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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 5/2022, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 15/2020 de 23 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Febrero de 2022
Tribunal: AP Zamora
Ponente: GARCIA GARZON, PEDRO JESUS
Nº de sentencia: 5/2022
Núm. Cendoj: 49275370012022100001
Núm. Ecli: ES:APZA:2022:1
Núm. Roj: SAP ZA 1:2022
Encabezamiento
SENTENCIA: 00005/2022
Tfno.: 980559491 980559411 Fax: 980530949
Correo electrónico: audiencia.zamora@justicia.es Equipo/usuario: PEN
Modelo: SENTENCIA PA
Acusación: MINISTERIO FISCAL, FISCALIA DE MENORES DE ZAMORA , Martina , Mercedes
Procurador/a: , , , OSCAR CENTENO MATILLA Abogado/a: , , , FIDEL ALDEA LEIRAS Contra: Nemesio
Procurador/a: MARIA TERESA PALACIOS PEÑA Abogado/a: JAVIER ARROYO GURDIEL
Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistradas Ilmos. Sres.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don Jesús Pérez Serna, como Presidente, Don Pedro Jesús García Garzón y Doña Esther González González, Magistrados ha pronunciado
la siguiente
EN NOMBRE DEL REY
En Zamora a 23 de febrero de 2022.
VISTA, en trámite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zamora, seguido por delito de Abusos Sexuales, contra
Antecedentes
Hechos
El acusado Nemesio, mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1.984, sin antecedentes penales, fisioterapeuta del Centro de Educación Especial DIRECCION004, Zamora, en su condición de dicha especialidad médica, estuvo tratando de su especialidad médica a la mayor parte del curso escolar 2016/2017 a alumnos del indicado centro, entre ellos a Elena y Luis Pablo. La madre de Elena denunció al acusado en el Centro de Educación Especial DIRECCION004 por haber metido la mano por debajo de los pantalones de su hija menor tocándole los genitales cuando le realizaba actos de fisioterapia y, tras la denuncia, adoptaron medidas consistente en evitar que el acusado no permaneciera nunca solo con Elena, que en aquellas fechas tenía trece años, nacida el día NUM003 de 2.004, padeciendo la enfermedad de DIRECCION002 con una minusvalía del 63 %m, con escasa formación sexual. La denuncia ante el indicado Centro presentada por la madre de la menor fue presentada debido a que Elena le contó a su madre que le hacía 'masajes relajantes', indicando su partes íntimas y se lo repitió a su padre. El menor Luis Pablo, nacido el día NUM004 de 1.988, mayor de edad, tiene una discapacidad del 78 %, una limitación funcional en ambos miembros inferiores por parálisis funcional, con DIRECCION008 y DIRECCION009 por DIRECCION003 y le impide que su relato goce de claridad. Pero en todo caso, los hechos denunciados se remonta a antes del día 26 de mayo de 2.017. La madre de Luis Pablo presentó denuncia en la Comisaría de Policía de Zamora y afirmó que su hijo le dijo que: me toca, me toca, Nemesio, me toca el pito. Antes se puso en contacto con el Centro de Educación Especial DIRECCION004 para comunicar los hechos el día 1 de junio de 2.017, dando cuenta a la Inspección de Educación. La madre de ambos menores no se conocían, pero al mencionar el centro a Mercedes, madre de Luis Pablo, a la otra madre, Martina, madre de Elena, se puso en contacto con ésta a través de un grupo de Whastsapp para confirmar las sospechas. En los años 2.016 y 2.017 el acusado tenía horarios de fisioterapia con Luis Pablo los martes de 13-13-45 horas y los viernes de 14-14,30 horas. Con Elena tenía sesiones de fisioterapia los martes de 12-12-30; los jueces de 12- 12,30.Asimismo, el acusado tenía sesiones de fisioterapia con otros muchos menores que estaban ingresados en dicho centro ( Estrella, Felisa, Florinda, Carlos Alberto, Juan Francisco, Pedro Jesús, Ángel Daniel, Adrian, Noemi, Alfredo, Ángel, Rafaela, Armando, Baltasar, Benjamín, Sara, Sonsoles, Tania, Celestino, Clemente, Constantino, Cristobal, Diego, María Cristina, María Virtudes, Eliseo, sin que figura ninguna denuncia. Florinda presta servicios de fisioterapia de lunes a viernes, aparte de otros horarios, los martes, desde las 13,10 a las 14,30; los viernes, desde las 13,10 a las 14,30; los martes, desde las 12 a las 12,30; los jueces desde la 12 a las 12,30. La menor Elena ingresó como interna en el Centro C.E. E. DIRECCION004 (Zamora) en septiembre de 2.015 a propuesta del EOEP de DIRECCION005 donde figuraba descrita como alumna controladora y manipuladora. Cuando no consigue sus metas o sus expectativas no se ajustan a la realidad suele presentar ansiedad intensa que no consigue gestionar y encauzar, presentado rabietas, tira las gafas, arroja objetos y pega puñetazos. Diagnosticada de la enfermedad de DIRECCION002, acudió al Centro una psicóloga de la Asociación Nacional de dicha enfermedad para darles una charla sobre las conductas disruptivas que aparecen en dicho síndrome y observadas en la menor. Pese a la mejora experimentada por la menor, en el curso del año 2.017 la madre les comunicó las graves dificultades que tiene con Elena para que acuda el colegio los lunes, habiendo comunicado el servicio de transporte incidentes durante el desplazamiento los lunes.
