Sentencia Penal Nº 50/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6031/2005 de 25 de Enero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº50/06

Rollo 6.031/2005

Jdo. Instruc. núm. 2 de Écija

P.A. 13 /2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. MIGUEL CARMONA RUANO

ILMA. SRA. Dª. ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTÍZ

ILMO. SR. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

En Sevilla, a veinticinco de enero del año dos mil seis.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por un delito de apropiación indebida y un delito continuado de estafa contra: Juan Ignacio , nacido en Écija el día 5 de agosto de 1963, hijo de Manuel y Valle, casado, chapista, domiciliado en Prado del Rey (Cádiz),con DNI número NUM000 con antecedentes penales no computables, cuyo estado de fortuna no consta en esta causa, por la que no ha estado privado de libertad, representado por la procuradora Dª. Noemí Hernández Martínez y defendido por la letrada Dª. Ana Isabel Gómez Fernández, habiendo sido parte como acusación particular, la entidad MMM Centro Automoción Sevilla S.A. representada por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos y defendido por el abogado D. Francisco Javier Prados Castaño, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Arcadio Martínez Henares

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTÍZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por vía de reparto correspondió a esta Sección el conocimiento y fallo del Procedimiento Abreviado número 13/2005 del Juzgado de Instrucción número 2 de Écija, registrado como rollo número 6.031/2005 el día 20 de octubre del 2005, teniendo lugar el juicio oral el día 19 de enero del 2006, con la asistencia del acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su calificación definitiva estimaba acreditados unos hechos que eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el articulo 250.6 del Código Penal siendo penalmente responsable del mismo en concepto de autor el acusado, Juan Ignacio , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del perjuicio del articulo 21.5 del Código Penal , solicitando se impusiese al acusado la pena de dos años de prisión, y multa de 8 meses con cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizase a la entidad MMM Centro Automoción Sevilla S.A. en la cantidad de setenta y ocho mil doscientos cincuenta y cinco euros, con setenta céntimos (78.255,70 €) en concepto del perjuicio ocasionado por los presentes hechos.

TERCERO.- .- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal y un delito continuado de estafa previsto y penado en el articulo 248.1 del Código Penal , siendo penalmente responsable de los mismos en concepto de autor el acusado, Juan Ignacio , conforme a los artículos 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitando se impusiese al acusado por el primer delito la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de nueve meses a razón de 12 € por día multa, accesorias y costas y por segundo delito la pena de de tres años y seis meses de prisión, y multa de nueve meses a razón de 12 € por día multa, accesorias y costas

Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizase a la entidad MMM Centro Automoción Sevilla S.A. en la cantidad de setenta y ocho mil doscientos cincuenta y cinco euros, con setenta céntimos (78.255,70 €) en concepto del perjuicio ocasionado por los presentes hechos.

CUARTO.- Por último, la defensa solicitó la absolución de su defendido.

QUINTO.- En el acto del juicio oral se han practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical, habiendo examinado el Tribunal directamente los documentos señalados por las partes conforme al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

PRIMERO.- La entidad MMC CENTRO AUTOMOCION SEVILLA, S.A, concesionaria para Sevilla y su provincia de la venta de los vehículos todo terreno de las marcas Galloper y Mitsubishi, con objeto de hacer llegar sus productos al consumidor, mantenía con diversas empresas de pueblos importantes de la provincia un contrato de depósito, de forma que dicha entidad dejaba los vehículos en el compraventa colaborador, debiendo el depositario, tras vender el vehículo y recibir el dinero por la venta del mismo, proceder a la inmediata liquidación con la entidad depositante, entregándose, tras ello, por el depositante al depositario la documentación del vehículo vendido por éste para su entrega al comprador, recibiendo el depositario por la venta de cada vehículo su correspondiente comisión.

