede concluirse en que dicha actividad ilícita ha atacado los principios inspiradores de la contratación pública como son los de objetividad, imparcialidad y libre concurrencia, que pretenden garantizar que la actuación administrativa sea ajena a intereses particulares, así como el orden socioeconómico, al lesionar los intereses de las empresas que legítimamente pretendían participar en la contratación pública y no han podido, como de los intereses generales, en cuanto estas prácticas han contribuido a detraer recursos de las arcas públicas y de la actividad económica lícita, perjudicando por tanto el crecimiento económico y con ello la actividad económica de la administración y de la sociedad en general.
Son autores del delito de grupo criminal del art. 570 ter 1 c) CP (LO 5/2010) como autores del art. 28.1 CP, los acusados D. Luis Pedro, D. Pablo Jesús y D. Juan Francisco.
El grupo criminal estaba formado, pues, por las personas integrantes de la dirección de FITONOVO. El dueño y quien dirigió la empresa desde su constitución fue el acusado D. Teofilo, siendo el autor del diseño e implantación de la infraestructura comercial y contable creada para obtener adjudicación pública de forma fraudulenta, hasta el 2007 que enfermó, siendo sustituido por su hijo, el acusado D. Luis Pedro, que había ido asumiendo responsabilidades en la empresa como administrador de hechos, asumiendo a partir de 2007 la dirección de la empresa, y continuando con las mismas prácticas delictivas.
Además, integraban la dirección de la empresa y de la trama criminal los empleados acusados, D. Pablo Jesús, que como Director comercial tenía a su cargo a la mayoría de los comerciales de la empresa y la supervisión de la mayor parte de los contratos de la Administración, y D. Juan Francisco, adjunto a la dirección y persona de la máxima confianza de D. Teofilo, era el máximo responsable de la llevanza y control de la caja B donde se anotaban las comisiones ilegales pagadas así como de la coordinación con las empresas factureras para el suministro de dinero negro.
Puede hablarse, por tanto, de la existencia de un grupo criminal, formado por cuatro personas, concertadas para la comisión de sucesivos delitos de cohecho, falsedad documental y fraude a la Administración pública, presentando notas de estabilidad y coordinación con división de funciones muy cercanas a la organización criminal, que, no obstante, no cabe apreciar por respeto al principio acusatorio.
Ahora bien, por aplicación del principio acusatorio sólo pueden ser considerados autores del delito de grupo criminal los Sres. Luis Pedro, Pablo Jesús y Juan Francisco, que han sido los únicos acusados por tal delito, habiendo aceptado los mismos tal calificación en escrito de conformidad suscrito con el Ministerio Fiscal antes del juicio y ratificado a su inicio, adhiriéndose la Abogacía del Estado y las demás acusaciones particulares Campusport SL y Diputación de Sevilla.
El Tribunal acepta ese reconocimiento y asunción de responsabilidades por dichos acusados al considerar que los hechos han quedado acreditados con la prueba practicada. Se observa, no obstante, que D. Teofilo no ha sido acusado como autor del delito de grupo criminal y en el relato de hechos del escrito de conformidad aceptado se le atribuye el papel de jefe de la trama criminal. El respecto al principio acusatorio nos impide rectificar esa calificación jurídica, si no acusa ninguna parte a D. Teofilo de delito de grupo criminal, el Tribunal no puede acusarle por dicho delito, aunque en el relato de hechos probados se declare que era el jefe de la trama criminal.
Son autores del art. 28.1 CP de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390. 1. 2º CP y art. 74 todos del CP los acusados directivos de FITONOVO D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Pablo Jesús y D. Juan Francisco, y los acusados proveedores de facturas falsas a FITONOVO.
Asimi smo, son autores del art. 28.1 CP de dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390. 1. 2º CP y art. 74 todos del CP los acusados D. Carlos Jesús y D. Luis María, a cuyas empresas FITONOVO libraba facturas ficticias.
2.1. El delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor, tanto quien falsifica materialmente, como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( STS núm. 797/2015 de 24 de noviembre , 287/2015, de 19 de mayo ).
Conforme a dicha doctrina, hemos de considerar autores tanto a los autores materiales que libran las facturas falsas como a aquellos que requieren a aquellos su elaboración y se benefician de las mismas.
2.2. Respecto a los directivos de FITONOVO, Teofilo, D. Luis Pedro, D. Pablo Jesús y D. Juan Francisco ha quedado acreditada con su reconocimiento y el resto de la prueba practicada, la creación de una caja B en la empresa FITONOVO, como parte de la estrategia empresarial y contable ilícita ya descrita, la cual se usaba para distintos fines, como pago de comisiones a funcionarios públicos, pago de salarios en B a los trabajadores, ampliaciones de capital o adquisición de bienes inmuebles.
Esta caja B se nutría con facturas ficticias de empresarios amigos que colaboraban con la dirección de FITONOVO para proveerles de dinero B, mediante la devolución de la base imponible (o el acuerdo a que llegasen), quedándose con el IVA para regularizar su situación con Hacienda.
Todos ellos como integrantes de la dirección de la empresa diseñaron y participaron de esta operativa contable, si bien ha de destacarse en cuanto a esta tarea concreta y en atención al reparto de funciones establecido al acusado Sr. Juan Francisco.
El referido acusado ejercía de adjunto a la dirección y persona de total confianza del acusado D. Teofilo. Tenía la máxima responsabilidad y control detallado de la caja B en la que se adeudaban las supuestas comisiones ilegales, y era una pieza fundamental en el funcionamiento de este artificio contable para la generación de dinero negro de la empresa, llevando la coordinación con las empresas 'factureras'.
Además, se hacía cargo de la entrada del dinero cuando recibía instrucciones al respecto de la dirección de la empresa, contribuyendo a la materialización de las mencionadas comisiones ilegales, llevando un control exhaustivo de los mismos.
Entre sus tareas estaba la contabilización de facturas B, la realización de las liquidaciones de IVA de proveedores de facturas, la preparación y control de los recibos y pagos mensuales de salarios B (personas determinadas) y el pago de comisiones. Suyo es el mérito del diseño e implementación de un sistema de gestión y control de la contabilidad B de la empresa absolutamente minucioso y exhaustivo.
En definitiva, estaba detrás de todas y cada una de las operaciones descritas en los escritos de acusación presentados en las piezas separadas, en cuanto él diseñaba en cada caso la metodología a aplicar: reclamaba las facturas falsas de los proveedores; gestionaba los pagos a éstos; reclamaba, gestionaba, registraba, anotaba y contabilizaba las facturas; exigía enérgica y puntillosamente a todos y cada uno de los integrantes de la trama (directivos incluidos), que firmaran los recibos de reintegro en efectivo; coordinaba también, en relación con las autoridades y funcionarios corruptos, tanto los pagos en efectivo (en sobres, cajas de zapatos o bolsas), como las compras de objetos y efectos que los funcionarios públicos exigían (desde yeguas, coches, efectos informáticos, cámaras de video, portátiles, cámaras o fincas, hasta simples conectores informáticos), guardando cada factura y ticket en relación con el correspondiente asiento contable y recibo.
2.3. Asimismo, son autores del mismo los acusados proveedores de facturas falsas por servicios inexistentes o facturas infladas realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO, siguiendo en todo ello las órdenes de D. Juan Francisco, los siguientes:
-D. Raimundo, como propietario de la entidad CARPINTERÍA LOS MERINALES, realizó durante la larga relación que le unía con FITONOVO SL, iniciada aproximadamente en el año 2000, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas' realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO.
Tales hechos resultan acreditados por el reconocimiento del acusado y la documentación intervenida, entre otros, con el recibo de fecha 27.01.2010 suscrito por el Sr. Raimundo en el que el Sr. Juan Francisco le liquidaba tan sólo el importe de IVA correspondiente a las facturas 14, 16, 17, 18, 19, 21 y 24 ascendente a 2.367,86 €. También el recibo de fecha 06.11.2009, en que le liquidaba 992€, importe del IVA correspondiente a las facturas 2, 4 y 6 de dicho año, ordenándose el ingreso de la base imponible en la caja B de FITONOVO. En el mismo sentido el recibo de 16.01.2009, correspondiente a las facturas 2, 6, 48, 49 y 51, en el que el importe a entregar a CARPINTERÍA LOS MERINALES por FITONOVO SL, era de 1.119,85€ por diferentes facturas de 2009, ingresándose en la caja B la base imponible.
El Informe de la UCO de análisis sobre el funcionamiento de la caja B en relación con distintos proveedores de FITONOVO SL, número 326/2017, de 28.06.2017, contiene las anotaciones de la CAJA B en relación con este proveedor.
El destino del dinero ingresado en la Caja B iba a parar al pago de sueldos en B y al pago del funcionario de la Junta de Extremadura Sr. Julián, quien ha sido condenado ya por estos hechos en la Pieza Insulares.
En cuanto al proveedor, constan las facturas de la empresa, los cálculos de los IVAs a devolver, e incluso los recibos firmados por el Sr. Raimundo admitiendo el pago por importes pendientes, al que está adjunta la tabla comprensiva de la liquidación de facturas, bases imponibles e IVAs.
-D. Jose María, como representante legal de la entidad CARRIÓN FORESTAL, contribuyó con las facturas falsas emitidas al pago de dádivas al Sr. Apolonio, Jefe del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, por su actuación de favorecimiento a la ejecución del contrato realizado por FITONOVO y CARRIÓN FORESTAL, en relación a la obra 'redacción, proyecto y dirección de obra-mejoras selvícolas del Parque de La Corchuela'.
FITONOVO abonó al Sr. Apolonio 4.920€ y CARRION FORESTAL la misma cantidad, según resulta del asiento contable y del correspondiente recibo de la caja B de FITONOVO SL de fecha 26.11.2010, lo que ha sido reconocido por el acusado.
-D. Florentino (COMBUSTIBLES EL SALADO SL), como administrador de hecho de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL hasta el 30 de agosto de 2012 realizó durante la larga relación que le unió con FITONOVO, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO.
Según resulta de la documentación incorporada a la caja B (carpeta escáner), y el reconocimiento por el acusado, se pagó a D. Alfredo el importe de 500 € en relación con su gestión para conseguir facturación falsa, en concreto de COMBUSTIBLES EL SALADO SL. Así resulta de la orden de ingreso de 25.10.2010 en el que se ordenaba el pago a COMBUSTIBLES EL SALADO del importe de IVA ascendente a 10.077,24€ de la factura 80001, ordenándose el ingreso de la base imponible de 129.000€. También de la orden de ingreso de 24.11.2010, en el que se ordenaba el pago a COMBUSTIBLES EL SALADO el importe de IVA de 16.428,44 €, ordenándose el ingreso de la base imponible de 15.000€ correspondiente a la factura 10108.
- D. Alejo (COMBUSTIBLES EL SALADO SL), como administrador de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL hasta el 30 de agosto de 2012, es partícipe de la misma conducta del administrador de hecho, Sr. Luis Angel, lo que ha reconocido.