Fundamentos
Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15-4-2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Respecto al criterio de
una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas. Pues bien, del acervo probatorio practicado, como es fácil comprender dada la edad de la menor y la enfermedad que padece el mayor de edad no se obtiene ninguna prueba de que el testimonio de las menores esté viciado de incredibilidad por algún motivo espurio En cuanto se refiere a la
-Que ha tratado de fisioterapia a Luis Pablo y Elena en el colegio de educación especial. A la niña de una doble escoliosis en la espalda, Además tiene la enfermedad de DIRECCION002, que le hacer se agresiva y mentirosa, habiendo instruido la psicóloga de cómo tratarla de dicha enfermedad y le dijo que la niña era manipuladora, obsesiva y compulsiva y que su deseo era irse para casa y no estar en el colegio. Muchos lunes, cuando regresa no han sido capaces de meterla en el autobús para ir al colegio. Piensa que se ha inventado lo del tocamiento para no ir al colegio. -A Luis Pablo, el último día que le ha tratado de una deformidad en los pies fue el día 26 de mayo de 2.017. -Ha visto a Luis Pablo en ocasiones introducirse la mano por debajo de los pantalones para tocarse y le llamó la atención que no hiciera. -Por lo general, salvo alguna salida esporádica, están trabajando los dos fisioterapeutas en la misma sala con niños diferentes. Las camillas de los fisioterapeutas, mientras atiende a los niños están más o menos un metro y se pueden ver sus intervenciones. -Todos los niños que trata tiene alguna disminución psíquica. -Cada tutor o tutora tiene unos 3 a 6 niños y ellos les suelen contar si suceden problemas. La tutora de Luis Pablo es Sabina y la de Elena Violeta. No tiene constancia de Luis Pablo o Elena hayan contado a sus tutoras nada sobre lo que es objeto la denuncia. -El trata a Elena de una escoliosis en la espalda y no toca su zona genital, sino solo la espalda y cuello. -Es fisioterapeuta titulado y antes estuvo trabajando en el centro de DIRECCION006. Está casado y tiene dos hijos. B) Declaración prestada en el acto del juicio.- Ratificó la declaración prestada en la instrucción, los horarios y días de la semana que figuran en el documento que le exhibieron. -Siempre trabaja junto a la otra fisioterapeuta, pues así se lo recomendaron por la agresividad de algunos de los niños.
-Las sesiones de fisioterapia se realizan en una sola sala, sobre una camilla y están las camillas a metro o metro y medio de distancia. Trabajaba con una compañera, que era siempre la misma. -Con Elena siempre estuvo acompañado con la otra fisioterapeuta, pues era conflictiva y agresiva. Si faltaba algún niño o niña a sesiones, ella se quedaba en la Sala con él, aunque se quedaba en el ordenador. -Recibió información sobre la enfermedad de Elena. Capacidad para mentir, agresiva, manipuladora y mentía para conseguir o que quería. No quería estar en el colegio y los viernes se iba a casa. Alguna vez dijo que se iba a lesionar para poder irse a casa. -Él le trataba una escoliosis, que actuaba sobre la movilidad articular de la columna vertebrar, haciendo estiramientos desde el cuello hasta la zona lumbar. No trató ninguna otra zona. Le quitaba un corsé que llevaba puesto y se quedaba con una camiseta interior. También le enseñaba a hacer ejercicios. Los niños llegan a la sala acompañados y luego los recogen. La sala suele estar abierta. -No ha recibo ninguna queja de ninguno de los padres de los niños o niñas. -Sobre la sesión del día 23 de mayo de 2.017 la realizó a Elena estando Florinda presente. Ese día es cuando Elena le dijo a su madre que le había hecho cosas y le había tocado. - Luis Pablo es DIRECCION003. Recibe tratamiento de fisioterapia en miembros inferiores, en rodillas. No se quitaba la ropa. Nunca ha estado solo con Luis Pablo realizando la fisioterapia. Repite lo que oye. El día 23 de mayo fue el último día que tuvo sesión con él. -Le tuvo que decir en alguna ocasión que no se tocara el pito con las manos. Se autoestimulaba.
-La madre de Luis Pablo ha solicitado de nuevo el servicio de fisioterapia en 1.918, ratificando la solicitud. -Presta servicio de fisioterapia a Luis Pablo los martes, jueces y viernes y su compañera Florinda también presta servicios de fisioterapia los mismo días con otros niños o niñas. *Examinada la declaración prestada por el acusado, no solo ha negado que hubiera realizado los actos de abusos sexuales de que es objeto de acusación, sino que pone de relieve datos relevantes que sirven para corroborar su declaración exculpatoria, pues sostiene que Elena era muy conflictiva, agresiva y manipuladora y capaz de mentir para no ir al colegio, hasta el punto que llegó a decir que se lesionaba para no ir al colegio, por lo que de acuerdo con su declaración, cabe la posibilidad de que Elena hubiera mentido sobre el hecho de que la hubiera tocado sus genitales debido a esa conducta de mentir. *Facilita datos sobre días y horarios de trabajo de fisioterapia a Luis Pablo y Elena que coinciden con el cuadro de horarios facilitado por el Centro. Declara que las sesiones de fisioterapia que realizaba a Luis Pablo y Elena se hacían en la misma sala que a otros niños o niñas, coincidiendo los días y horarios con las sesiones dadas a otros niños/as por la otra fisioterapeuta. Haciendo hincapié que las sesiones dadas a Elena siempre se hacían en presencia de la otra terapeuta debido a la conducta de agresividad de Elena. *Añade que las camillas donde se realizaban las sesiones de fisioterapia por él y Florinda estaban a un metro o metro y medio, por lo que es otra razón más para creer la versión del acusado, pues si se hubiera producido los actos de abusos sexuales mientras se realizaban las sesiones de fisioterapia, como dicen las víctimas, Florinda los podría haber visto. Y, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, no parece muy lógico que el acusado hubiera cometido hechos tan graves sabiendo que podría ser visto por la otra fisioterapeuta. *No es comprensible que la madre de Luis Pablo hubiera solicitado de nuevo los servicios de fisioterapia, cuando ya conocía lo que había manifestado su hijo.
