Sentencia Penal Nº 50/2003, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 314/2003 de 04 de Junio de 2003

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 1

Rollo: 314 /2003

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de A CORUÑA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 852 /2001

NUMERO 50

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por

los Ilustrísimos Señores DON MIGUEL HERRERO DE PADURA, Presidente, DON JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ, DON DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA, Magistrados

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En A CORUÑA, a cuatro de junio de dos mil tres.

En el recurso de apelación penal número 314/03 procedente del Juzgado de lo Penal n° 4 de A Coruña, sobre FALTA DE LESIONES Y HURTO DE USO Y DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS Y ROBO DE USO, entre partes de la una como apelante Lázaro y Sofía , y de la otra como apelado MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MIGUEL HERRERO DE PADURA.

PRIMERO.- Que por el Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal n° 4 de A Coruña, con fecha 10 de septiembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Condeno a los acusados Lázaro y Sofía , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, concurriendo la circunstancia atenuante de actuar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes y drogas tóxicas y la circunstancia agravante de reincidencia en Lázaro y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Sofía , de una falta contra el patrimonio, en su modalidad falta de hurto de uso de vehículos a motor, de un delito de robo con violencia en las personas, de una falta de lesiones y de un delito de robo de uso de vehículo a motor del - asimismo definido- a la pena para cada uno de los acusados de ARRESTO DE SEIS FINES DE SEMANA por la falta de hurto de uso, DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el delito de robo con violencia, UN MES DE MULTA con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de robo de uso y con imposición de 7/4 partes de las costas causadas a cada uno de ellos. Asimismo ABSUELVO LIBREMENTE a los acusados Lázaro y Sofía , de los demás delitos que se les imputan, declarando las restantes costas de oficio.

Lázaro y Sofía , conjunta y solidariamente indemnizarán a Braulio , propietario del vehículo X-....-UD , en la suma de 434,23 euros, a Rita en la suma de 54,09 por el dinero sustraído y 120,20 euros por las lesiones sufridas y a Sara en 2404,05 euros por el valor venal del vehículo de su propiedad. Con aplicación del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de la denuncia y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del/los apelante/s, que le fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 23 de diciembre de 2002 y 24 de febrero de 2003, dictada por el Instructor, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 795-4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes, que fue evacuado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por proveído de fecha 3 de marzo de 2003, se acordó elevar todo lo actuado a este Tribunal, para resolver el recurso y recibidas que fueron las diligencias, se acordó pasar las mismas al Magistrado Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

El acusado Lázaro , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en múltiples ocasiones entre ellas la sentencia de 19 de enero de 1998 por un delito de robo de uso de vehículo, en sentencia de 16 de junio de 1997 por un delito de robo con violencia o intimidación, antes de las 3:15 horas del día 6 de marzo de 2001, con el ánimo de darle un uso meramente temporal, tras forzar la cerradura de la puerta delantera izquierda del vehículo Ford Escort, de color negro, matrícula H-....-UN , que su propietaria Sara tenía estacionado en las cercanías de su domicilio, sito en la segunda fase del polígono de Elviña le hizo el "puente", circulando por diversas calles de la ciudad, recogiendo a Sofía , que se subió al vehículo, hasta colisionar con una farola en la fuente de las Pajaritas de esta ciudad, causando tales desperfectos al vehículo que resultó siniestro total. El Ayuntamiento renuncia a cualquier indemnización al no existir daños.

El vehículo Ford Escort, matrícula H-....-UN tiene un valor venal de 400.000 pesetas, según tasación pericial.

Anteriormente, el acusado Lázaro , con el ánimo de darle un uso meramente temporal y sin que conste el empleo de fuerza accedió al interior del vehículo Ford Escort, de color rojo, matrícula X-....-UD , propiedad de Braulio , que su conductor Enrique había estacionado sobre las 0:30 horas del día 5 de marzo de 2001 en la C/Alcalde Peñamaría, de esta ciudad, realizando el puente, recogiendo a Sofía y circulando con el mismo hasta abandonarlo en la C/ General Rubín, ocasionándole desperfectos al hacerle el puente, que han sido tasados en 72.250 pesetas.