-D. Cesareo (FRANCISCO GUARNIDO SL), como administrador de la empresa que lleva su nombre y posteriormente de GUADALQUIVIR 2005, realizó durante la larga relación que le unió con FITONOVO, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas' realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO.
Ello resulta de los recibos incautados en FITONOVO, y ha sido reconocido por el acusado. Así, en base al recibo de 20.10.2004, correspondiente al tercer trimestre de dicho año, en el que se decía recibir por D. Cesareo la suma de1.557, 60€, por las facturas 11/04, 2/04, 3/04, 4/04 y 5/04, correspondiente a la suma de los importes de IVA de dichas facturas. Asimismo del recibo de fecha 18.10.2005, por importe de 9.699,36€, importe de IVA correspondiente a las facturas A/4, A/5, A/6, todas ellas de octubre de 2005. También se intervino entre la documentación examinada el recibo de fecha 20.01.2010, en la que figuraba en concepto de pago de la factura NUM122, el cheque del Banco de Santander por importe de 13.629€, correspondientes al importe de IVA de dicha factura. Y finalmente el recibo de 24.01.2011, por importe de 2.079€, correspondiente a la factura NUM123, de fecha 29.10.2010 concretado dicho importe también en la cuantía de IVA.
-D. Humberto ( Humberto), como dueño de la empresa que lleva su mismo nombre, dedicada a fontanería y gas, realizó a FITONOVO entre noviembre y diciembre de 2008 y asimismo en el mes de noviembre de 2010, diez facturas falsas por servicios inexistentes para poder nutrir la caja B de FITONOVO con la base imponible y poder realizar múltiples pagos de cohecho a funcionarios públicos, y asimismo poderlos dedicar a otras actividades como ampliaciones de capital, y adquisición de activos financieros.
La cantidad facturada ascendió a 14.581,55€, de los cuales FITONOVO SL abonó al Sr. Humberto el importe de IVA correspondiente.
Lo anterior ha quedado acreditado con su reconocimiento de los hechos y la documentación contable de la caja B de la entidad FITONOVO SL que ha sido intervenida, como el documento de ingreso en caja B de 24.01.2006, que reza 'ingresado en Caja B en concepto de pago a Humberto de sus facturas' 19/04 por 536,61€ y 26/04, por 9.437,96€, 'para pago ventas Donato PODIO (trabajos 2005' y resto importe se paga por Caja B.
Otros ingresos en Caja B se correspondieron con pagos realizados en Canarias con cargo a talones al portador. En este caso las facturas del Sr. Humberto fueron las 7/03, 9/03 y 108/03, por importe total de 5.265,00€. O, como ocurrió con las facturas de Humberto número 246/02 y 266/02, por importe total de 15.273,22€. Una vez ingresado su importe en Caja B, su importe fue destinado al pago de salario en B del Sr. Artemio (15.031,24€), con el concepto 'comisiones sobre ventas del 42 trimestre año 2003).
Es decir, la facturación del Sr. Humberto en realidad habría servido para el pago de otros proveedores en Canarias o la parte variable y en B del máximo responsable de la empresa en las Islas, usando como medio de pago talones al portador.
-D. Higinio (TODOGOMA y ARINCA, como administrador de la entidad TODOGOMA Y ARINCA, confeccionó durante la larga relación que le unió con FITONOVO SL, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas' realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO.
Según resulta del Informe de la UCO de análisis sobre el funcionamiento de la caja B en relación con distintos proveedores de FITONOVO SL, número 326/2017, de 28.06.2017, se contienen reveladoras anotaciones de la CAJA B en relación con este proveedor (vid folios 59 y ss. del informe). Así resulta por ejemplo de la factura 30.04.2011 n° 51-257 y de la factura de la misma fecha núm. K1-843, de las que se producía la devolución a FITONOVO SL de la mayor parte del importe de las mismas para ingresarlo en la caja B, dejándole a las empresas del inculpado el importe del IVA y una comisión por el servicio prestado de facturación falsa.
Antes de esta operación ya había habido una amplia relación. Así, el 10.02.2003 se ingresaron en caja B 12.331,30€ por factura 33.472 de TODOGOMA SA. Esta cantidad fue destinada al pago de dividendos al Sr. Nazario. El resto (331,30€), fue a nutrir la caja B. Consta recibo firmado por Nazario el 10.02.2003 por el importe de 12.000,00€ por DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS POR FITONOVO B. Sigue a continuación el recibo de ingreso de esta cantidad en LA CAIXA, a nombre de Dña. Loreto, lo que una vez más acredita la veracidad de todos los apuntes de la contabilidad B.
Poco después, el 11.11.2003 se ingresaron en caja B 22.018,02€ por facturas 20609, 21303 y 22427 de TODOGOMA SA. Esta cantidad fue destinada, junto con otros ingresos de otras facturas, al pago de dividendos al Sr. Teofilo. El resto (10.866,91€), fue a nutrir la caja B. La información consta en el recibo que el Sr. Teofilo firmó el 14.11.2003 por el importe de 55.548,00€ por DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS POR FITONOVO B. Ahí se explica que 'Este importe corresponde al ingreso en caja B del pago de las Facturas 20609, 21303 y 22427/03 de TODOGOMA (22.018.02€), la Factura 109/02 da EUROTRANS (8.732,87€) y la Factura 30/02 do BADASUR CARPINTERÍA METÁLICA (13.930,24 €), la diferencia hasta el importe entregado a Rafael se ha pagado desde CAJA 'B': 10.866,91€'.
Existen también apuntes en la caja B que ponen de manifiesto otras relaciones con esta mercantil, que son reveladoras de nuevo de la sistemática empleada:
Devolución efectivo a FITONOVO SL, de 23.07.2010: Este apunte está unido al ejemplar de la factura de TODO GOMA de 26.06.2010, número KO 1393, por importe de 28.108,37€, en que consta manuscrito 'ingresado caja B 23.07.2010'.
Devolución efectivo a FITONOVO SL, de 02.11.2011. Este apunte está unido al ejemplar de la factura de TODO GOMA de 26.06.2010, número KO 1393, por importe de 28.108,37€, en que consta manuscrito 'ingresado caja B 23.07.2010'.
-D. Lorenzo (TRANSPORTES Lorenzo), como propietario de la entidad Transportes Lorenzo, realizó durante la larga relación que le unió con FITONOVO SL, iniciada aproximadamente en el año 2000, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas' realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO SL.
Ello resulta del documento intervenido de 20.07.2010, en el que recibió de FITONOVO SL, en concepto de liquidación de algunas de las facturas, como la 34, 41 y 57 de dicho año, la cantidad de 1.705,20€ correspondientes al importe de IVA menos el importe de IRPF. Igualmente se pone de manifiesto lo anterior en el documento de 18.10.2010, en el que recibió de FITONOVO SL el importe de IVA de las facturas 69, 78 y 85 de dicho año, por importe de 1.209,60€. Del mismo modo en el recibo de fecha 29.04.2010, en el que FITONOVO SL le abonaba en concepto de IVA la suma de 2.130,24€ correspondiente a las facturas 7, 16 y 26 de dicho año. Y finalmente en el ingreso de fecha 27.07.2010 donde figuraba el pago a TRANSPORTES ZARZA MOYANO por el importe del IVA de la factura 57/2010 de 5.060€.
Anteriormente ya constaba también, en relación a este proveedor, cobros de talones al portador en las Islas Canarias, que fueron usados para justificar la facturación emitida. Estos pagos se corresponden con el pago de la parte variable del sueldo del Sr. Artemio. Así, esta persona percibió (y firmó el correspondiente recibo), 12.557,00€, el 13.08.2007, en concepto de 'Comisiones sobre ventas del 2° trimestre año 2007'. El recibo incluía una esclarecedora explicación de la metodología de FITONOVO SL: 'Se pagan en esta fecha mediante talón de BBVA Las Palmas número 271.2 que cobra en efectivo Luis en Las Palma, y que oficialmente corresponde al pago da la Factura número 77/06 de TRANSPORTES RAMÓN ZARZA'. En la contabilidad A figura, en este caso, factura 77/06 de TRANSPORTES RAMÓN ZARZA, por importe de 12.557,00€.
-D. Romualdo (REYES Y DOBLAS SL), como administrador solidario de la entidad REYES Y DOBLAS SL, elaboró durante la larga relación que le unió con FITONOVO SL, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas' realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO SL.
Así resulta un recibo de cantidad de la 'caja B' de FITONOVO SL por importe de 180.000 € firmado por el Sr. Teofilo. Este importe procedía de tres facturas, entre ellas una de REYES Y DOBLAS SL por importe de 64.443,56€.
La contabilidad B no puede ser más explícita sobre esta cuestión. En el Informe de la UCO de análisis sobre el funcionamiento de la caja B en relación con distintos 27 proveedores de FITONOVO SL, número 326/2017, de 28.06.2017, se contienen reveladoras anotaciones de la CAJA B en relación con este proveedor (vid folios 49 y ss. del informe). Así, consta en primer lugar documento de ingreso en la caja B de 64.443,56€, por factura 3384 de REYES Y DOBLAS SL, en fecha 05.05.2004. Se indica que es para: 'pago DISTRIB.DIV. Nazario-60.000€ y RESTO SE INGRESA EN CAJA B'. En segundo lugar consta recibo firmado por Teofilo, de 07.05.2004, de haber recibido en concepto de 'DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS POR FITONOVO B', la cantidad de 60.000€. El propio recibo expresa que esta operación (que es más amplia, porque incluye otros 60.000€ para Luis Pedro y otros tantos para Genoveva), se ha realizado 'con el importe ingresado en Caja B procedente del pago de facturas', entre las que está la factura 3384 de REYES Y DOBLAS por 64.443€. Constan también los documentos bancarios de ingreso de estas cantidades: 60.000€ en CC BANKINTER FIVERDE como aportación de Luis Pedro. 60.000€ en CC BANKINTER FIVERDE como aportación de Luis Pedro. 60.000€ en CC BANKINTER FIVERDE como aportación de Teofilo. Así como que este importe se invierte en: 4. FONDOS CS EQUITY USA de BANKINTER 54.450 USD 5. FONDOS JPMFF PACIFIC de BANKINTER 36.300 USD 6. FONDOS BK ÍNDICE JAPÓN FIM de BANKINTER45.000€ 28 ACCIONES BANCO POPULAR en BANKINTER 60.126,58€
En la caja B se encuentran numerosos ejemplos de la operativa descrita en relación con este proveedor. Así, como otro ejemplo, consta recibo de fecha 11.03.2009 firmado por el Sr. Teofilo, retirando en concepto de DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS otros 60.000€. En este caso el recibo explica que 'este importe fue ingresado en Caja 'B' procedente del pago de la Factura 09.029 de REYES Y DOBLAS SL que se relaciona por importe de 64.983.81 € (B.l.) y sale como distribución de dividendos a Teofilo para futura ampliación de Capital de FIVERDE SL, mediante aportación en nombre de Teofilo (15.000.00€ en BBVA y 15.000,00 € en LA CAIXA, y Genoveva (15.000,00€ en BBVA y 15.000.00€ en LA CAIXA) en las cuentas de FIVERDE SL el 11.03.2009'. El recibo está acompañado de los correspondientes documentos de ingreso bancario correspondiente, lo que es una evidencia más de la absoluta veracidad de todos los apuntes correspondientes a la caja B de FITONOVO SL.
