Sentencia Penal Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 17/2010 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00050/2010

Rollo número 17/2010

Procedimiento Abreviado número 220/2008

Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº50/2010

En Madrid, a 4 de febrero de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 17/2010 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 220/2008 del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid, por un presunto delito de estafa, en el que ha sido parte como apelante D. Feliciano y como apelados Dª Luisa y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 9 de octubre de 2009 , con los siguientes hechos probados:

"Resulta probado y así se declara que el acusado Norberto mayor de edad sin antecedentes penales, se hospedó en el Hostal Cuatro Caminos de Madrid, propiedad de Luisa , alojándose en la habitación n ° 6 desde el treinta y uno de julio hasta el veintisiete de agosto en 2004 en régimen de habitación con servicio de garaje, obteniendo buenas condiciones en el precio debido a que conocía al empleado Fructuoso porque el era empleado de la lavandería con la que trabajaba el Hostal y aparentando por ello solvencia desde el primer momento para hacerse cargo de los servicios del hostal.

El día 27 de agosto el acusado, cuando Fructuoso le mostró la factura de alojamiento que alcanzaba la cantidad de 1265,12 euros, manifestó que iba a por dinero para pagar y no volvió, desapareciendo sin abonar la factura."

Y el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Norberto como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA del articulo 248 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como también al pago de las costas procesales, y la obligación de que" INDEMNICE a Luisa en la cantidad de 1265,12 euros defraudada incrementada en los términos del articulo 576 de la LEC ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, interpuso contra ella recurso de apelación D. Norberto , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al resto de las partes que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia que le condena como autor de un delito de estafa, invocando que se ha producido un error en la valoración de la prueba con infracción del art. 248.1 del CP , al no concurrir en su conducta los elementos que configuran este tipo penal.

El delito de estafa precisa como elemento esencial la existencia de un engaño que ha de ser bastante e idóneo para llevar a error al sujeto pasivo y provocar que realice un acto de disposición patrimonial perjudicial para él, debiendo existir un nexo causal entre el acto de disposición y el engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Ahora bien, como es sabido, entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa se encuentra la que aparece en los denominados negocios jurídicos criminalizados, que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos según reiterada jurisprudencia (STS de 14-1-89, 16-7-90, 27-9-91, 24-3-92, 1-4-93, 4-2-95, 4-5-2001 etc..,) ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa.

En el presente caso la prueba practicada revela que nos encontramos ante una de estas modalidades de contrato criminalizado, en la que se solicito la contraprestación de unos servicios por los que se debía pagar una cantidad y se disfrutó de ellos sin que al tiempo de contratar los mismos se tuviera intención de abonarlos.

Así y junto con los elementos que pone de relieve la Juez de lo Penal, lo cierto es que el acusado al contratar los servicios, preguntó por su precio y aludió a lo bien que estaba en su trabajo y a que le iban a ascender, pero cuando tras estar casi un mes alojado en el establecimiento, se le reclamó el importe de la factura, manifestó que iba a por el dinero para pagarlo y no volvió ni se puso en contacto con el hotel, careciendo de sentido que si como dijo en el plenario no pudo pagar porque su empresario no le abonó lo que le debía, no procediera a comunicarlo al personal del hotel, solicitando un aplazamiento para satisfacer la factura.

Aparte de que la justificación ofrecida para no pagar este huérfana de acreditación documental o testifical alguna, el que la misma se haya ofrecido por primera vez en el plenario, sin que la mencionara el acusado en su declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción, unido a que pese a sus promesas de que iba a pagar durante la instrucción, no se haya materializado nunca ese pago, permiten concluir tal y como hace la Juez "a quo" que no tuvo nunca intención de pagar el hospedaje que contrató, y que cuando lo hizo simuló un falso propósito de cumplir lo pactado para en realidad aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, conducta que conforme se ha señalado constituye un contrato criminalizado subsumible en el art. 248.1 del CP .

SEGUNDO.- La pretensión que se formula con carácter subsidiario para que se rebaje la pena en un grado porque en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se cita el art. 62 del CP relativo a la penalidad correspondiente a los delitos intentados - en concreto se señala que la pena de un año de prisión se impone "al amparo de lo establecido en los artículos 62, 66.6, 249 todos del CP "- obviamente es improsperable porque en ningún momento se establece que el delito se haya cometido en grado de tentativa, lo que por lo demás desde el momento que el acusado disfrutó de los servicios hosteleros que no pensaba abonar, resultaría inviable, por implicar la consumación de la infracción. La mención del art. 62 del CP , como se desprende con toda claridad del contenido de la sentencia es un error material, por lo que no procede rebajar en grado la pena, como tampoco procede dejarla en el mínimo legal, visto el tiempo durante el que se logró disfrutar de los servicios que se sabía no se iban a abonar.

TERCERO.- Pese a que por lo anteriormente señalado deba desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Norberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid con fecha de 9 de octubre de 2009 , en el Procedimiento Abreviado 220/2008, que en consecuencia se confirma.

Se declaran del oficio las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.