En este vehículo, Juan Miguel y Sofía se dirigieron a Culleredo, y en la Avda. del Portazgo, sobre las 8:10 horas de ese mismo día 5, con la finalidad de beneficiarse ilícitamente de los bienes ajenos, el acusado Lázaro bajó del vehículo, quedando la acusada Sofía , dentro del mismo con el motor en marcha, y poniéndose a la altura de Rita le pidió el bolso, y ante la negativa de esta a entregárselo le agarró por la correa, tirándola al suelo y salió corriendo hasta el vehículo. El bolso contenía 9.000 pesetas en efectivo y efectos personales entre ellos unas gafas, efectos qyue han sido tasados en 74.850 pesetas. Rita sufrió herida inciso contusa con hematoma en región parieto occipital izqueirda y contusión en tobillo izquierdo, que curó con asistencia médica.

Entre las 21:30 horas del día 4 de marzo y las 0 30 horas del día 5 de marzo personas desconocidas se apoderaron del vehículo Ford Escort XR3, color blanco, matrícula W-....-WC , propiedad de Flora que su hijo Jose Pedro había dejado cerrado en la C/ Teniente Coronal Teijeiro de esta ciudad, vehículo que fue recuperado el día 8 de marzo en Santa Cristina, con desperfectos que ascienden a 197.974 pesetas, faltándole objetos por valor de 6.400 pesetas. El vehículo tenía un valor venal de 530.000 pesetas.

Con el vehículo anterior, una pareja, no quedando acreditado que se tratase de los acusados, se dirigió sobre las 0:30 horas del día 5 de marzo de 2001, a la C/ de la Merced de esta ciudad, y tras bajarse un varón del coche abordó a Estela , que caminaba por la acera, colocándole un destornillador en el vientre, y le obligó a entregarle el bolso que contenía efectos personales, dinero en efectivo y un teléfono móvil. Los efectos no recuperados han sido tasados en 9,300 pesetas.

El mismo día 6 de marzo, alrededor de las 3 horas, varias personas, no quedando acreditado que se tratase de los acusados fracturaron la cerradura de la puerta delantera derecha y arrancaron la carcasa del vehículo Ford Escort, color blanco, matrícula Q-....-EE , que su propietario Hugo tenía estacionado en el Polígono de Elviña. Ascendiendo los daños causados a 17.702 pesetas, no logrando su propósito.

Los acusados han estado privados de libertad por esta causa del 6 al 8 de marzo de 2001.

PRIMERO.- Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Lázaro .-

Se ciñe el recurso exclusivamente a la que se estima indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22,8° del C.P., al entender la recurrente que procedería aplicar la Ley del Menor, dado que los hechos de los que derivan las condenas con base a las cuales se fundó la reincidencia y atendiendo a la fecha de nacimiento del acusado, se cometieron cuando a que tenía menos de 18 años.

El dato base es que la fecha de nacimiento del citado es la de 17 de abril de 1979, y que los hechos a que se refieren las sentencias recogidas en los hechos probados de la sentencia impugnada acaecieron cuando tenía menos de 18 años, así la de 16 de junio de 1997, el 16/01/97, la de 11 de junio de 111, el 16/01/96, y la de 11 de marzo de 1999, el 16/01/97.

Ahora bien, en las Disposición Transitoria única de la L.O. 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, Con relación a las dos penas suspendidas podría considerarse aplicable la Disposición Transitoria Unica, apartados 3 y 4, nada se dispone sobre la pérdida de eficacia de los antecedentes penales a efectos de reincidencia, respecto a hechos cometidos una vez alcanzada, conforme a la vigente legislación, la mayoría de edad penal, y ello no puede conducir a la pretensión de la parte recurrente, no siendo dable establecer una aplicación analógica que, en puridad debería de hacerse no respecto a un concreto precepto de la Ley del Menor, sino al texto íntegro de esa Ley en beneficio del reo, cuando la admisibilidad de la analogía in bonam partem es rechazada por la mayoría de la jurisprudencia, ante el mandato que contiene el art. 4.3 del Código dirigido al Juzgador penal, limitando sus facultades de interpretación y aplicación de la Ley penal.

SEGUNDO.- Recurso formulado por la representación de Sofía . Articulando los distintos motivos del recurso en relación a los distintos delitos por los que viene condenada, procede abordar, en primer término, la autoría de Sofía en las sustracciones de los vehículos Ford Escort, color rojo, X-....-UD , y del de la misma marca y modelo, de color negro, matrícula H-....-UN .