Otro ejemplo significativo se produce en 2010, y está ligado con la comisión ilícita de 130.000€ que se abonaron al Sr. Abel en relación con la ilícita adjudicación de las obras y explotación de las obras del Polideportivo El Calvario, de Algeciras (Cádiz) Consta en este caso factura de REYES Y DOBLAS SL n° 10511, de fecha 15.06.2010, por importe de 52.313,40 € más IVA, además de un conjunto de correos electrónicos relacionados con este pago.
También la compra de la parcela HUERTO ESTEBAN para la empresa FIVERDE SL, por importe de 77.935,56€ procedentes de la caja B, estuvo vinculada con facturas falsas, entre las que se encontraba el pago de la factura 4296/04 a REYES Y DOBLAS por importe de 25.194,25€.
-D. Jose Luis (SUMINISTROS AGRICOLAS, como administrador único y apoderado de la entidad SUMINISTROS AGRICOLAS NARANJO SL, realizó durante la larga relación que le une con FITONOVO SL, facturas falsas por servicios inexistentes o facturas 'infladas' realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO SL.
El Sr. Jose Luis reconoció que FITONOVO realizaba un pago en el banco y que él le devolvía la base imponible, lo que quedaba documentado en algunas ocasiones con recibos que indican el número de factura y la cantidad pagada por SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO a FITONOVO, y que normalmente era el Sr. Juan Francisco la persona encargada de recoger los paquetes con el importe efectivo y en algunas ocasiones venían otros trabajadores de FITONOVO.
Entre ellas, en el documento denominado 'DIARIO FITONOVO' en fecha 05.07.2000 hoja 22, hay una anotación de comisiones al Sr. Apolonio de 400.000 Ptas. el 27.01.2000, y asimismo su correspondiente recibo de haber recogido dicha cantidad, para el pago al Sr. Apolonio de las 400.000 Ptas., el cual es firmado por el imputado Sr. Teofilo en fecha 27.01.2000. Dicha suma se ingresa en la caja B de la contabilidad, concretamente 431.503 Ptas. a través de las facturas falsas relacionadas de la entidad SUMINISTROS NARANJO. Nuevamente en el 'DIARIO FITONOVO', aparece un asiento contable de fecha 24.01.2008 de pago de comisiones al Sr. Apolonio por importe de 2.000€, ingresado en la caja B mediante factura falsa de la entidad SUMINISTROS NARANJO.
Otro ejemplo, ocurre en 2003, en que consta recibo de retirada de efectivo para abonar al Sr. Jeronimo de ADIF una comisión de 9.000€, y para generarlos, se contabilizan 4 facturas falsas de SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO por importe de 9.477,01€, indicándose que se destinan 9.000€ al pago de la comisión del Sr. Jeronimo y 477,01€ a ingresarlo en la caja B. O en 2007, en que consta recibo de retirada de efectivo para abonar al Sr. Jeronimo comisión de 12.000€, y para generarlos, se contabilizan hasta 8 facturas falsas de SUMINISTROS AGRÍCOLAS NARANJO por importe de 12.296,47€, indicándose que se destinan 12.000€ al pago de la comisión de G Jeronimo y 296,47€ a ingresarlo en la caja B.
Adicionalmente, NARANJO NARANJO contrató a D. Porfirio desde el 01.10.2011 hasta el 03.10.2012, abonándole un total de 9.893,46€. El contrato era simulado y no se tradujo en una relación laboral o de servicios real entre la mercantil y D. Porfirio. Estas cantidades no fueron sufragadas por esta mercantil, sino por FITONOVO SL, tal y como consta en su propio control contable. Los pagos realizados por SUMINISTROS NARANJO SL, en concepto de nómina, fueron sufragados por FITONOVO SL desde su caja B, y fueron justificados, al menos en algunos casos, mediante facturación falsa emitida ex profeso por SUMINISTROS NARANJO SL. La intermediación de la mercantil SUMINISTROS NARANJO SL tenía por único objeto ocultar la relación directa de FITONOVO SL con las percepciones dinerarias a recibir por el hijo del Sr. Millán.
2.4. Son autores ( art. 28.1) asimismo de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particulares del art. 392 en relación con el art. 390.1.1ª y 74 del Código Penal, en la redacción de 1995, los acusados D. Carlos Jesús, gerente de API y apoderado de IMESAPI, y D. Luis María, de SEÑALIZACIONES VILLAR SA.
FITON OVO emitió a requerimiento de dichos acusados facturas ficticias, que no respondían a servicios o prestaciones reales, con el fin de generar dinero B a dichas empresas.
Confo rme a la operativa que ha quedado acreditada, FITONOVO, en el marco de la subcontratación de ciertos trabajos relacionados con los contratos de conservación de carreteras adjudicados a API, IMESAPI y SEÑALIZACIONES VILLAR, emitía a favor de dichas empresas facturas con trabajos no reales o con precios inflados, y antes de su cobro, FITONOVO procedía a devolver con dinero de la caja B el importe de la totalidad o una parte de la factura, una vez restada la comisión pactada, de 12, 20 ó 33%.
En concreto, ha quedado acreditado que fueron ficticias las facturas emitidas por FITONOVO a API CONSERVACION de fechas 7 de abril de 2003, 12 de diciembre de 2005 y 30 de junio de 2009, las emitidas por FITONOVO a IMESAPI de 23 de septiembre de 2010 y 14 de diciembre de 2010, y las emitidas por FITONOVO a SEÑALIZACIONES VILLAR de 25 de noviembre de 2008, de 28 de enero de 2009, 3 de marzo de 2009, de 19 de octubre de 2009, de fecha 8 de junio de 2010 por importe de 13.824,30 euros, de 8 de junio de 2010 por importe de 32.480 euros, y de 14 de octubre de 2010, al recoger unas mediciones de los trabajos realizados de segado de hierba, tratamiento con herbicidas o poda muy superiores a lo incluido en las relaciones valoradas del sector de conservación correspondiente, o por conceptos imposibles, por no ser la época en que se hacían tales trabajos o no existir fincas de tales dimensiones.
Aun cuando los responsables de las empresas API, IMESAPI y SEÑALIZACIONES VILLAR no fueron los autores materiales de dichas facturas, sí fueron confeccionadas por FITONOVO a su instancia, con instrucciones de los conceptos e importes que debían contener, y en definitiva beneficiarios de las mismas, al ser un medio para obtener dinero en metálico tipo B mediante la devolución de su importe (total o parcial) por FITONOVO, una vez restada la comisión.
3.1. D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús
Son autores penalmente responsables ( art. 28.1) de tres delitos continuados de cohecho activo cometidos por particular del art. 423.2 CP en relación con las modalidades de los arts. 420 -acto injusto-, 425 -recompensa por acto propio de su cargo- y 426 -en consideración a su función- y 74 del Código penal.
D. Teofilo Ha quedado acreditado que como dueño y presidente la mayor parte de la vida societaria de FITONOVO creó y diseñó una operativa comercial y contable para conseguir adjudicación de contratos públicos de manera irregular y/o facilitar la ejecución de los mismos en beneficio de dicha empresa. Asimismo, llevaba a cabo la dirección, gestión y manejo de la caja B creada en la empresa, que se nutría con facturas falsas de empresarios amigos y se destinaba a distintos fines, entre ellos, el pago de comisiones ilícitas a numerosos funcionarios públicos de distintas Administraciones de todo el territorio nacional.
Daba las instrucciones generales sobre en qué procedimientos y a qué funcionario había que pagar y cuánto, y órdenes particulares a los comerciales que tomaron parte directa en cada una de las operaciones, según los territorios en que ejercían sus responsabilidades comerciales, por lo que el alcanza la responsabilidad de todos los pagos de comisiones realizados por FITONOVO a funcionarios públicos, en sus tres modalidades.
Aun cuando en determinados casos, mantuvo relaciones directas con la autoridad o funcionario corrupto, bien por razón de su conocimiento personal, bien por razón de la jerarquía del funcionario, interviniendo en pagos concretos de dádivas, como fueron:
* En consideración a su condición de funcionario público ( art. 426 CP):
-pago a D. Segismundo de 1.385 € en el año 2007, lo que está prescrito (2.1.1 hechos probados)
-pago al Ingeniero de Obra Civil D. Norberto la suma de 25.400€ desde 2008 a 2010, lo que está prescrito (2.1.7)
-pago a D. Jose Ramón, Jefe del Servicio de Infraestructuras de la Diputación de Jaén, por importe de 2.609,92 euros en dinero, artículos de informática y otros dispositivos y regalos, lo que está prescrito (2.1.8, 9 y 10)
-pago a D. Ángel, Jefe de la Sección de Conservación de Carreteras de la Diputación de Córdoba, entre diciembre de 2006 y 2009 diversos regalos por valor de 2.984,846 euros, lo que está prescrito (2.1.11)
-pago a D. Fernando, Jefe de Sección de Conservación y Mantenimiento del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, desde el año 2000 a 2012 de una suma de 90.763 euros (2.1.14)
-pago a D. Casiano, funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, desde el 2002 al 2011 por importe de 129.655,58€, lo que está prescrito (2.1.15)
-pago a D. Carlos Daniel, Jefe de negociado en la Gerencia Municipal de Urbanismo, de un importe de 3.000 euros el 31.12.2004, lo que está prescrito (2.1.19)
-pago al empleado de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Obras Públicas, D. Jose Ángel, la suma de 2.860€ entre 2003 y 2007, lo que está prescrito (2.1.24)
-pago al funcionario D. Juan Luis, Secretario General de la Agencia Andaluza del Agua (desde el 01.04.2005 a 1.05.2011) la suma de 20.000€ entre 2010 y mayo 2011, lo que está prescrito (2.1.25)
-pago entre 2002 y 2006 a D. Conrado, funcionario de la Junta de Andalucía, Consejería de Obras Públicas, por importe de 15.121 euros, lo que está prescrito
*Como recompensa por actos propios de su cargo ( art. 425 CP):
-el pago de dádivas a D. Juan María, Ingeniero Técnico de Obras Públicas de la Unidad de Carreteras del Ministerio de Fomento en Huelva, por importe de 67.336,89 euros, lo que está prescrito (2.1.3)
-pagos de dádivas al D. Argimiro, Técnico superior de personal laboral, de la Unidad de Carreteras de Huelva, Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Occidental, por importe de 5.800€, lo que está prescrito (2.1.4).