Pues bien, en la forma descrita, la referida entidad celebró varios contratos de depósito, con el hoy acusado, Juan Ignacio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables que se venia dedicando a la compraventa de coches en la localidad de Écija. En concreto se depositaron los siguientes vehículos:

1) Vehículo marca Mitsubishi, modelo L200GLS con número de bastidor NUM001 , que fue vendido por el acusado en fecha 8 de octubre de 2003 a Gabriel , por la cantidad de once mil ochocientos cincuenta euros (11.850€) más la entrega de dos vehículos usados cuya tasación se ignora, siendo el precio venta al publico del referido vehículo de veintitrés mil setecientos veinticinco euros (23.725 €), no entregándole al comprador la pertinente documentación en regla. El contrato de depósito se formalizó el 19 de diciembre de 2003.

2) Vehículo Mitsubishi modelo Montero Sport Plus con número de bastidor JMBONK94031007713, el cual fue vendido por el acusado en fecha 19 de enero de 2004 a la entidad Construcciones y Obras Rustikdecor, S.L, por el precio de veinticuatro mil, novecientos cuarenta y ocho euros con siete céntimos (26.948,07 €), siendo el precio venta al publico del citado vehículo la cantidad de veinte y nueve mil euros cuatro ciento setenta y cuatro euros (29.474 €), entregándole el coche sin la documentación adecuada para circular. El contrato de depósito se formalizó en fecha 9 de enero de 2004,

3) Vehículo Mitsubishi modelo S-EXCEED5PLX con número de bastidor NUM002 , el cual fue vendido por el acusado en fecha 2 de febrero de 2004 a Juan Manuel , por el precio de veinticinco mil quinientos cuarenta y tres euros, (25.543€), siendo el precio venta al publico del citado vehículo la cantidad de veintiséis mil euros setecientos ochenta y un euros (26.781€) entregándole el coche con placas de matriculas provisionales. El contrato de deposito se formalizó en fecha 12 de enero de 2004.

4) Vehículo Mitsubishi modelo S-EXCEED5PLX con número de bastidor NUM003 , el cual fue vendido por el acusado en fecha 3 de febrero de 2004 a José , por el precio de veinticinco mil quinientos euros, (25.500€), siendo el precio venta al publico del citado vehículo la cantidad de veintiséis mil euros setecientos ochenta y un euros (26.781€) entregándole el coche con placas de matriculas provisionales. El contrato de depósito se formalizó en fecha 10 de febrero de 2004.

El acusado no liquidó ninguna de dichas operaciones con la entidad depositante de los vehículos, quedándose con el importe de las ventas y causando a la entidad "MMC CENTRO AUTOMOCIÓN SEVILLA S.A" un perjuicio de ciento dieciocho mil doscientos cincuenta euros con setenta céntimos (118.255,70€), habiendo resarcido el acusado parcialmente a la denunciante en la cantidad de 40.000 euros (40.000€), el 19 de marzo de 2004 con posterioridad a la fecha de presentación de la denuncia origen del presente procedimiento.

En la actualidad los compradores de los vehículos tienen la documentación en regla de sus respectivos automóviles, tras haberse gestionado la misma por la entidad "MMC CENTRO AUTOMOCIÓN SEVILLA S.A."

Fundamentos

PRIMERO.- los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 en relación números 1 y 2 del art. 74, ambos del Código Penal , y sancionable con la pena señalada en art. 249 y 74.2 del mismo Código .

El delito de apropiación indebida, al igual que la falta de la misma naturaleza, se caracteriza por una posesión inicial lícita por algún título contractual, entre los cuales se incluye expresamente el depósito y un apoderamiento posterior de lo poseído, sin darle el destino dispuesto en el contrato.

El Tribunal Supremo, tal como recuerda la sentencia de la Sala 2ª núm. 50/2000, de 6 de junio , con cita de otras muchas de la misma Sala ( SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2, 11.6 y 2.7.92, 16.4 y 2.1193, 14.3 y 5.1194, 1123/95 de 11.10, 715/96 de 18.10, 896/97 de 26.6, 955/97 de 1.7 y de 19/1998 entre otras) ha establecido ya una doctrina reiterada sobre el delito de apropiación indebida, definido en el art. 252 del CP. del CP. de 1995 , según la cual este delito se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble;

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión - comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación;

c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y;

d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En el mismo sentido se pronuncia STS mas recientes, entre ellas las de fecha 12 de julio de 2002 y 26 de junio de 2003 .