Exploración de la menor Elena. Es una prueba preconstituida, reproducida en el acto del juicio, con audición del video número 8, pues la testigo es menor de edad. Recogemos de su larga exploración las manifestaciones más relevantes para que sirva, en su caso, de prueba de los hechos objeto de acusación o, en su caso, de exculpación del acusado -Iba a la sala para relajarse. -No se imagina cosas, pues solo lo que son sueños -Sabe lo que son las partes del cuerpo, la barriga. Sabe cómo se llama la vagina. Cuenta como nacen los hijos. -Cuando sucedieron los hechos estaba sola en una habitación. Algunas veces había alguien más. -Ella hacia los ejercicios que le decía Nemesio y le corregía lo que hacía. Los hacía en una camilla, mirando para abajo y con las rodillas en el suelo. Le hacía estiramiento con las manos de la espalda. -Alguna vez le hizo algo que no le gustaba. Le metía la mano en el culo (vagina), cuando estaba tumbada en la camilla boca arriba, le hacía el masaje y se lo hizo más de una vez. No se acuerda de la primera vez. Se lo hizo cuando llevaba unos días y le dijo que le gustaba lo de la espalda, pero lo del culo no le gustaba. . Se tenía que quitar la ropa y se quedaba con una camiseta y por la parte de abajo llevaba pantalón o falda. -Le metía la mano en las bragas por debajo del pantalón. No le gustaba. No le quitaba el vaquero. A veces, le bajaba el pantalón y le quitaba el botón y le metía la mano.
-Ella estaba incomoda, se relajaba, No notaba nada. Él le decía que si le gustaba y ella le decía que no le gustaba. -Después de tocarle el culo, la mano le olía mal y lo sabía porque lo olía ella. -Cuando le hacía eso, había otra chica en otra camilla. *Pues bien, examinada la declaración de la menor, su contenido es coincidente con los hechos nucleares del tipo penal de abusos sexuales de menor de dieciséis años objeto de acusación, pues da detalles sobre el lugar donde se producían los abusos sexuales: en la sala donde realizaban el tratamiento de fisioterapia a ella y al resto de los alumnos; forma cómo realizaba los tocamientos; la posición en que se lo hacía; la ropa que llevaba puesta; como lo hacía de acuerdo con la ropa que llevaba puesta en cada momento; lo que le decía el acusado y lo que respondía ella; las sensaciones que experimentaba *Por todo lo cual la declaración de la víctima podemos decir que es coherente, sin contradicciones y persistente, no solo sobre los datos nucleares del tipo penal del abuso sexual a menor de 16 años de edad, es decir sobre los actos concretos de carácter sexual realizados por el acusado sobre la denunciante sino también sobre un conjunto de datos accesorios y circunstanciales que viene a reforzar la declaración de la víctima. Sin embargo, como venimos repitiendo, su testimonio tiene que estar contrastado, reforzado, apoyado y corroborado por otras pruebas objetivas que sirvan para que su testimonio pueda desvirtuar el derecho constitución de presunción de inocencia, lo que como luego tendremos ocasión de exponer no se ha conseguido.
Lucía.
- Rogelio le ha tocado el culo y el pito, cuando estaba tumbado en la camilla, boca arriba. Rogelio estaba de pié y no le gustó. Le ha tocado el pito por encima del pantalón cuando estaba vestido. -Él también se ha tocado; Le tocó una vez. Florinda no le ha tocado.- - Lucía le ha dicho que no puede tocar el pito. *Como con la declaración de la anterior menor, examinada el contenido de su contenido es coincidente con los hechos nucleares del tipo penal de abusos sexuales de menor de mayor de edad, objeto de acusación, pues da detalles sobre el lugar donde se producían los abusos sexuales: en la sala donde realizaban el tratamiento de fisioterapia al denunciante y al resto de los alumnos; forma cómo realizaba los tocamientos; el número de veces; la ropa que llevaba puesta *Por todo lo cual la declaración de la víctima podemos decir que es coherente, sin contradicciones y persistente, no solo sobre los datos nucleares del tipo penal del abuso sexual a mayor de 16 años de edad, es decir sobre los actos concretos de carácter sexual realizados por el acusado sobre el denunciante sino también sobre un conjunto de datos accesorios y circunstanciales que viene a reforzar la declaración de la víctima. Sin embargo, como venimos repitiendo, su testimonio tiene que estar contrastado, reforzado, apoyado y corroborado por otras pruebas objetivas que sirvan para que su testimonio pueda desvirtuar el derecho constitución de presunción de inocencia, lo que como luego tendremos ocasión de exponer no se ha conseguido. *Y, por otro lado, pone de relieve un dato relevante, corroborado por numerosos testigos, como veremos luego, sobre que el denunciante también se tocaba.
3) Declaración de Martina (Madre de Elena).
Recogemos a continuación de su testimonio prestado en el acto del juicio, aquellos aspectos que pueden servir para corroborar, ayudar o reforzar el testimonio de la víctima, pues en los datos esenciales es coincidente con el prestado en la fase de instrucción de las diligencias. -Su hija Elena es DIRECCION003, tiene rabietas, y posible agresividad. No quería ir al colegio, sobre todo los lunes. - Cuando le preguntó sobre los ejercicios que tendría que hacer con el fisio, sin maldad, espontáneamente, le contó que Nemesio era muy bueno conmigo, que le daba masajes y, cuando le preguntó dónde, le respondió por los pelines y, al decirle que era mentira, se enfadó. Le dije que no se puede tocar y le dije que si Nemesio te toca, le dices que no. -Acudió a la Unidad de Madrid porque le dieron el teléfono. -Su hija le dijo que le dolía y no sufre porque no era consciente de lo que le había hecho.
-Su hija no es mentirosa. Cuando ha mentido es sobre la comida, pero al final revela la verdad por ella misma. Su hija tiene buena memoria a largo plazo. -Su hija le contó que le había tocado en los 'pelines' 'donde meo' Se lo contó por la tarde. Le dijo que al principio le gustaba y luego le hacía daño. -A su juicio no tenía formación sexual de ningún tipo, confundía vagina con donde los pelines. -Cuando le dije que no se puede tocar con la mano, ni ella ni nadie, pues tenía una infección, y le respondió: 'Y Nemesio' le contesté que no, Luego le dijo que no le había hecho caso y le había tocado. -Ella llegó al convencimiento de la certeza de los hechos cuando se lo dijeron en Madrid. -No le han contado que hubiera tenido conductas agresivas o hubiera amenazado con lesionarse para llamar al 112 y puede ser que lo haya hecho. -Se lo contó el día 19 de mayo, que era viernes. *Como puede comprobarse del testimonio de la madre de Elena en efecto el contenido de la exploración de la menor estaría apoyado por el testimonio de su madre, pero no deja de ser un testimonio de referencia que es preciso contrastarlo con el resto de las pruebas, pues, como veremos a continuación, sobre el carácter y comportamiento de la menor hay diferencias sustanciales entre lo manifestado por la madre y lo que declararon otros muchos testigos que estaba a diario con la menor, sobre todo la capacidad de fabulación y mentir que tenía la menor y no reparar en medios para conseguir su propósito. Mientras que no debemos olvidar que no deja de sr un testigo afectado por su relación de parentesco directo con la víctima.
4) Declaración de Miguel (Padre de Elena
Tomamos los datos relevantes de la declaración prestada en el acto del juicio, pues en los datos esenciales es coincidente con la declaración prestad en el cuso de la instrucción.
5) Declaración de Mercedes. (Madre de Luis Pablo). -
Recogemos a continuación de su testimonio prestado en el acto del juicio, aquellos aspectos que pueden servir para corroborar, ayudar o reforzar el testimonio de la víctima, pues en los datos esenciales es coincidente con el prestado en la fase de instrucción de las diligencias.
-Se enteró de lo de su hijo cuando estaba en el coche y le dijo, repitiéndolo dos veces, espontáneamente, que el fisio le tocaba el pito. A las dos semanas, era viernes, se lo volvió a contar sin preguntarle.
-Habló la Directora del colegio y le preguntó si conocía Martina y desde entonces le contó lo sucedido con su hijo.
-Le sorprendió lo que le contó su hijo. Desde hace dos curso ya nova al colegio y no ha dicho nada.
-Sucedió a mediados de mayo .al año siguiente volvió al colegio y firmó un papel para que el fisio no tratara a su hijo .Contrató un fisio por su cuenta.
-Su hijo no quería ir al colegio. Se quejaba de que el dolía la cabeza y le daba paracetamol. No saber por qué no quería ir al colegio.
-Su hijo no se deja maneja ni manipular. Cree que no es sugestionable.
-Nunca le dijeron en el colegio que su hijo se tocaba y en su casa no se tocaba. Cuando se lo dijeron en el colegio se quedó sorprendida.
-Su hijo no es dado a mentir. No se inventa eso. Es extrovertido y le cuenta todo a todo el mundo.
-Lo que le contó se lo contó también delante de su marido y lo repitió a otros miembros de la familia.
-Hacía gestos con las manos de cómo le tocaba.
-Los psicólogos de Madrid no le preguntaron nada de este tema.
-No sabe si los dos fisios estaban junto al mismo tiempo en la sala. No ha dicho en el Juzgado que supiera que estaba junto. No ha visto lo declarado por su hijo. No le ha dicho a su hijo que mintiera-
-Llamó a la fundación y acudieron dos psicólogos. Desconoce si gravaron la entrevista con su hijo. No le dijeron nada sobre las conclusiones, que luego le informarían.
-Después de la denuncia continua en el colegio porque hay otro.
-Su hijo no ha utilizado la palabra pito. No ha dicho de otro que el haya tocado.
*Como puede comprobarse, al igual que en relación a los padres de Elena, del testimonio del Luis Pablo en efecto el contenido de la declaración de Luis Pablo estaría apoyado por el testimonio de la madre, pero no deja de ser un testimonio de referencia, pues cuenta lo que Luis Pablo le contó, que es preciso contrastarlo con el resto de las pruebas, pues, como veremos a continuación, sobre el carácter y comportamiento de su hijo hay diferencias sustanciales entre lo manifestado por la madre y el padre y lo que declararon otros muchos testigos que estaban a diario con la menor, sobre todo lo sugestionable que eran, que se manipulaba en su órganos sexuales y que le tenía que reprehende dicha conducta . Mientras que no debemos olvidar que no deja de ser un testigo afectado por su relación de parentesco directo con la víctima.
6) Declaración de Benigno. - (Padre de Luis Pablo).-
-Su mujer le contó lo sucedido con la otra chica y ella se puso en contacto con la madre de Elena.
-Se enteró por su mujer de que hijo le había contado que el fisio le tocaba. Luego, al poco tiempo, a la semana siguiente, se lo contó su hijo personalmente.
-Él no le ha visto que su hijo se tocara y se metiera la mano por los pantalones.
-Era muy inocente sobre el sexo. No inventa, no miente no fabula.