-pagos al Ingeniero Jefe del Servicio de Carreteras y Movilidad de la Diputación de Sevilla, D. Jesús Manuel la suma de 111.822 euros desde el año 2000 al 2011 (2.1.5)
-pago de dádivas al Ingeniero Jefe del Servicio de Infraestructura municipal de la Diputación de Sevilla D. Joaquín desde el año 2003 al 2009 por importe de 17.221C, y el IVA de dos vehículos (2.281 y 1.873), lo que está prescrito (2.1.6)
Ha quedado acreditado que comenzó a tomar decisiones en la empresa en el año 2007, asumiendo la dirección exclusiva de la misma en el año 2011 (fue nombrado administrador único el 20 de abril de 2011).
Conocía y participaba en las conductas descritas en los hechos probados como miembro de hecho de la dirección de la empresa, y una vez que asumió la presidencia de la sociedad continuó con las prácticas irregulares establecidas por su antecesor como estrategia de la empresa en materia de obtención fraudulenta de contratación pública y pago de sobornos a funcionarios con dinero de la caja B.
Como directivo, participó en todas y cada una de las actuaciones descritas en cada una de las piezas separadas, dando en dicho período las directrices generales y las órdenes particulares a los comerciales que tomaron parte directa en cada una de las operaciones, según los territorios en que ejercían sus responsabilidades comerciales, sin perjuicio de que, en determinados casos, algunos de ellos mantuvieran las relaciones directas con la autoridad o funcionario corrupto, bien por razón de su conocimiento personal, bien por razón de la jerarquía del funcionario.
En cuanto al pago de comisiones, era conocedor y partícipe en el pago de dádivas a diversos funcionarios públicos, en consideración a su función, en recompensa por haber favorecido a FITONOVO en la adjudicación o en la ejecución o por realizar algún acto injusto en relación a la adjudicación de un contrato o a su ejecución.
En concreto, él participó en las entregas de dádivas a los siguientes funcionarios:
-Pago de 20.000 euros en 2011 al Jefe de Planeamiento de la Demarcación de carreteras de Andalucía Occidental, D. Baltasar, a través del Sr. Pablo Jesús y su comercial Sr. Lucio, por facilitar la ejecución de una obra de estabilización de un talud en Ceuta (2.1.2.)
-Pago de 111.822 euros entre los años 2000 a 2011 al Ingeniero de la Diputación de Sevilla Sr. Jesús Manuel, como recompensa por favorecer a FITONOVO en la ejecución de los contratos (2.1.5)
-Pago de 38.929,62 euros al Concejal de Deportes del Ayuntamiento de La Carolina Sr. Javier, en compensación por la adjudicación de contratos públicos a favor de FITONOVO (2.1.12)
-Pago de 279.360 euros entre 2010 y 2011 al Delegado de Construcción y Urbanismo y posterior alcalde de Algeciras, Sr. Abel, por la adjudicación a FITONOVO del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el polideportivo El Calvario de Algeciras (2.1.13)
-Pago 90.763 euros entre el año 2000 y 2012 al Sr. Apolonio, Jefe de Sección de Conservación y Mantenimiento del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, al haber resultado FITONOVO favorecida en la adjudicación de diversos contratos por su intermediación (2.1.14)
-Pago de 155.000€ a la formación IZQUIERDA UNIDA, mediante dos pagos de 70.000€ el 30.03.2010 y de 85.000€ el 18.02.2011 por la adjudicación a FITONOVO SL de once expedientes para la instalación de césped artificial en campos de fútbol de Sevilla (2.1.18)
Ha quedado acreditado que era el Director Comercial de la entidad FITONOVO y responsable de una de las líneas de negocio de la empresa (control de vegetación y taludes), teniendo a su cargo a la mayor parte de los comerciales, y buena parte de los contratos de la Administración estaban bajo su supervisión directa.
Su capacidad de decisión era máxima, tenía el poder de decisión y vía libre para pagar las comisiones que precisara para sacar los contratos adelante. Llevaba la dirección de todas las redes de comerciales, y tenía total libertad para decidir la entrega de cualquier prebenda que tuviera que ver con el ámbito de responsabilidad de aquel.
El acusado D. Pablo Jesús realizó múltiples retiradas de dinero en efectivo de la Caja B para el pago a autoridades y funcionarios, e impartió continuamente instrucciones a los comerciales a su cargo a los mismos fines, todo ello con la finalidad de conseguir ilícitamente contratos públicos. Participó de modo necesario, como directivo, en todas y cada una de las actuaciones que han sido descritas en cada una de las piezas separadas, dando las directrices generales y las órdenes particulares a los comerciales que tomaron parte directa en cada una de las operaciones, según los territorios en que ejercían sus responsabilidades comerciales.
Ello sin perjuicio de que, en determinados casos, algunos de ellos mantuvieran las relaciones directas con la autoridad o funcionario corrupto, bien por razón de su conocimiento personal, bien por razón de la jerarquía del funcionario.
Su responsabilidad se extiende, pues, a cada uno de los pagos de comisiones ilícitas descritas en los hechos probados, si bien él realizó concretamente los siguientes hechos, según resulta de los asientos de la caja B, recibos de retirada de efectivo y facturas con anotaciones manuscritas indicativas del destino:
- pagó 1.385€ de comisión al funcionario del Ministerio de Fomento en Cádiz, Sr. Segismundo, por favorecer éste a FITONOVO SL en la adjudicación o en la ausencia de supervisión en la ejecución de los contratos, concretamente 810 euros el 19.01.2007 y 575 euros el 14.12.2007, coincidiendo con un incremento de la facturación de FITONOVO SL con ese organismo.
- pagó, a través del empleado a sus órdenes D. Eulalio, responsable técnico de control de vegetación de FITONOVO SL, al funcionario técnico superior de personal laboral del Ministerio de Fomento en Huelva, Sr. Argimiro, la cantidad de 5.800€ entre los años 2004 y 2012, todo ello en compensación a la actuación de dicho funcionario en la supervisión de la ejecución de los contratos de FITONOVO SL, provocando un ahorro a la empresa en el coste de ejecución, bien permitiendo la facturación de tramos superiores a los ejecutados o bien permitiendo hacer los trabajos de forma distinta a la contratada en perjuicio de las arcas públicas.
- pagó a través del comercial a su cargo, el acusado Sr. Lucio, en relación con la obra de estabilización de un talud en el PK 1'150 de la N-352 de Ceuta, contrato adjudicado a FITONOVO SL el 21.02.2011 denominado Hidrosiembra Ceuta, al Jefe de Planeamiento de la demarcación de carreteras de Andalucía Occidental del M° de Fomento, Sr. Baltasar, de la suma de 20.000 euros en 2011, por facilitar la ejecución del contrato de FITONOVO SL, incluyendo dicha 'mordida' en el precio total de la obra.
-pagó al funcionario Sr. Juan María, Ingeniero técnico de obras públicas de la Unidad de carreteras del Ministerio de Fomento en Huelva, la cantidad de 67.336,89€ por favorecer a FITONOVO SL en la ejecución de los trabajos adjudicados, bien realizando menos tramos de lo que venía obligada a realizar por contrato, con menos personal o de forma diferente a lo contratado, permitiendo un beneficio (ahorro) a la empresa costeado por las arcas públicas, de donde saldría el importe de su comisión.
-abonó al Sr. Jose Ángel, empleado de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, por facilitar la adjudicación y/o ejecución de los contratos a FITONOVO SL, concretamente 2.860 €entre los años 2003 y 2007 en los siguientes pagos: 60€ el 06.11.2003, 1.500€ el 02.04.2004 y 1.000€ el 27.06.2007.
-Abonó entre 2002 y 2006 a D. Conrado por ejercer su labor de influencia ante la Junta de Andalucía en la Consejería de Obras Públicas, suma de 15.121€ en diferentes pagos.
-pagó junto con el comercial a su cargo, Sr. Lucio, dádivas o regalos al Jefe del Servicio de Carreteras en la Consejería de Fomento de la Junta de Andalucía Sr. Ramón por importe de 20.543,81€, entre 2008 y 2010, por la intervención de dicho funcionario en la adjudicación y/o ejecución de contratos favoreciendo a FITONOVO SL.
- pagó dádivas a través de la comercial en Jaén, la acusada Sra. María Teresa, al funcionario de la Junta de Andalucía Sr. Iván, el 16.06.2006 (por expedientes del 2004 y 2005) de 1.000€, y el 20.04.2009 de 150€ incrementados en una factura, así como regalos por importe de 852,28€ entre 2005 y 2008.
-pagó comisiones a través de su comercial en Extremadura Sr. Gonzalo, al Jefe de Sección de Conservación y Explotación de Carreteras de la Junta de Extremadura Sr. Samuel, para la adjudicación de contratos y facturación superior a lo ejecutado por parte de FITONOVO SL, por importe de 66.050€. entre el 01.02.2006 al 31.01.2012, pagos que se corresponderían con el notable incremento de la facturación desde el 2006 de FITONOVO SL a la Junta de Extremadura.
-Igualmente realizó retiradas en efectivo de la denominada caja B de la sociedad FITONOVO, SL, para pago a distintos funcionarios de la empresa pública ADIF. Así:
Al funcionario Sr. Faustino, directivo de la empresa pública ADIF Sevilla, por un importe total de 418.191€ entre los años 2000 a 2011.
Al Sr. Eduardo, directivo de la empresa pública ADIF Córdoba por importe total de 1.004.624€ entre los años 2003 a 2012.
Al Sr. Maximino, Mando intermedio de ADIF Córdoba, por las mismas razones le pagó en 2007 y de 2009 - 2012 en concepto de dádivas la suma de 22.904,20€.
Al Sr. Luis Pablo de ADIF Jaén (Linares Baeza) por los mismos conceptos, pago en concepto de comisión por facilitar los trabajos y el beneficio de FITONOVO SL entre 2.003 y 2.004, 15.350€.
Al Sr. Amador de ADIF Jaén, por iguales conceptos, pago de comisiones entre 2.008 y 2.009 de 3.095,98 €.
A D. Adrian, Técnico de Infraestructuras y vías de ADIF Sevilla, por iguales conceptos se le abonaron comisiones en 2005, 2009 y 2011 por importe de 3.700C.
Al Sr. Jeronimo, Gerente del Área de Mantenimiento de Infraestructuras de Zaragoza, por facilitar la adjudicación y/o ejecución de los contratos a FITONOVO SL, los directivos de la empresa a través del Sr. Pablo Jesús abonaron a Jeronimo entre 2.003 y 2.009, 100.400 euros en concepto de ilícita comisión.
Al Sr. Luis Carlos, Técnico de Infraestructuras y Vías de ADIF Zaragoza, por el mismo concepto entre 2005 y 2007 le abonaron en concepto de dádiva 9.000€.
Al Sr. Juan, Delegado de Mantenimiento de la red convencional (Línea Este) de la dirección ejecutiva de ADIF, los directivos de FITONOVO SL, concretamente el Sr. Pablo Jesús, le abonaron por el mismo objeto en 2007 la suma de 20.000€.
Al Sr. Mauricio de ADIF Barcelona, por facilitar la ejecución de los trabajos de FITONOVO SL y en beneficio de la empresa, le pagaron a través del Sr. Pablo Jesús como compensación 2.500€ en 2.009.
En relación a todos estos pagos, hay que significar que FITONOVO SL tiene una importante facturación con ADIF, destacando la de 2008, que coincide con un macro contrato por la prevención de incendios en líneas convencionales y de alta velocidad.
En muchas de las zonas analizadas, FITONOVO SL pagó tanto al Gerente como al Técnico de Infraestructura, por ejemplo, en las áreas de Córdoba, Sevilla y Zaragoza, para asegurarse tanto la adjudicación de los contratos como la más beneficiosa ejecución.
3.2. D. Jesús
Es autor penalmente responsable de un delito de cohecho del art. 423.2 (atender a peticiones de dádivas) en relación al art. 420 (acto injusto), ambos con arreglo a redacción vigente en el Código Penal de 1995.
El referido acusado ha reconocido, ratificando el escrito de conformidad conjunto firmado por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado el 17 de enero de 2022, presentado al inicio del juicio oral, y además ha resultado acreditado, que como empleado de FITONOVO pagó dádivas a funcionario público en relación al proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el Polideportivo 'El Calvario' de Algeciras a FITONOVO, a través de su sociedad participada BODY FACTORY GESTIÓN SL (cuyas acciones pertenecían el 49% a FITONOVO SL y el 51% a BODY FACTORY FRANQUICIAS).
El referido acusado participó junto a los directivos de FITONOVO, especialmente el Sr. Luis Pedro, en el acuerdo para la ilícita adjudicación y en el pago de comisiones al Delegado de Construcción y Urbanismo y posterior Alcalde Sr. Abel, a quien le fueron entregadas al menos dos comisiones de 130.000C y 18.000€, por medio de un intermediario, el Sr. Calixto, a cambio de la adjudicación del contrato.
FITONOVO entregó en concepto de dádivas 279.360€ entre el 25.06.2.010 y el 15.09.2011, con un primer pago en la primera fecha de 130.000€.
Constan anotados en la contabilidad B los siguientes pagos:
FECHA CUENTA CONCEPTO INGRESOS PAGO
25/06/2010 NUM124 VENTAS C.D. ALG 130.000,00
05/07/2010 NUM125 AAPORTACIONEA ANGEL GARCIA VENTAS C.D. ALG 65.000,00
29/07/2010 NUM124 VENTAS C.D. ALG 18.000,00
05/08/2010 NUM124 VENTAS C.D. ALG 15.000,0
24/11/2010 NUM125 APORTACION ANGEL GARCIA BALCONES 45.000,00
30/11/2010 NUM124 VENTAS C.D. ALG 50.000,00
27/12/2010 NUM124 VENTAS C.D. ALG 19.500,00
24/01/2011 NUM124 DEVOLUCION VENTAS C.D. ALG 7.000,00
21/03/211 NUM124 VENTAS C.D. ALG 6.000,00
11/04/2011 NUM124 VENTAS C.D. ALG 4.000,00
15/09/2011 NUM124 VENTAS C.D. ALG-BF 36.860,0
La entrega de dichas cantidades está corroborada con los correspondientes recibos de entrega de dinero de la Caja B de FITONOVO SL, suscritos la mayoría de ellos por Jesús, concretamente los de 15-09-2011 por el importe de 36.860€; el de 29.07.2010 por importe de 18.000€, el de 30.11.2010 por imparte de 50.000€, el de 27.12.2010 por importe de 19.500€ y una devolución a la caja 8 que se realiza el 24.01.2011 por importe de 7.000 €.
3.3. D. Lucio
Es autor penalmente responsable de un delito continuado de cohecho activo del art. 424, 1 y 3 CP en relación con el art. 422 (en consideración) y 74 CP, redacción tras la LO 5/2010.
El referido acusado ha reconocido, ratificando el escrito de conformidad conjunto firmado por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado el 17 de enero de 2022, presentado al inicio del juicio oral, y además ha resultado acreditado que como comercial de FITONOVO, a las órdenes del Director comercial Sr. Pablo Jesús, ha quedado acreditado que abonó en concepto de dádiva al Jefe de Planeamiento de la demarcación de Carreteras de Andalucía Occidental del Ministerio de Fomento, D. Baltasar, la suma de 20.000€ por facilitar la ejecución del contrato de obra de estabilización de un talud del punto kilométrico 1,150 de la N-352 de Ceuta, contrato adjudicado a FITONOVO SL el 21.02.2011. Un primer pago de 16.500€ se realizó el 15.04.2011 y 3.500€ el 24.01.2011. Dicha comisión iría incluida con la connivencia del funcionario en el precio de la obra, con cargo a las arcas públicas.
Asimismo, por indicación de los directivos de FITONOVO y en particular del Sr. Pablo Jesús, el empleado de FITONOVO D. Lucio abonaron a D. Ramón, Jefe de Servicio de la Sección de Carreteras de la Junta de Andalucía, Consejería de Fomento y vivienda de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial de Huelva, entre el 28.12.2009 y el 27.05.2010, en concepto de dádivas, la suma de 20.543,81€ entre regalos y dinero en efectivo por haber intervenido dicho funcionario en la adjudicación y ejecución de contratos favoreciendo a FITONOVO SL.
Este funcionario asesoró a FITONOVO SL sobre cómo presentar su oferta para quedarse con la subcontrata del contrato de tratamiento de taludes en la provincia de Huelva, adjudicada a la UTE SANDO-CONACON. En dicho correo, el funcionario le dice al Sr. Lucio que incluya en su oferta los gastos de un viaje a Panamá que tenía que hacer el Sr. Ramón y que luego le suba el 20% o lo que considere, que él hablaría con el gerente de la UTE para que el contrato fuera para FITONOVO SL, que hablaría con ésta para que bajara algo el precio debiendo luego FITONOVO SL bajar el 20%. La contratación de FITONOVO SL por parte de la citada
UTE finalmente se produciría en mayo-junio de 2013.
Son cooperadores necesarios del art. 28.1. b) CP de un delito de fraude a la Administración pública del art. 436 CP, los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco, D. Pablo Jesús, D. Lucio, D. Eulalio, conforme a la acusación definitiva de la Abogacía del Estado.
Asimi smo, quedó acreditado que D. Ricardo cometió como cooperador necesario un delito de fraude a la Administración pública, si bien el mismo estaría prescrito.
4.1. En la pieza principal, los acusados por este delito son los particulares interesados, quedando fuera del ámbito de enjuiciamiento los funcionarios públicos con quienes supuestamente se concertaron, acusados en otras piezas del procedimiento.
La ausencia del autor directo del delito de fraude no es óbice al castigo de los cooperadores necesarios, también coautores, si se acredita la realización de actos relevantes y eficaces, indicativos de concierto o uso de artificios, para defraudar a la Administración pública.
La STS 214/2018, de 8 de mayo
Y es que como también señala la STS 3 03/2013, de 26 de marzo , a pesar de que el principio de accesoriedad se ha convertido en uno de los fundamentos del castigo del partícipe, se ha de tener en consideración que este ha de entenderse no por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan, de tal suerte que para que exista accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico, con independencia de que este pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta.
4.2. Como resulta de la valoración de la prueba practicada ha quedado acreditada la actuación de los directivos de FITONOVO (D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Pablo Jesús y D. Juan Francisco) y de los empleados Sres. Lucio y Eulalio, en el concierto con funcionarios públicos de distintas Administraciones públicas para obtener la adjudicación de contratos públicos o una mayor facilidad en su ejecución, siendo colaboradores eficaces los empleados comerciales Sres. Lucio y Eulalio, por el contacto directo que tenían con los funcionarios responsables de la contratación, por lo que hacían de intermediarios trasladando las peticiones u ofrecimientos de dádivas que en algún caso también entregaban. Así como el Sr. Ricardo, que conocía la estrategia de la empresa, constando en correos en los que se habla de pagos vinculados a determinadas obras y él mismo implementó una hoja de ruta.
Todos ellos han reconocido el concierto defraudatorio con funcionarios responsables de la adjudicación y/o control de la ejecución de los contratos en los que han intervenido, cada uno desempeñando la tarea que le era propia y conociendo la de los demás y la estrategia común.
No obstante, a pesar de dicho reconocimiento el Sr. Ricardo mantuvo la prescripción del delito que ha sido declarada en cuestiones previas.
No hemos considerado partícipes del delito a los acusados Sres. Eleuterio y Santiago, al no considerar que haya prueba suficiente de su conocimiento y participación en la estrategia defraudatoria de favorecimiento a la adjudicación y/o en la ejecución de los contratos adjudicados a FITONOVO, por lo que deben ser absueltos de dicho delito.
Proce de, por tanto, la absolución de los acusados D. Ricardo, D. Eleuterio y D. Santiago por este delito.
4.3. Por lo que se refiere a la pieza sexta, la Abogacía del Estado acusó a los particulares Sres. Carlos Jesús y Luis María de concierto de voluntades con el funcionario público, D. Alexander, Director de los contratos de conservación de carreteras adjudicados a las empresas que aquellos representaban (API, IMESAPI y SEÑALIZACIONES VILLAR), en relación a las facturas emitidas por FITONOVO que era subcontratada en determinados trabajos, y que según dicha acusación habrían sido repercutidas a la Administración pública previa connivencia con el funcionario, persona responsable y quien suscribía las relaciones valoradas base de las certificaciones que pagaba la Administración a las contratistas.
Se basa la existencia de ese concierto en el incremento de patrimonio del funcionario, y en las relaciones valoradas supuestamente infladas con facturas ficticias, sin embargo, como hemos razonado en el fundamento de la valoración de la prueba, no puede concluirse que el importe de las facturas ficticias emitidas por FITONOVO como medio de generar dinero B a los Sres. Carlos Jesús y Luis María, hubiesen sido incluidas por el funcionario responsable de los contratos, D. Alexander, en las relaciones valoradas certificadas y pagadas por la Administración pública, ni que el dinero B percibido por aquellos, equivalente al importe total o parcial de dichas facturas, fuese destinado al pago de comisiones a este funcionario público.
Por tanto, deben ser absueltos los tres acusados en la pieza sexta del delito de fraude a la Administración pública.
Se solicita por el Ministerio Fiscal su apreciación para todos los acusados que han reconocido los hechos, ratificando el escrito de conformidad conjunta firmado con sus defensas, a lo que se adhieren la Abogacía del Estado, y las acusaciones particulares Campusport SL y Diputación de Sevilla.
1.1. Como señala la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, STS 338/2020 de 19 de junio : 'El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de Códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.
No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio (RJ 2002, 6613
Desde esta doctrina, la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19 de octubre (RJ 2000
La doctrina expresada a través de distintas sentencias, exige el cumplimiento de una serie de requisitos para aplicar esta atenuante, como son que (i) la confesión sea real y sincera; que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. (ii) El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito. (iii) Respecto a la atenuante de confesión tardía, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.
Así lo señalan, entre otras, la STS de 29 de octubre de 2009 , que señala: 'Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación'.
1.2. Concurre la referida atenuante analógica simple de confesión tardía en los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco, D. Pablo Jesús, D. Jesús y D. Lucio.
Dichos acusados han colaborado de forma especialmente relevante en base a la trascendencia de los datos aportados para el esclarecimiento de los hechos, pues no sólo han reconocido los hechos que conforman la acusación pública, en el escrito que suscribieron con el Ministerio Fiscal antes del juicio y que ratificaron en el mismo, sino que todos ellos prestaron declararon ante la Ilma. Magistrada instructora y dieron datos y detalles incriminatorios, incluso sobre hechos desconocidos por la Guardia Civil (UCO como unidad encargada de la investigación) como consta en la declaración en fase instructora de los acusados D. Teofilo, D. Juan Francisco y D. Luis Pedro, en la que desde el inicio admitieron la realización de una actividad destinada a favorecer la adjudicación de contratación pública mediante el pago de dinero o atenciones, dando detalles de algunos pagos o contratos que no eran conocidos por los investigadores.
Por ello, en atención a la propia utilidad de sus declaraciones para facilitar la propia investigación desde su inicio, debe apreciarse dicha atenuante analógica simple.
1.3. Asimismo, ha de apreciarse la atenuante analógica simple de confesión tardía a los acusados D. Raimundo, D. Jose María, D. Luis Angel, D. Alejo, D. Cesareo, D. Humberto, D. Higinio, D. Lorenzo, D. Romualdo y D. Jose Luis.
Dichos acusados no sólo manifestaron su reconocimiento de los hechos relativos a la falsedad de las facturas en escrito de conformidad suscrito con el Ministerio Fiscal antes del juicio oral, que ratificaron en el mismo, sino que ya desde el inicio de la investigación contribuyeron con datos relevantes a su esclarecimiento, por lo que no cabe duda de la utilidad de su declaración para facilitar la investigación desde su inicio.
1.4. Ha de apreciarse, por último, para el acusado D. Luis María, por su reconocimiento de los hechos antes del juicio oral, aportando datos relevantes para la investigación, siendo extensivo al mismo lo expuesto con anterioridad.
Se solicita por el Ministerio Fiscal la aplicación a todos los acusados de la atenuante de dilaciones indebidas, a lo que se adhieren la Abogacía del Estado y las acusaciones particulares Campusport SL y Diputación de Sevilla.
2.1. Las dilaciones indebidas están recogidas como atenuante en el art. 21.6ª del Código Penal en los siguientes términos: '
Como recuerda la STS 402/2019, de 12 de septiembre
En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.
En la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga
También tiene establecido la Sala Segunda que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).
La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).
Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).
Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard
Por lo que se refiere a otras Piezas de este procedimiento, dicha circunstancia ha sido ya reconocida en la sentencia nº 15/2020, de 12 de noviembre de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que tuvo por objeto el enjuiciamiento de la Pieza Separada 1, en la que se señalaba:
'De lo actuado, se deduce que si bien los hechos tuvieron lugar algunos de ellos en los años 2003 al 2013, la investigación judicial se inició, para todos los hechos, en 2013 y no solamente con respecto a los acusados en esta pieza, sino en relación con un gran número de acusados cuya investigación alcanzó los casi 50 tomos de instrucción, habiéndose tramitado con bastante rapidez durante la propia fase de instrucción hasta que se ralentizó una vez acordada su inhibición a los Juzgados centrales de instrucción en el 2015, donde se formaron las distintas piezas y fueron remitidas a las distintas secciones, sin que por lo que se refiere a la pieza presente haya podido celebrarse el juicio hasta después de un año del reparto como consecuencia de la existencia de otros procedimientos preferentes o ya iniciados.
La consecuencia de lo anterior es que esta última fase de las actuaciones que sólo han dependido del propio tribunal ha dado lugar a la concurrencia de los requisitos esenciales para la aplicación de la atenuante solicitada por algunas defensas.
La aplicación de la indicada atenuante, en el caso de los acusados que no han sido absueltos, da lugar a la imposición de la pena en el mínimo de su mitad inferior (...)'
2.2. En este caso, los hechos sometidos a enjuiciamiento son los relativos a la Pieza Principal y Sexta, habiéndose celebrado el juicio oral los días, 18, 24, 25 y 31 de enero, 1, 14, 15 y 16 de febrero y 1 de marzo de 2022, cobrando aún mayor justificación la apreciación de la referida atenuante.
Si analizamos los principales hitos procesales, podemos ver lo siguiente:
-Por auto de 27 de julio de 2015 se incoaron por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 las diligencias previas 74/2015, como consecuencia de la inhibición acordada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla de sus diligencias previas 4720/2013, (iniciadas el 1 de julio de 2013) por auto de 09/06/2015.
-Mediante auto de 10/11/2016 se acordó la formación de la pieza separada principal, donde tras practicarse las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes, el 17/10/2017 se acordó la transformación en procedimiento abreviado, en el que presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 01/02/2019, se dictó auto de apertura de juicio oral el 15/02/2019 que tras ser notificado a los acusados, motivó la presentación de los respectivos escritos de defensa, elevándose el procedimiento a esta sección por haberlo así dispuesto el Expediente Gubernativo 1/2019 de fecha 21 de noviembre de 2019.
Mediante auto de 31 de julio de 2017 se acordó la formación de la Pieza Separada Sexta, acordándose seguir el procedimiento contra los acusados Sres. Carlos Jesús, Luis María y Alexander por auto de 12 de marzo de 2018. Presentados escritos de acusación por la Abogacía del Estado el 12 de noviembre de 2018 y el Ministerio Fiscal el 8 de febrero de 2019, se dictó auto de apertura de juicio oral de 15 de febrero de 2019, y tras la presentación de los escritos de defensa, se remitieron las actuaciones para su enjuiciamiento el 12 de septiembre de 2019, siendo turnadas a la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional.
-Recibidas las actuaciones en la Sección 1ª, se produjeron diversas incidencias derivadas del reparto de las piezas derivadas del procedimiento por parte del Servicio Común de Registro, Reparto, Digitalización y Archivo de la Audiencia Nacional (S.C.R.R.D.A.), y una vez resueltas se formó el rollo 4/2019, dictándose auto de 11/02/21 en el que se admitieron las pruebas solicitadas por las partes, acordándose pasar las actuaciones a la letrada de la administración de justicia para el señalamiento de las sesiones del juicio oral, lo que se acuerda inicialmente por diligencia de ordenación de fecha 12 de febrero de 2021 señalándose para el inicio de la sesiones los días 2, 3 y 4 de noviembre de 2021, fecha que fueron posteriormente dejadas sin efecto de forma reiterada hasta llegar a la más reciente decisión, de fecha 17 de diciembre de 2021 por la cual se acuerda el inicio de la sesiones del juicio oral a partir del día 18 de enero de 2022.
Han transcurrido desde la apertura de las diligencias previas y hasta la fecha del inicio de las sesiones, ocho años y seis meses. El plazo desde que se dictara el Auto de transformación de procedimiento abreviado hasta el inicio de las sesiones fue de cuatro años y tres meses, y desde el Auto de apertura de Juicio Oral hasta el inicio de las sesiones de dos años y once meses.
Dichas dilaciones no son en modo alguno imputables a ninguno de los acusados, por lo que procede la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP.
3.1. Por el Ministerio Fiscal se solicitó la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP a los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco y D. Pablo Jesús.
La Abogacía del Estado no solicitó su apreciación, y la acusación particular CAMPUSPORT SL se opuso.
3.2. Recuerda la STS 126/2020, de 6 de abril que la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5ª del CP es una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Su actual configuración se ha objetivado al no exigirse que se evidencie un reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento, sino únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.
En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009, de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; y 251/2013, de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001, de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril
Asimismo, señala la STS 540/2013, de 10 de junio
3.3. Los acusados han mantenido una actividad positiva y colaboradora en los procesos judiciales de concurso de acreedores llevados a cabo en las compañías FITONOVO, S.L. y FIVERDE, S.L., quedando constancia de ello en las actuaciones por los informes del administrador concursal. La compañía FIVERDE, S.L., aun no habiendo sido siquiera considerada como responsable civil subsidiaria en este proceso, y disponiendo de unos fondos propios de 2.474.023,52 euros, fue intervenida judicialmente concursada y liquidada procediéndose al pago de la totalidad de las deudas existentes con terceros. En igual sentido con respecto a la entidad FITONOVO, S.L. cuyas cuentas anuales auditadas del ejercicio 2012, arrojaban unos fondos propios de 11.111.056,14 euros.
Los acusados han accedido a la disposición íntegra de las sumas entregadas en su día en concepto de fianza para la reparación del daño, en el caso de D. Luis Pedro, asciende a la suma de 250.000 € (f. 2575) y de 50.000 euros en el caso del acusado Pablo Jesús. Igualmente, y a pesar de que D. Teofilo es jubilado, que D. Luis Pedro está en situación de desempleo, que el Sr. Juan Francisco tiene un salario mensual de 2.100 euros y que el Sr. Pablo Jesús es autónomo y tiene unos ingresos mensuales aproximados de 1.300 euros, se comprometen a satisfacer las siguientes fórmulas de pago: D. Teofilo: 300 € mensuales, D. Luis Pedro: 300 € mensuales, D. Juan Francisco: 400 € mensuales y D. Pablo Jesús: 350 € mensuales.
Tenie ndo en cuenta, por tanto, tanto las cantidades consignadas, la autorización para aplicación de las fianzas al pago de la responsabilidad civil y el compromiso de pagos aplazados mensuales hasta su total satisfacción, procede la apreciación de la atenuante simple de reparación del daño a los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco y D. Pablo Jesús.
1. El delito de grupo criminal tipificado en el art. 570 ter 1 CP, redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, establece una gradación de penas en relación a la gravedad de los delitos a cometer (de mayor a menor gravedad: el apdo. a) los delitos del art. 570 bis apdo. 3, el apdo. b) cualquier otro delito grave y apdo. c) delitos menos graves o perpetración reiterada de delitos leves).
Respecto al apdo. concreto, existe cierta contradicción en escrito de calificación conjunta suscrito entre el Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados, pues se califican por el apdo. c) (delitos menos graves), en la autoría se habla del apdo. b) y en la pena no se menciona apartado pero se dice que viene referida a delito grave, aunque la pena solicitada es la correspondiente a los delitos menos graves.
Por su parte, la Abogacía del Estado en sus conclusiones definitivas califica el delito conforme al apartado c), adhiriéndose a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.
Considera el Tribunal que la calificación correcta es la contenida en el apartado c), que ha sido la realizada por las acusaciones, que prevé la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a).