No hay duda de que la acusada utilizó los vehículos conociendo su ilícita procedencia, dado que "el puente" realizado por Lázaro para arrancarlos, es apreciable a simple vista, y que la explicación dada por este, de que pertenecían a sus hermanos no creíble, dado el conocimiento previo entre los acusados, pero lo que no se ha establecido es que la apelante hubiese participado en la sustracciones iniciales de los turismos a sus propietarios, por lo que no encontramos con un supuesto de utilización ilegítima despenalizado en el vigente Código Penal, ya que el artículo 244 ha variado sustancialmente la conducta típica, al sustituir el verbo utilizar por el de sustraer que tiene una clásica connotación o significado de tomar o apoderarse de una cosa, aunque sea, como sucede en esta figura delictiva, con un propósito de uso transitorio. Sustrae el que materialmente se apodera del automóvil, bien utilizando fuerza en las cosas o intimidación en las personas o lo toma sin necesidad de emplear fuerza o violencia. Esta redacción, como dice la sentencia de la AP de Málaga de 22 de enero de 2002, deja fuera de las previsiones legislativas al que se limita a usar el vehículo como pasajero ocasional, conociendo su ilícita procedencia, pero sin haber tomado parte material en la sustracción.

Procede en consecuencia la estimación del recurso en lo que concierne a los hechos mencionados.

TERCERO.- En lo que concierne a la participación de la apelante en el robo con violencia en la persona de Dña. Rita , se indica en los hechos probados de la sentencia que " puestos de común acuerdo y con la finalidad de beneficiarse ilícitamente de los bienes, el acusado Lázaro bajo del vehículo, quedando la acusada dentro del mismo con el motor en marcha, y poniéndose a la altura de Rita le pidió el bolso y, ante la negativa de esta a dárselo le agarró por la correa, tirándola al suelo y salió corriendo hasta el vehículo", Ahora bien, lo cierto es que no se contienen en la resolución impugnada elementos que permitan afirmar que hubo el acuerdo previo precitado: Solo se puede afirmar que la acusada iba de ocupante en el vehículo, que no salió del mismo, mientras que Lázaro , ante la negativa de la víctima a entregar el bolso, se lo arrebata violentamente, por lo que hay que estimar que no puede considerarse que Sofía participo en el robo violento por el que viene condenada, al no constatarse "la decisión conjunta de la autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas", acuerdo mutuo, no necesariamente previo, dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, ya en la fase de ejecución, despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico (Así SSTS. 18 de septiembre de 2000 y 21 de febrero 2001). "Abstenerse de impedir no equivale sin más a facilitar (hacer más fácil), verbo con cuyo uso se predica alguna forma positiva de colaboración. Ahora bien, distinto es el caso -que implica ya un plano de derecho- de que sobre un sujeto pese el deber jurídico específico de actuar de determinada manera, precisamente, en evitación de un mal ajeno; pues, de incumplirlo, estaría en realidad allanando el camino al ejecutor de la acción antijurídica cuya realización tenía la obligación de tratar de evitar. En este supuesto sí cabría hablar de facilitación, para calificar la conducta de quien hubiera eliminando o disminuido, con su pasividad, un grado de dificultad normativamente impuesto por el ordenamiento a alguna clase de acciones, en garantía de ciertos bienes dignos de protección". Pero esta posición de garante no aparece atribuible a Sofía , que no puede extraerse que con su actuar precedente, hubiese creado o contribuido a crear un peligro para la víctima, ni que tuviese conocimiento o sospecha de lo acción que iba a realizar Lázaro .

CUARTO.- Conforme a lo anteriormente expuesto procede revocar la sentencia de instancia en cuanto a la condena de Sofía , con la consiguiente repercusión en materia de responsabilidad civil y costas de instancia.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Sofía , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de La Coruña, absolviendo a la citada apelante de lo la falta de hurto de uso de vehículo de motor, del delito de robo de uso de vehículo de motor, del delito de robo con violencia y de la falta de lesiones de que venía condenada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales de la primera instancia.

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Lázaro , debemos confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, excepto que las distintas indemnizaciones serán a cargo exclusivamente del citado Lázaro .

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.