-Su hijo, cuando se lo contó, dijo:' Nemesio me toca el pito, a mi' Luego al mes más o menos se lo volvió a decir.
-Su hijo repite con frecuencia lo que le dicen.
-No le han dicho nada de lo que tiene que decir.
-Contrataron y fisio de pago para que no le tratara el acusado.
*Como puede comprobarse el testimonio de Luis Pablo estaría apoyado por el testimonio del padre, pero no deja de ser un testimonio de referencia en principio de segundo grado, luego de primer grado, pues cuenta lo que Luis Pablo contó a su madre, que es preciso contrastarlo con el resto de las pruebas, pues, como veremos a continuación, sobre el carácter y comportamiento de Luis Pablo hay diferencias sustanciales entre lo manifestado por la madre y el padre y lo que declararon otros muchos testigos que estaban a diario con él, sobre todo lo sugestionable que eran, que se manipulaba en su órganos sexuales y que le tenía que reprehender dicha conducta. Mientras que no debemos olvidar que no deja de ser un testigo afectado por su relación de parentesco directo con la víctima.
-En la reunión estuvo el acusado y éste dijo que Luis Pablo se metió la mano dentro del pantalón y se tocaba los genitales.
-La Sala donde se realizan la fisioterapia está en la planta baja, es grande, tiene la puerta abierta y es un lugar de paso. Trabajan juntos en la misma Sala y en los mismos horarios los dos fisioterapeutas, si bien con diferentes pacientes. Antes cabía la posibilidad de que hubiera momentos en que ambos fisioterapeutas no estuvieran al mismo tiempo en la Sala, pero desde que sucedieron estos hechos trabajan juntos siempre.
-No ha recibido quejas del acusado de otros padres. Un especialista les vino a explicar y dar instrucciones sobre la enfermedad que padecía Elena.
-La menor ha tenido episodios de agresividad. Llegó a decir que se autolesionaba para que fuera el 112 y venia su madre porque no quería estar en el centro. La madre de Elena también le dijo que su hija no quería ir al centro. No sabe si tenía algún tipo de animadversión hacia el acusado.
-La otra fisioterapeuta le dijo que ella no había visto nada de los hechos denunciados.
-Desconoce si se conocían las madres de Elena y de Luis Pablo.
* Basta escuchar la declaración de esta testigo, de la cual hemos resumido en esta sentencia los datos más relevantes, para comprobar que su testimonio no sirve para reforzar el testimonio de las víctimas sobre las acciones supuestamente realizas por el acusado, pues, como es lógico, no fue testigo presencial de los hechos denunciados y tampoco de referencia, pues se limita a manifestar lo que le dijo la madre de Elena, que también es un testigo de referencia. Pero sí que su testimonio sirve para corroborar el testimonio de otros testigos y sobre el comportamiento de la menor Elena, pues sirve para acreditar que la menor ha tenido episodios de agresividad y llegó a decir que se autolesionaba para que fuera el 112 y venia su madre porque no quería estar en el centro. Por lo que no queda descartado que las acciones expresadas por la menor solo tuvieran como finalidad dejar de ir al colegio.
Por otro lado, en cierto modo apoya el testimonio del acusado sobre que las sesiones de fisioterapia se dan en la misma Sala con otra fisioterapeuta con los mismos horarios, aunque con pacientes distintos. Obviamente, es casi imposible de creer que los dos fisios hubieran estado junto todo el tiempo en la Sala cuando realizaban las sesiones de fisioterapia a sus pacientes, entre ellos Elena y Luis Pablo, pues a nadie se le escapa que con toda seguridad debido haber algún momento de alguno de los días en que por obvias razones alguno se hubiera ausentado momentáneamente de la sala mientras el otro continuaba realizado las sesiones.
8) Arsenio. (Jefe de Estudios). -
-Sobre la certeza de lo que manifestó en las diligencias, dijo lo que pensaba.
-El acusado negó los hechos objeto de denuncia.
-Les dijo que estaban juntos siempre y si tiene que salir alguno de los fisios aprovechan las horas de recreo.
-Las puertas de la sala están abiertas.
-No ha recibió quejar de ninguna madre antes. El acusado sigue trabajando, sin abrirle expediente y trabaja desde el año 2.015-2016.
-La madre de Luis Pablo ha solicitado de nuevo tratamiento de fisio para su hijo, pero Luis Pablo no ha llegado a entrar.
*Al igual que el anterior testigo su testimonio tampoco sirve para apoyar las declaraciones de las víctimas, pues el testigo no realizar las sesiones de fisio con el acusado, por lo que no ha podido estar presente en la Sala. Solo puede saber lo que le contaron las madres y el acusado. Y, sobre el lugar donde realizan las sesiones de fisio, la disposición de las camillas, estado de la puerta, y los horarios y coincidencia simultanea de los dos fisios realizando sesiones a distintos pacientes, como ya hemos dicho no tenemos la duda de que con toda probabilidad ha podido existir algún momento en que solo hubiera estado un fisioterapeuta en la sala cuando estaba atendiendo a uno de su pacientes.
9) Florinda. - (Fisioterapeuta que estaba con el acusado). -
-En los meses de marzo, abril y mayo de 2.017estuvo todos los días con el acusado en la sala de fisioterapia.
-Alguna vez han estado separadas las salas de fisioterapia de otra sala en el año 2.017.
- Elena no iba a fisioterapia.
-Mientras ha estado ella con el acusado en la sala no ha habido tocamientos.
-Desde el ordenador, donde ella algunas veces acudía para hacer gestiones, tiene visión de las camillas donde se realiza la fisioterapia.
-La psicóloga les informe de que Elena no quería estar en el dentro y se inventaba lo que fuera para irse.
-Ha cotejado todos los horarios de trabajo en la sala y coincidía con los horarios de trabajo del acusado: Si no tenía ningún niño, hacia papeleo en el ordenar, desde donde se ve la camilla donde se realiza la fisioterapia.
-Cuando intervino la inspección ella dijo que la niña se lo había inventado todo. La niña estaba rara. No podía fiarse de Elena. No le gustaban las personas, solo los animales. Rechaza el contacto físico y si hubiera habido algún tipo de tocamiento se habría marchado.
-Sobre Luis Pablo, ha comprobado los días y horarios en que el acusado tenía sesiones de fisioterapia con Luis Pablo y ella también tenía sesiones de fisioterapia con otros niños, estando presente.
- Luis Pablo es un niño que se estimulaba y el acusado le riñó al meterse la mano y Luis Pablo dijo que Rogelio me toca el pito y Nemesio le respondió que no te estoy tocando.
- Luis Pablo repite conforme lo que dicen otros.
-No ha habido ninguna otra queja contra Nemesio por parte de los padres.
-Si ella hubiera visto los tocamientos, los hubiera detenido y denunciado.
- Elena es mentirosa, se inventa cosas, simula vómitos y náuseas.
* Tampoco ayuda en nada el testimonio de Florinda, sino todo lo contrario, para apoyar las declaraciones de las víctimas, pues resaltamos que mientras estuvieron juntos el acusado y Florinda realizando sesiones de fisioterapia en la misma sala a Elena y Luis Pablo. Ella no ha visto que el acusado hubiera realizado los tocamientos denunciados, que sería la única testigo presencial. Añade que si Elena, dado su carácter, hubiera sufrido tocamientos, como manifiesta, se hubiera marchado de la sala y ella lo hubiera visto. Apunta comportamientos de Elena que permiten creer que se hubiera inventado los tocamientos, pues es mentirosa y se inventa lo que sea necesario para salir del centro. Luis Pablo se estimula y el acusado le riñó en una ocasión y Luis Pablo dijo que Nemesio le toca el pito, por lo que no se puede descartar que, al ser reñido por el acusado al pillarse tocándose sus genitales, Luis Pablo respondiera acusándole a él de que le estaba tocando los órganos sexuales.
10) Violeta (Enfermera). -
-No ha tenido quejas del acusado.
- Elena es agresiva, manipuladora, fabuladora, intenta conseguir lo que quiere de los adultos .Crea una cosa y la considera verdad y la lleva hasta el final.
- Elena se manipulaba. Se lo han dicho en sus turnos. Se le llamó la atención.
.Ha atendido a Elena por simulación de enfermedad. Quiere salir del centro. Utiliza recursos para irse a casa. Un día sufrió una agresión de Elena, dándole una torta.
- Luis Pablo es más tranquilo y dócil, pero se toca el pene.
Mientras ella ha estado en la sala estaban los dos fisioterapeutas.
- Elena era reacia a las caricias. Si hubiera recibo un tocamiento como el denunciado hubiera reaccionado con violencia.
- Elena sí que diferencia los órganos sexuales masculinos y femeninos.
- Luis Pablo cuando se toca con habitualidad, pero piensa que sin ánimo.
-Como repite lo que oye, es posible que equivocase lo de tocarse con que le haya tocado
*Al igual que los anteriores testigos de la defensa, al margen de que no es testigo presencial, sí que apunta caracteres y comportamiento de Elena y Luis Pablo, ya señalados por otros testigos y, como veremos informados por los peritos, que permite dudar seriamente de lo manifestado por Elena y Luis Pablo, pues Elena es manipuladora ,mentirosa y fabuladora, por lo que es posible que se hubiera inventado lo de los tocamientos denunciados, pues si hubiera sido así, dado su carácter, lo hubiera puesto de manifiesto en el mismo momento de recibir los tocamientos. Mientras que Luis Pablo, es hasta el tercer testigo de la defensa que afirma que se manipulaba, que dice lo que oye y cabe la posibilidad de que al declarar hubiera equivocado lo de tocarse con que el tocara.
11) Esperanza (A.T.E.).-
-Nunca ha tenido queja alguna del acusado.
- Elena era manipuladora, solitaria, fabulador, se inventaba lesiones o enfermedades para que se la llevara a casa. Se creía lo que contaba. Y su deseo era salir del Centro.
-Piensa que si hubiera recibo tocamientos y no le gustaba hubiera reaccionado de forma agresiva.
- Elena se estimulaba muchas veces.
- Luis Pablo sigue todavía en el Centro después de estos hechos.
- Luis Pablo toca a otros niños.
*Sobran palabras sobre si la declaración de este testigo puede reforzar el testimonio de las víctimas, pues no solo no ha sido testigo presencial directo, sino que sirve para apoyar el testimonio de testigos anteriores sobre la conducta y comportamiento de Elena y Luis Pablo y la posibilidad que de Elena se hubiera inventado los tocamientos y Luis Pablo equivocara sus tocamientos con los atribuidos al acusado.
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Desde la puerta de la sala se veían las camillas donde se realizaban las sesiones de fisio. Los niños estaban vestidos. Elena se duchaba sola y era autónoma.
- Elena era manipuladora, muy especial. Se observó que era mentirosa fabuladora y agresiva cuando no se hacía lo que ella quería. Vio como pegó a una compañera. Su objetivo era irse del colegio, como le oyó decir. La tuvo que llevar una vez a la enfermería porque el daba pena.
-Ha visto a Elena manipularse en los aseos y no lo veía como algo negativo Se le reprochaba y se enfadaba.
-Si hubiera recibido tocamientos no se hubiera callado, se hubiera puesto a chillar.
-Piensa que los tocamientos Elena se lo haya podido inventar, sin ser consciente del daño que podía causar. La mentira de Elena podía tener como finalidad irse del colegio
-No ha habido quejar del acusado de ninguno de los alumnos o padres.
-A reprendido a Luis Pablo por estimularse y compañeras le han comentado lo de la estimulación de Luis Pablo.
*Repetimos lo mismo que tras valorar el testimonio de testigos anteriores de la Defensa: Este testigo tampoco sirve para reforzar el testimonio de Elena y Luis Pablo, mientras que es útil para reforzar la inocencia del acusado, pues las manifestaciones de Elena sobre los tocamientos pueden estar amparadas en su capacidad de fabulación y el propósito de salir del colegio. Mientas que Luis Pablo son varios los testigos que apuntan que se manipulaba y, dada su capacidad intelectual, que dice lo que oye, no queda descartado que la denuncia sobre tocamientos fuera una repetición de lo oído o, hubiera confundido su manipulación con la manipulación de un tercero.
13) Isidoro. - (Funcionario, psicopedagogo del Centro)
-Ratificó un informe obrante al folio 350, por lo que es una prueba documental. No obstante, declaró que recibieron información sobre la enfermedad de Elena, con problemas graves de conducta; manipuladora; la madre le había comentado que le causaba muchos problemas. Manipulaba a la gente para intentar irse a casa. Era astuta. Puede utilizar cualquier cosa para conseguir sus objetivos.
- Luis Pablo tenía una discapacidad moderada, No tiene capacidad para manipular. Repite lo que oye inmediatamente. Puede que hubiera repetido que le había tocado si se lo han dicho
-Acompañaba a los niños a la sala de fisioterapia. Siempre que ha ido ha visto a los dos fisioterapeutas en la sala y a los niños vestidos.
-A Elena le tenía miedo porque es agresiva y pegaba a compañeros. Un día le dijeron que cortar la comunicación telefónica que estaba realizando, lo colgó y rompió el teléfono.
-Ha visto a Luis Pablo que se metía las manos en sus partes.
Resumiendo, del contenido de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, los testigos propuestos por la Defensa, que vienen a coincidir en los datos esenciales con las declaraciones prestada en la instrucción, ninguna de ellas puede servir para reforzar las declaraciones de las víctimas, pues ninguno de dichos testigos ha sido testigo presencial de los hechos. Pero sí que sirven para acreditar datos muy relevantes sobre el carácter y comportamiento de Elena y Luis Pablo, de cuyos datos se deduce la probabilidad de que Elena se hubiera inventado la acción de tocamientos atribuidos al acusado con la finalidad de dejar el colegio y la probabilidad de que Luis Pablo, incapaz de fabular o mentir como Elena, hubiera atribuido al acusado actos de tocamiento
de sus genitales con habérselos tocado él, pues suele repetir lo que le dicen.
interrogativo aplicado a personas con discapacidad tiene el alto riesgo de recabar información errónea si no se formulan las preguntas de forma adecuada, pues las personas con discapacidad presentan más aquiescencia y deseabilidad social que la población en general;
cual llega a las siguientes conclusiones:
*Obviamente, las conclusiones de los psicólogos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de León y Zamora, poco o nada pueden servir para reforzar el testimonio de las dos víctimas y que sus declaraciones puedan desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia, pues en relación a Luis Pablo, en la prueba preconstituida, aun con las
adaptaciones del procedimiento de entrevista a sus capacidades cognitivas limitadas para tratar de obtener la máxima información posible y de la mejor calidad y/o poder explicar adecuadamente de las características de su relato, nos encontramos con la ausencia de éste y otra serie de circunstancias añadidas, como son la elevada deseabilidad social y aquiescencia, así como la susceptibilidad a la sugestión, que no permiten un análisis del contenido de la declaración y que hace interpretar con total precaución la escasa información aportada en relación a los hechos objeto de denuncia. Y, en relación a relación a Elena, en la prueba preconstituida, se desprende la ausencia de un relato libre espontáneo y suficientemente detallado (calidad en la declaración), siendo que la obtención de la información es un formato interrogativo, en basa en preguntas, muchas de carácter abierto, que aportan poca información, otras específicas y cerradas que no permiten un análisis apropiado del contenido de la declaración para obtener una valoración siguiendo las pautas recomendadas en psicología del testimonio para aplicar los criterios de la técnica SVSA Evaluación de la Validez del Contenido de las Declaraciones.
El informe, expone la documentación utilizada para su emisión: Atestado, Informes de la Unidad de Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual relativas a Elena y Luis Pablo; Informe psicopedagógico realizado por el Equipo de Orientación Educativa y psicopedagógica de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León; Análisis y valoración de los Informes Forenses sobre la credibilidad del testimonio de Elena y Luis Pablo; Análisis y valoración del Informe de la Unidad de Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual de fecha 7 de mayo de 2.019 de Elena; análisis y valoración del Informe de la Unidad de Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual de fecha 7 de mayo de 2.019 sobre Luis Pablo; el visionado de 13 videos del procedimiento sobre la evaluación de capacidades de Elena y Luis Pablo, prueba preconstituida de ambos y declaraciones de familiares y personal del Centro.
Obtiene las siguientes
* Por todo lo cual, basta leer las conclusiones de este informe, ratificado en el acto del juicio oral, para llegar a la conclusión de que desde luego mediante dicha prueba pericial tampoco podemos entender que el testimonio de las víctimas quede reforzado por dicho informe pericial.