Son autores de este delito los acusados D. Luis Pedro, D. Juan Francisco y D. Pablo Jesús, y en ellos concurren la atenuante analógica simple de confesión tardía, la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño, por lo que conforme al art. 66.1.2ª CP, procede la rebaja de la pena en uno o dos grados.
En el caso, la actividad delictiva de estos acusados se ha desarrollado a lo largo de quince años y ha afectado a distintas Administraciones públicas del territorio nacional, por lo que se acuerda la rebaja en un solo grado.
El marco legal se sitúa, así, entre un mes y medio y tres meses de prisión, por lo que aun cuando se haya conformado una pena de cuatro meses de prisión, se estima procedente imponer a cada uno de dichos acusados una pena de dos meses de prisión.
2. El delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular del art 392 del CP, en relación al art 390.1.2ª CP y 74 CP, en su redacción de 1995, se castiga con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, que se impondrá en su mitad superior por la continuidad delictiva, por lo que el marco legal va desde un año y nueve meses a tres años de prisión y multa de nueve a doce meses.
-Han sido considerados autores los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Pablo Jesús y D. Juan Francisco, en los que concurren las tres atenuantes antes señaladas, estimándose procedente la rebaja en un grado, de manera que el marco legal va desde los diez meses y quince días a un año y nueve meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días a nueve meses.
Atendiendo al escrito de conformidad suscrito con el Ministerio Fiscal, al que se adhieren las demás partes, se acuerda imponer las penas de diez meses de prisión (aunque sea inferior al mínimo legal) y multa de tres meses con una cuota diaria de diez euros para los tres primeros y las penas de quince meses de prisión y multa de tres meses de multa con una cuota diaria de diez euros para el Sr. Juan Francisco, por ser el contable y la persona que controlaba toda la facturación y la caja B.
-Asimismo, han sido considerados autores los acusados D. Raimundo, D. Jose María, D. Florentino, D. Alejo, D. Cesareo, y D. Humberto, D. Higinio, D. Lorenzo, D. Romualdo y D. Jose Luis, en los que concurren las atenuantes analógica de confesión tardía y de dilaciones indebidas, por lo que conforme al art. 66.1.2ª CP, y en atención a lo solicitado, procede la rebaja de la pena en dos grados, considerando adecuada imponer a cada uno de ellos la pena de ocho meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de diez euros.
-Al acusado D. Carlos Jesús, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil art 392 del CP, en relación al art 390.1.2ª y 74 del CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponerle las penas de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de diez euros.
-Y al acusado D. Luis María, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil art 392 del CP, en relación al art 390.1.2ª del CP, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y dilaciones indebidas, procede imponerle las penas de ocho de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de diez euros.
3. Respecto a los tres delitos continuados de cohecho activo del art. 423.2 CP en relación al art 74 del C.P., en sus tres modalidades del cohecho de 1995, del que son autores los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús, al concurrir las tres atenuantes simples antes señaladas, procediendo la rebaja de la pena en un grado, se acuerda, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, imponer a cada uno las siguientes penas:
3.1. Por un delito continuado de cohecho del art. 423, en relación al art. 420 -acto injusto- la pena de un año y seis meses de prisión a cada uno de los acusados.
3.2. Por un delito continuado de cohecho del art. 423, en relación al art. 425 -recompensa por acto propio de su cargo, la pena de multa del tanto del valor de la dádiva.
Han sido consideradas dádivas en recompensa por acto propio del cargo las cantidades abonadas a funcionarios públicos, reflejadas dentro del apartado 2 de los hechos probados, relativo a las actuaciones no prescritas realizadas en las distintas Administraciones públicas por los acusados, que son las descritas en los subapartados 2.1.4 (111.822 euros) y 2.1.7 (38.929,62 euros), lo que suma 150.751,62 euros.
En consecuencia, se impone la pena de multa de 150.751,62 euros.
No se impone la solicitada de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años, pena imponible únicamente a la autoridad o funcionario público, no al particular. Además, el art. 420 CP se remite expresamente como penas a imponer al particular a las mismas previstas de prisión y multa para el funcionario público, sin mención a la de inhabilitación.
3.3. Por un delito continuado de cohecho del art. 423, en relación al art. 426 -en consideración a su función- la pena de multa dos meses (el margen legal tras la rebaja en un grado es de un mes y quince días a tres meses), con una cuota diaria de diez euros.
4. Respecto al acusado D. Lucio, ha sido considerado autor de un delito continuado de cohecho activo del art. 424, 1 y 3 CP en relación con el art. 422 (en consideración) y 74 CP, redacción tras la LO 5/2010, con la concurrencia de dos atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, por lo que previa rebaja en un grado, se acuerda imponerle, conforme al escrito suscrito de conformidad con el Ministerio Fiscal, las penas de diez meses de prisión e inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de 9 meses.
5. En cuanto al acusado D. Jesús, ha sido considerado autor de un delito de cohecho activo del art. 423.2 CP en relación con el art. 420 CP (acto injusto), redacción de 1995, con la concurrencia de dos atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, por lo que previa rebaja en un grado, se acuerda imponerle, conforme al escrito suscrito de conformidad con el Ministerio Fiscal, las penas de un año y tres meses de prisión y multa de seis meses a razón de diez euros/día.
Aun cuando la pena prevista legalmente es del tanto al triplo del valor de la dádiva, debe respetarse esa pretensión punitiva en congruencia con lo solicitado, sin que pueda imponerse aquella, que al resultar de mayor cuantía, implicaría una infracción del principio acusatorio, doctrina reiterada por nuestro Tribunal Constitucional, entre las sentencia más recientes la 47/2020, de 15 de junio, que recoge la anterior STC 155/2009, de 25 de junio.
6. El delito de fraude a las administraciones públicas del art. 436 CP, en la redacción de LO 5/2010, se castiga con pena de uno a tres años de prisión e inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad social por tiempo de dos a cinco años.
Se solicita por la Abogacía del Estado que se imponga a los acusados considerados cooperadores necesarios del delito de fraude en su redacción de 1995, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de confesión tardía, las siguientes penas:
A los Sres. Teofilo, Luis Pedro, Juan Francisco Y Pablo Jesús, conforme al art. 66.1.2ª CP la pena de seis meses de prisión
A los Sres. Eulalio, Lucio y Ricardo, conforme a los arts. 65.3 y 66.1.2ª CP la pena de tres meses de prisión.
Considera la Sala que la calificación ha de realizarse por el CP tras la reforma de la LO 5/2010 al alcanzar el concierto defraudatorio a fechas posteriores a diciembre de 2010, si bien ello no supone alteración en las penas antes expuestas, al ser la pena de prisión idéntica y no proceder la imposición de la pena de inhabilitación específica por no haberse solicitado por la acusación.
7. Las penas de prisión llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP).
8. En cuanto a las penas de multa, se han establecido multas proporcionales y multas día.
La multa proporcional impuesta por el delito continuado de cohecho en recompensa a acto propio del cargo viene referida al importe de la dádiva entregada, que como hemos señalado fue de 150.751,62 euros.
Para la fijación de cuota diaria de multa en los delitos de falsedad en documento mercantil y de fraude, atendida la situación económica del reo, deducida como establece el art. 50.5 CP, de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.
En este sentido, es doctrina jurisprudencial, contenida entre otros en el ATS 1955/2014, de 20 de noviembre, SSTS 12-2 y 11 ó 23-7-2010 que '...la obligación impuesta a los jueces y tribunales en el art. 50 CP, de fijar la pena de multa en función de la situación económica del reo, no significa que deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada a la multa que haya de imponerse.
En base a dicha doctrina, y teniendo en cuenta los datos relativos a la situación económica actual de los acusados, recogidos en los escritos del Ministerio Fiscal y expuestos por los mismos en el juicio, sin que se haya realizado una investigación patrimonial actualizada, se considera adecuado fijar una cuota de diez euros para todos, al no existir constancia de ingresos o patrimonio que justifiquen mayor cuantía, y dado que se halla cerca del mínimo legal (entre 2 y 400 euros), por lo que no es exigible especial motivación.
Dichas penas de multa llevarán consigo una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (sistema de días multa) y un día de privación de libertad por cada 5.000 euros (multa proporcional), conforme a lo previsto en el art. 53 CP.
1.1.Por la acusación particular CAMPUSPORT SL se solicita que se condene a los acusados D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco, D. Jesús y D. Ricardo a indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil CAMPUSPORT S.L. en la cantidad de 25.416.000 €, cantidad que se cuantifica como perjuicio sufrido por la citada mercantil por la adjudicación fraudulenta del 'contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el Polideportivo 'El Calvario', y que de dicha cantidad responda de manera subsidiaria las mercantiles FITONOVO S.L. S.L. (B41415829) BODY FACTORY FRANQUICIAS S.L.(B81U75723) y BODY FACTORY GESTION S.L.(B85826592).
1.2. Conforme al art. 116.1 del Código Penal, los acusados que resulten condenados penalmente deberán responder civilmente de las consecuencias derivadas de los delitos en los delitos en los que hayan participado si los mismos han producido daños o perjuicios.
Los autores y los cómplices, dispone el apartado segundo, cada uno dentro de su clase serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.
Y el apartado tercero, que la responsabilidad subsidiaria se hará efectiva primero en los bienes de los autores y después en los de los cómplices.
Asimismo, procede la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las personas jurídicas, en este caso, de las sociedades que a continuación diremos, por los delitos cometidos por sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios ( art. 120.4 CP).
1.3. La indemn ización solicitada por CAMPUSPORT SL en concepto de lucro cesante carece de soporte probatorio alguno.
El Letrado de la defensa la solicitó en su escrito de defensa, sin mayor argumentación, y sin proponer prueba al respecto, y mantuvo dicha petición en conclusiones definitivas, aun habiéndose adherido en todo lo demás a las modificaciones respecto a los delitos, autores y penas realizadas por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado.
No se ha practicado, por tanto, prueba alguna en juicio oral acerca de la posible producción de un lucro cesante, que la acusación entiende producido al no haber resultado CAMPUSPORT adjudicataria del contrato referido de Algeciras, ni en su caso, sobre la cuantía del supuesto perjuicio, sin que quepa deducir el mismo de la comisión del delito de fraude, pues una cosa es que haya quedado probado el concierto defraudatorio de los directivos y empleado de FITONOVO con funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras dirigido a favorecer en la adjudicación a FITONOVO junto a la otra empresa BODY FACTORY, que concurría en UTE con aquella, y otra cosa es que de no mediar ese concierto, la adjudicación hubiese sido para CAMPUSPORT, pues para llegar a esa conclusión hubiese sido necesario un examen pericial del expediente de contratación, y en concreto, de todo el proceso de evaluación de las empresas concurrentes y de la valoración de las ofertas técnicas y económicas, que no se ha realizado, o declaraciones de testigos que tuvieran conocimiento de los hechos u otro tipo de prueba, y que ello hubiese sido objeto de debate y contradicción en el juicio oral, pero nada de esto ha tenido lugar, por lo que no cabe deducir el lucro cesante que invoca la sociedad CAMPUSPORT SL únicamente de la comisión del delito de fraude, sin prueba alguna de cargo que lo acredite.