Pues bien, de la documental aportada y del propio reconocimiento realizado por el acusado ha quedado acreditado que efectivamente el acusado vendió los vehículos que tenía en calidad de depósito, realizando incluso la venta de un vehículo en forma no autorizada, concretamente la vehículo marca Mitsubishi, modelo L200GLS con número de bastidor NUM001 , que fue vendido por el acusado en fecha 8 de octubre de 2003 a Gabriel , por la cantidad de once mil ochocientos cincuenta euros (11.850€) más la entrega de dos vehículos usados cuya tasación se ignora, dándole al dinero recibido que ingresó en su cuenta corriente, un destino distinto del pactado, que era la entrega a la entidad depositante del importe de las ventas.

Concurren, por tanto, todos los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, descrito en el art. 252 del Código Penal , ya que el dinero se entregó en virtud de un título que generaba la obligación inmediata de darle un destino concreto de entrega a un tercero, y pese a ello el acusado lo hizo suyo.

Apreciamos un delito continuado, conforme a la acusación particular, al ser idénticas las ocasiones, el sistema empleado en las dos ocasiones y el precepto penal infringido, lo que da unidad a los dos hechos, en los términos que señala el art. 74.1 del Código Penal .

En cuanto al delito de estafa continuada objeto de acusación, por la acusación particular, y que según la misma aclaró en el acto de la vista eran víctima los compradores de los vehículos, entendemos dejando al margen el problema de si dicha acusación esta legitimada o no para el ejercicio de una acción de la que no es perjudicada, que no existe tal delito ya que todos los compradores recibieron sus vehículos tras el pago de los mismos por lo que no se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación del delito de estafa, lo que nos lleva al dictar sentencia absolutoria respecto al mismo.

Se alega por la defensa de que no existe delito de apropiación indebida ya que el apoderado de la entidad denunciante y el acusado firmaron en fecha 20 de febrero de 2004, antes de la fecha de interposición de la denuncia, 5 de marzo de 2004, un contrato en el que el acusado reconocía adeudar a la entidad denunciante la cantidad de 118.255,70 euros estableciéndose unos plazos para el pago de la misma, documento que fue aportado por la defensa al inicio del juicio. La alegación no puede ser estimada pues con independencia de que las partes llegaran a un acuerdo sobre la responsabilidad civil del acusado, el delito continuado de apropiación indebida se había consumado con la no entrega inmediata del importe de las ventas de los vehículos que el acusado tenia en depósito.

TERCERO.- El acusado es autor del delito de conformidad con lo establecido en el párrafo 1º del art. 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre en el delito continuado de apropiación indebida la circunstancia atenuante genérica de reparación del daño ocasionado a la víctima, descrita en el núm. 5º del art. 21 del Código Penal , ya que antes del inicio del juicio oral el acusado ha reintegrado parte del dinero de que se apropió, concretamente le ha devuelto 40.000€. Por demás entendemos, como hace la acusación particular, que en el caso de autos concurre la agravante 6ª del articulo 250 del Código Penal y ello porque reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, STS, de 14 de febrero de 2002 , tiene declarado que: "La jurisprudencia de esta Sala( STS de 2 de marzo de 2001y 22 de febrero de 2001entre otras ) ha determinado en dos millones de pesetas la cantidad para aplicar la especial agravación por el valor de la defraudación; y que los seis millones de pesetas se fijaron por el Tribunal Supremo para la estafa muy cualificada del articulo 529 del Código Penal derogado, supuesto no previsto en el actual delito de estafa), es decir se entiende que es aplicable el subtipo agravado cuando la cuantía de lo apropiado excede de 12.020,24 euros, cantidad notablemente inferior a la de 118.255,70 euros), cantidad con la que el acusado se quedó.