C)
En sus conclusiones tras exponer los antecedentes , metodología empleada, los resultados obtenidos (donde se valora el testimonio y las características de la entrevista) no puede valorar el testimonio debido a que las herramientas para poder realizar este trabajo no son las adecuadas dadas las grandes limitación que presenta Luis Pablo: no existen detalles periféricos o contextuales que permitan una adecuada valoración del hecho, pese a lo cual, Luis Pablo se ha mostrado consistente en su verbalización, no esperando, debido a sus limitaciones , que puedan aportar un relato con mayor riqueza en detalles del que ofreció el día 14 de diciembre de 2.018. Por último, consideramos que se ha encontrado motivaciones por parte de Luis Pablo para informa falsamente.
En el informe de valoración de las capacidades de Luis Pablo fecha
E) Informe de la Unidad de Atención a las Víctimas, con Discapacidad Intelectual (UAVDI) de la Fundación DIRECCION007 de fecha 7 de mayo de 2.019, sobre Elena. -
En sus conclusiones tras exponer los antecedentes, metodología empleada, los resultados obtenidos (donde se valora el testimonio y las características de la entrevista, en base al Análisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA) .Sistema de Validez de las Declaraciones (Protocolo SVA) , tiempo transcurrido desde los supuestos hechos, la entrevista de obtención del testimonio, el estado de las capacidades que afectan al testimonio de la evaluada, se puede decir que la declaración de Elena ofrecida el día 14 de diciembre de 2.018 es
I)Informe de valoración del testimonio de Elena
Resumiendo, del conjunto de los informes periciales anteriores sobre las capacidades intelectuales de Luis Pablo y la valoración de su testimonio, se evidencia que es preciso interpretar con total precaución la escasa información portada en relación a los hechos objeto de denuncia, teniendo en cuenta la valoración de sus capacidades, en especial porque es altamente deseable socialmente y tiene dificultades para contradecir al interlocutor, mostrándose muy sugestionable, no es capaz de anclar en el tiempo el sucedo ni dar información acerca de la duración de los mismo. Por lo que, junto con los anteriores informes periciales, como es fácilmente compresible, los distintos informes periciales, en modo alguno pueden servir para reforzar o apoyar el testimonio de
Luis Pablo sobre los actos de abusos sexuales objeto de la denuncia.
Por lo que se refiere a la exploración de Elena también llegamos a la misma conclusión que antes sobre si lo diferentes informes pueden servir para reforzar la declaración de la menor, pues uno de los informes solo se atreve a concluir que la declaración de Elena es probablemente creíble, pero no lo asegura; otro, considera que no cuenta con herramientas que puedan aflorar en términos de validez o fiabilidad del testimonio; otro, que en ningún caso debe efectuarse un análisis de la credibilidad de su testimonio utilizando la pruebas forenses como el CBC- SVA para la población con discapacidad intelectual como la que sufre Elena; y , otro, concluyó que no puede obtenerse un relato libre por lo que el formato utilizado por UADVI de interrogatorio que favorece el recuerdo dirigido y puede ocasionar distorsiones por el papel que ejerce la memoria en una posible reconstrucción inadecuada, pese al modo apropiado en que ambas psicólogas hicieron las preguntas .
La menor Elena ingresó como interna en el Centro C.E. E. DIRECCION004 (Zamora) en septiembre de 2.015 a propuesta del EOEP de DIRECCION005 donde figuraba descrita como alumna
Y todo ello, lo que permite al menos albergar una duda razonable sobre la ocurrencia de los hechos y la autoría del acusado, viene apoyado en las conclusiones de los distintos informes periciales que, dictaminan que el testimonio que aporta Luis Pablo no reúne los requisitos mínimos para poder realizar una valoración del testimonio, pues alude a otras personas como sujetos de la acción de los tocamiento; la ausencia de un relato libre y espontáneo y suficientemente detallado por parte de Elena no permite un análisis apropiado del contenido de su declaración, según las recomendaciones en Psicología del Testimonio; la necesidad de utilizar un formato de interrogatorio, que no permite la utilización del CBAC, favorece el recuerdo dirigido y puede ocasionar distorsiones por el papel que ejerce la memoria en una posible
reconstrucción inadecuada; cuanto más tiempo ha transcurrido y más personas han intervenido con preguntas , más veces se ha reconstruido el hecho y más información se habría distorsionado, habiendo respondido Elena al menos en cinco ocasiones; se han encontrado inconsistencias en la información que proporciona en la sede de la UADVI y la que resulta en sede judicial en diciembre de 2.018 que afectan a la idea central del suceso; no existe fundamentación técnica en Psicología del Testimonio que permita considerar el testimonio de Elena como Probablemente Creíble.
Todo ello, sin olvidar que, aunque algunos informes periciales lleguen a la conclusión de que la declaración de la menor y del mayor de edad es fruto de una experiencia vivenciada y no de una experimentación indirecta (inducida, fabulación, intencionalmente falso o producto de la imaginación), hay números testigos, entre ellos empleados del colegio,, que bajo juramento o promesa de decir la verdad, declararon que la menor era mentirosa y para lograr sus objetivos era capaz de inventarse los hechos, mientras que el mayor de edad muy sugestionable y repetía lo que oía.
Fallo
Absolvemos al acusado Nemesio de los delitos de abusos sexuales a menor de dieciséis años y abusos sexuales a mayor de edad de persona vulnerable por razón de
discapacidad de los artículos 183.1 y 181.1.2 y 5 del Código Penal, de que es acusado, declarando de oficio las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente y, a las demás partes, haciéndoseles saber que contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, cuyo recurso se preparará mediante escrito presentado en este tribunal en el pazo de diez días contados desde la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, firmando el Ilmo. Sr. Don Pedro Jesús García Garzón por el Ilmo. Sr. Don Jesús Pérez Serna conforme al art. 204.2LEC.
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.