Se ha declarado probado que 'los directivos de FITONOVO SL abonaron al Ingeniero Jefe del Servicio de Carreteras y Movilidad de la Diputación de Sevilla, D. Ezequias, la suma de 111.822 euros en concepto de dádivas o regalos desde el año 2000 al año 2011 por favorecer a FITONOVO SL en la ejecución de los contratos, ya fuera en la realización de menos metros de tratamiento y desbroces o en los distintos medios empleados. Las comisiones abonadas se fueron incrementando incluso desde el año 2004, en el que FITONOVO SL, decide pagar 0,5 pts/m2 de más a Rosendo, esto es, en torno a un 7,5%. De esta forma la cantidad facturada oficialmente, tal y como se recoge anotada en documento de la caja B de FITONOVO SL, sería 155 €/Km en tratamiento y 200 €/Km en desbroce, cuando lo que percibe FITONOVO SL es 144,25 €/Km de tratamiento y 186,31 €/Km de desbroce. La diferencia sería para Rosendo abonada con cargo a las arcas públicas'.
Debe, pues, indemnizarse a la Diputación de Sevilla en el importe de las comisiones ilícitas abonadas por FITONOVO por importe de 111.822 euros, que fueron cargadas a las facturas oficiales cargadas a aquella, debiendo responder de manera conjunta y solidaria los directivos de FITONOVO, Sres. Teofilo, Luis Pedro, Juan Francisco y Pablo Jesús.
Se ha solicitado por parte del Ministerio Fiscal el comiso de los documentos falsificados, de las cantidades entregadas en concepto de dádivas y de los bienes embargados, sin que el resto de las partes hubieran solicitado ni alegado nada al respecto.
Confo rme al art. 127 CP: 'Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito'.
Sobre la naturaleza y alcance del comiso, la STS 134/2017, de 2 de marzo, con cita de otras como las SSTS. 600/2012 de 12.7, y 16/2009 de 21.1, expone que el CP 1995 considera el comiso como una 'consecuencia accesoria' al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP suizo o CP alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de 'consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias'.
Es una consecuencia distinta de la responsabilidad civil 'ex delicto', ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.
Dicha naturaleza jurídica implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97, 17.3.2003), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200, 3.6.2002, 6.9.2002, 12.3.2003, 18.9.2003, 24.6.2005).
La finalidad es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, pudiendo ser objeto de comiso tres categorías de bienes: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.
Se acuerda, por tanto, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso de los documentos falsificados, dádivas entregadas y los bienes embargados, como efectos, medios e instrumentos y ganancias ilícitas derivados de los delitos de grupo criminal, continuados de falsedad documental, continuado de cohecho activo y fraude a la Administración pública.
En concreto, las dádivas entregadas a funcionarios públicos (salvo las correspondientes a hechos prescritos) suman un importe de 2.293.334,78 euros, del que deben responder conjunta y solidariamente los Sres. Teofilo, Luis Pedro, Pablo Jesús Y Juan Francisco.
El acusado D. Jesús responderá de manera conjunta y solidaria con los anteriores del importe de las dádivas entregadas por él en relación al contrato de Algeciras, reflejadas en fundamentos anteriores (el 15-09-2011 por el importe de 36.860€, el 29.07.2010 por importe de 18.000€, el 30.11.2010 por importe de 50.000€, el 27.12.2010 por importe de 19.500€ y una devolución a la caja 8 que se realiza el 24.01.2011 por importe de 7.000 €), que suman 131.600 euros.
El acusado D. Lucio, responderá con los directivos de FITONOVO, de las cantidades entregadas por él, en concreto, 20.000 euros al Sr. Baltasar y 20.543,81 euros al Sr. Ramón, en total, 40.543,81 euros.
Conforme al art. 127 octies CP tales cantidades se adjudicarán al Estado.
1. Condena en costas a los acusados condenados y prorrateo
Con base en los art. 240.1. 2ª LECr. y 123 CP las costas procesales se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito.
En consecuencia, se condena a los acusados responsables penalmente al pago proporcional de las costas procesales, que será distribuida entre ellos con arreglo a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (STS núm. 459/2019, de 14 de octubre
Así, atendiendo a las acusaciones provisionales, han sido ochenta y ocho los delitos por los que se ha formulado acusación en las piezas principal y sexta contra distintos acusados (delito de organización/grupo criminal contra doce acusados, delito de blanqueo contra cinco acusados, delito de prevaricación continuada contra once acusados, delitos continuados de falsedad en documento mercantil por particular contra veintidós acusados, delitos continuados de cohecho cometido por particular contra doce acusados, y delitos de fraude a la Administración pública contra quince acusados).
De las acusaciones provisionales, en cuestiones previas y más tarde en conclusiones definitivas se retiró la acusación por los delitos y contra los acusados que se hacen constar en el fundamento primero, dictándose finalmente sentencia condenatoria por un delito de grupo criminal contra tres acusados, por tres delitos continuados de falsedad en documento mercantil por particular contra dieciséis acusados, por tres delitos continuados de cohecho cometido por particular contra ocho acusados, y un delito de fraude a la Administración pública contra seis acusados).
Por lo tanto, de las 88 cuotas de delito/hechos punibles objeto de acusación, 55/88 partes de las costas deben ser declaradas de oficio, y de las 33/88 restantes, se acuerda imponer a D. Teofilo 4/88, a D. Teofilo 4/88, al Sr. Pablo Jesús 5/88, al Sr. Juan Francisco 5/88, a los Sres. Raimundo, Jose María, Luis Angel, Alejo, Cesareo, Humberto, Pedro Francisco, Lorenzo, Romualdo, y Jose Luis 1/88 a cada uno, al Sr. Jesús 1/88, al Sr. Lucio 2/88, al SR. Carlos Jesús 1/88 y al Sr. Luis María 1/88.
Confo rme a doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras, en la STS de 10-3-2015 : ' Esta Sala ha indicado (Cfr. STS 774/2012, de 25 de octubre , STS 1033/2013, de 26 de diciembre ) que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre ).
Asimi smo, la más reciente STS 619/2021, de 9 de julio recuerda que 'el criterio de esta Sala es constante al establecer que la regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, de modo que se ponga en evidencia que esas peticiones fueron inviables, extrañas o perturbadoras, de modo que sólo es necesaria una motivación expresa precisamente cuando la decisión suponga apartarse de la regla general y se decida no incluir las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7 de en mayo; 750/2008, de 12 de noviembre; 375/08, de 25 de junio; 203/2009, de 11 de febrero; y 474/2016, de 2 de junio)'.
En el caso, aun cuando las conclusiones de la acusación pública y la particular no fueron absolutamente homogéneas, en tanto la Abogacía del Estado y Campusport SL acusaron además por el delito de fraude a la Administración pública, dicha pretensión totalmente fundada ha sido estimada al condenarse por dicho delito a los directivos y algunos de los empleados de FITO
Fallo
Por
D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Juan Francisco, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de QUINCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Raimundo, D. Jose María, D. Luis Angel, D. Alejo, D. Cesareo, D. Humberto, D. Higinio, D. Lorenzo, D. Romualdo y D. Jose Luis, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Carlos Jesús, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y SIETE MESES de MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Luis María, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y dilaciones indebidas, a las penas de OCHO MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.
D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a cada acusado la pena de MULTA DEL TANTO DEL VALOR DE LA DÁDIVA (150.751,62 euros), con un día de privación de libertad por cada 5.000 euros en caso de impago.
D. Teofilo, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a cada acusado la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Lucio, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a las penas de DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, e INHABILITACION para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de NUEVE MESES.
D. Jesús, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO y TRES MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y SEIS MESES de MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco y D. Pablo Jesús, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados la pena de SEIS MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.
D. Eulalio y D. Lucio, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados la pena de TRES MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.
En cuanto a la responsabilidad civil, se condena a D. Teofilo, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco y D. Pablo Jesús a indemnizar de manera conjunta y solidaria a la Diputación de Sevilla en el importe de 111.822 euros, que devengará los intereses legales desde la fecha de la resolución.
D. Nazario como autor de un delito de grupo criminal.
D. Nazario, D. Juan Francisco, D. Pablo Jesús, D. Luis Pedro y Dña. Loreto, como autores de un delito de blanqueo.
D. Eulalio, D. Felix, D. Gonzalo, Dña. María Teresa y D. Maximiliano, como autores cada uno de un delito continuado de cohecho activo en consideración a la función
D. Alexander como autor de un delito continuado de cohecho pasivo.
D. Armando, D. Desiderio, D. Elias, D. Donato y D. Paulino, como autores cada uno de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular
D. Nazario, D. Luis Pedro, D. Juan Francisco, D. Pablo Jesús, D. Damaso, D. Eleuterio, D. Eulalio, D. Lucio, D. Olegario, D. Ricardo y D. Santiago, respecto al delito de prevaricación por el que eran acusados por la Abogacía del Estado
D. Damaso y D. Olegario por los delitos de cohecho y organización criminal por los que eran acusados por la Abogacía del Estado
D. Cecilio, como cooperador necesario del delito de fraude a la Administración Pública por el que era acusado por la Abogacía del Estado
D. Carlos Jesús y D. Luis María, como cooperadores necesarios del delito de fraude a la Administración pública por el que eran acusados por la Abogacía del Estado
D. Ricardo, como cooperador necesario de un delito de fraude a la Administración pública, del que era acusado por la Abogacía del Estado, y por un delito continuado de cohecho activo por acto contrario al deber, del que era acusado por la acusación particular CAMPUSPORT SL
D. Jesús, como cooperador necesario de un delito de fraude a la Administración pública, del que era acusado por CAMPUSPORT SL
Respecto a las costas, se acuerda condenar al pago de 33/88 partes a los acusados condenados en la siguiente proporción: a D. Nazario 4/88, a D. Teofilo 4/88, al Sr. Pablo Jesús 5/88, al Sr. Juan Francisco 5/88, a los Sres. Raimundo, Jose María, Luis Angel, Alejo, Cesareo, Humberto, Pedro Francisco, Lorenzo, Romualdo, y Jose Luis 1/88 a cada uno, al Sr. Jesús 1/88, al Sr. Lucio 2/88, al SR. Carlos Jesús 1/88 y al Sr. Luis María 1/88.
Se declaran de oficio las 55/88 partes restantes.
Se acuerda el comiso de los documentos falsificados, dádivas entregadas y los bienes embargados.
Los acusados D. Nazario, D. Luis Pedro y D. Pablo Jesús responderán conjunta y solidariamente del importe total de las dádivas entregadas, 2.293.334,78 euros
De dicho importe, el acusado D. Jesús responderá conjunta y solidariamente con los anteriores de la cantidad de 131.600 euros, y D. Lucio asimismo de manera conjunta y solidaria con los tres anteriores de 40.543,81 euros.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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