QUINTO.- Para determinar la pena a imponer hemos de tener en cuenta, en primer lugar, el marco penal señalado al delito.

En el caso de la apropiación indebida, el art. 249 del Código Penal, al que se remite el art. 252 , prevé una pena de prisión de seis meses a cuatro años.

Tal como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que puede citarse la S.ª 1505/2001, de 23 de julio, en la que se citan otras anteriores de 23 de diciembre de 1998, 17 de marzo, 28 de julio y 11 de octubre de 1999 y 9 de mayo y 19 de junio de 2000 , en los casos de infracciones de carácter continuado contra el patrimonio, como lo son las apropiaciones indebidas, hay una reglas especiales sobre la pena, que se encuentran en el art. 74.2 CP , que constituyen normas específicas que desplazan la del art. 74.1 que manda imponer, con carácter general para los delitos o faltas continuados, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior. El art. 74.2 dispone para las infracciones patrimoniales, tener en cuenta ,el perjuicio total causado", es decir, es obligado sumar las cuantías de todas las infracciones, de forma tal que cuando hay varias de cuantía inferior a 50.000 ptas. (art. 623.4) ha de castigarse como delito si la suma de todas alcanza esa cifra. Todo ello para mejor adaptar la pena a la gravedad del hecho, ordinariamente determinada por la cantidad total objeto de las diversas infracciones, sin que sea obligado castigar con la mitad superior de la pena correspondiente que, en ocasiones, podría resultar desproporcionada. Este carácter específico del art. 74.1, sirve para que el juzgado o tribunal tenga unas mayores posibilidades de adaptación de la pena a las particularidades del caso.

Ahora bien, dado el importe tal de lo apropiado y solicitándose por el Ministerio Fiscalagravación específica del numero 6 del articulo 250 del Código Penal que señala una pena de un año a seis años y multa de seis a doce meses, ésta será aplicable por razón de la cuantía como resultado de la remisión dispuesta por el citado artículo 74.2. Si a ello unimos la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del Código Penal , hemos de llegar a la conclusión de que procede imponer al acusado por el delito continuado de apropiación indebida, teniendo en cuenta lo expuesto y lo establecido en los 66.7ª, 56, 52 y 53 del la pena de 18 meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiéndose hacer constar que se impone al acusado una cuota diaria de seis euros, pese a desconocer su estado de fortuna atendido su capacidad económica deducible del ingreso de reparación del daño y de la profesión que ejerce.

SEXTO.- Determina el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal , estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados. Por ello, el acusado deberá indemnizar a la entidad MMM Centro Automoción Sevilla S.A. en la cantidad de setenta y ocho mil doscientos cincuenta y cinco euros, con setenta céntimos (78.255,70 €) en concepto del perjuicio ocasionado por los presentes hechos, cantidad ésta que devengará los intereses legales previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 a 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan los criterios de imposición de costas y los conceptos comprendidos en las mismas, y, de conformidad con lo establecido en dichos preceptos, el acusado deberá hacerse cargo de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad al absolverse por el delito continuado de estafa del que venia acusado por la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Juan Ignacio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad penal de reparacion parcial del daño a la pena de 18 meses de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, quedando el penado sujeto, en caso de impago de la multa impuesta, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Absolvemos a Juan Ignacio del delito de estafa continuado del que venia acusado con decalracion de oficio de la otra mitad de las costas procesales

El penado deberá hacer efectiva la multa impuesta en un máximo de tres plazos mensuales del mismo importe, desde el momento en que fuese requerido para ello.

Por vía de responsabilidad civil el penado indemnizará a la entidad MMM Centro Automoción Sevilla S.A. en la cantidad de setenta y ocho mil doscientos cincuenta y cinco euros, con setenta céntimos (78.255,70 €) en concepto del perjuicio ocasionado por los presentes hechos, cantidad ésta que devengará los intereses legales previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Determínese el estado de fortuna del penado reclamándose la pieza de responsabilidad civil al Juzgado Instructor.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente.