Sentencia Penal Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 26/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO UNO DE JAEN

P.A. NÚMERO 305/2011

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 26/2012

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 50

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, treinta de abril de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Uno de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 305/2011, por el delito de robo con intimidación , procedente del Juzgado de Instrucción Nº Dos de Úbeda, siendo acusados Luis Pedro , Basilio , Fausto y Leopoldo cuyas circunstancias constan en la recurrida, siendo apelantes Basilio representado en la instancia por la Procuradora Sra. Guzmán Herrera y defendido por el Letrado Sr. Tornero Martos; Leopoldo , representado por el Procurador Sr. Romero Vela y defendido por la Letrada Sra. Mora Muñoz y Fausto , representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendido por la Letrada Sra. Ruiz López, part4e apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 305/2011 se dictó, en fecha 15 de septiembre de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " ÚNICO .- De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara, que el día 19 de Febrero de 2011 en la C/ Cuesta Polvorín de Úbeda, los acusados puestos de común acuerdo, se acercaron a Juan María , exigiéndole un euro y al manifestarles que no tenía , uno de ellos, Basilio le exhibió una navaja de unos cuatros dedos y tras intimidarle con pincharle, al tiempo que Leopoldo le decía "Ten cuidado con mi amigo que está muy loco" le arrebataron el móvil que ha sido valorado en 120€.

Ha quedado acreditado que en el momento de los hechos Luis Pedro era consumidor de cocaína y hachís"

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que CONDENAR Y CONDENO a Luis Pedro , Basilio , Fausto Y Leopoldo como autores de un delito de Robo con intimidación a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Expresa condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente en 120€ a Juan María .

Cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Basilio , Leopoldo y Fausto formalizaron en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1. 3 y 4 CP , a la pena de dos años de prisión y accesorias, se alza la representación de Basilio , Leopoldo y Fausto esgrimiendo todos ellos como común motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, impugnando no la existencia del delito sino la participación que se les atribuye y que insisten en negar, denunciando al respecto en esencia la insuficiencia del testimonio de la víctima, por las contradicciones en que incurre en los reconocimientos efectuados, las irregularidades de la diligencia policial de reconocimiento fotográfico practicada que entienden vicia además aquellos y la falta de cualquier corroboración objetiva de lo relatado por el testigo, se reprocha igualmente la falta de valoración los testimonios de descargo presentados por los mismos cuando estos desvirtúan la autoría que se les atribuye con base a tan insuficiente testimonio; subsidiariamente, la representación de los dos últimos citados impugnan también la individualización de la pena impuesta por desproporcionada, atendiendo a las circunstancias concurrentes y escasa entidad de la intimidación, negando que les pueda ser aplicada la agravación relativa al uso de arma y denunciando así mismo la representación de Leopoldo la falta de motivación de la misma, solicitando en definitiva que ante la inexistencia de circunstancias que aconsejen una pena superior se imponga la misma en su mínima extensión de un año de prisión.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución de la impugnación principal efectuada, conviene partir con carácter general como ha reiterado esta Sala -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 , 21-4-09 o las más recientes de 12-4-10 ó 24-1-11 -, que es al Juez de Instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, porque es el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento como ya adelantamos ocurre en el supuesto de autos.

En el mismo sentido resalta la STS de 23-11-11 que el resultado probatorio solo puede ser revisado en casación cuando la estructura racional del discurso valorativo no se ajuste a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, de modo que las argumentaciones de la Sala de instancia se muestren ilógicas, irracionales, incoherentes, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS de 3 y 9-10-07 , 24-9-09 , 16-10-09 , 29-11-10 y 6-7-11 ). Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 . Igualmente se pronuncia la mucho más reciente STS de 14-7-11 , que citando otras anteriores de 24-6-08 , 6-7 y 10-11-, resalta concretamente respecto de la declaración de la víctima, que la misma es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, añadiendo que encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Así pues a la luz de la doctrina expuesta, podemos adelantar ya que la impugnación habrá de ser necesariamente rechazada al no apreciarse por esta Sala -reiteramos- el error que se denuncia, más bien al contrario, lo que la Magistrado-Juez de instancia hace, en uso de las facultades que le vienen conferidas - SSTS de 3 mayo 1996 , 26 mayo 1998 y 13 noviembre 2.001 , entre otras- tras confrontar la declaración del denunciante con las de los imputados y testigos de descargo presentados, incluso las practicadas en fase sumarial, una vez sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario, es otorgar mayor credibilidad al primero, por ser más espontánea y acorde con la realidad y en consecuencia más fiable y verosímil, en orden a la existencia de la sustracción de que fue objeto y la participación negada por los acusaros recurrentes, sin que la misma se pueda pretender desvirtuada por tal negación y la interpretación lógicamente parcial e interesada de la prueba practicada, que no traslada desde luego a este Tribunal la duda que se pretende, ni puede en consecuencia justificar la revisión suplicada, ante la explicación realmente razonable y razonada de la resolución recurrida que además esta Sala también ha de compartir.

No obstante y antes de entrar a analizar la prueba practicada desde la perspectiva en que ha sido impugnada y denunciando las representaciones de Leopoldo y Fausto la supuesta falta de eficacia, apuntando una posible nulidad al colocárseles en una situación de indefensión, de la declaración del testimonio del menor denunciante-víctima, por entender que al prestarse aquella tras un biombo, permaneciendo oculto Juan María no solo a lo acusados, sino también a las Defensas, Mº Fiscal e incluso a la Juzgadora de instancia, se vulneraron los principios de contradicción y defensa, así como el de la propia inmediación que debe regir en el plenario para procurar una correcta valoración de la prueba, habremos de traer a colación la doctrina constitucional y jurisprudencial, que respecto de este tipo de testigos y este tipo de testimonios en el plenario, resume la reciente STS de 18 de junio de 2010 y según la cual, el tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, efectivamente genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen en riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.

La misma concreta, que los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su declaración en la vista oral del juicio. En el supuesto de autos, lógicamente, nada se reprocha respecto del primer aspecto pues el testigo cuya declaración se impugna está perfectamente identificado nominalmente, luego no se perjudica el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso que no es el enjuiciado- de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión, así como la posibilidad de conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones, de modo que la contradicción no queda pues limitada y por ende tampoco el derecho de defensa.

En lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal. Dentro, pues, de la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos, de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales.

Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, que fue prácticamente la forma en que declaró el testigo protegido en esta causa, aunque lo hizo tras un biombo -y lógicamente si él podía ver a los acusados por las uniones de las tablas del biombo, también debía ser visto aun deficientemente por el Tribunal-, o que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz. Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994, de 28 de febrero , en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos). En la referida resolución del Tribunal Constitucional se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto. Después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar el Tribunal Constitucional la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa.

La primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente -dice el Tribunal Constitucional- del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 CE por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos. A continuación se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que "ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , y Windisch, de 27 de septiembre de 1990 , o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992 . En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger". La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución .

La jurisprudencia de esta Sala -sigue diciendo la sentencia- ha puesto de relieve en diferentes ocasiones las dificultades que entraña la interpretación del texto del art. 4 de la LO 19/1994 al tratar de determinar las consecuencias que produce en el plenario el anonimato de los testigos protegidos. Y así, en la STS 395/2009, de 16 de abril , después de subrayar que no faltan precedentes que aceptan la negativa de la Audiencia Provincial a revelar la identidad de los testigos en aquellos casos en que concurran circunstancias especiales que así lo aconsejen ( SSTS 322/2008, 30 de mayo , 1047/2006, 9 de octubre ; 98/2002, 28 de enero , 1027/2002, 3 de junio y 961/2006, 25 de septiembre ), argumenta que "la lectura contrastada de los distintos apartados que integran el art. 4 de la repetida Ley 19/1994 , impide interpretar el número 3 -que obliga a desvelar la identidad de los testigos-, en absoluta desconexión con el número 1 -que permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la instrucción-. Habría sido deseable un mayor rigor técnico en la redacción de la LO 19/1994, excluyendo esa aparente contradicción. Pese a todo, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos -señala la referida sentencia 395/2009 - no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4.3 subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia".

En la STS 828/2005, de 27 de junio , se contempla un supuesto en que el Presidente del Tribunal en el mismo acto del juicio acordó que el testigo prestara su declaración de forma que estuviera fuera de la vista de los acusados, sin que esta decisión fuera precedida de una petición fundamentada. No consta que se revelara su identidad. Así se desarrolló la prueba y ello no dio lugar a ninguna petición o queja de la defensa relativa a la forma de practicarla o a la identidad del testigo, o al menos no consta en el acta ninguna incidencia en este sentido. En esa sentencia, después de sentar la regla general de que la identidad del testigo debe darse a conocer con el fin de garantizar la credibilidad del testimonio, tal como se recuerda en las sentencias del TEDH, se matiza que no puede desconocerse que en algunos casos los riesgos serios que puede correr el testigo que acude al Tribunal a mantener su testimonio pueden ser de tal naturaleza que debiliten su decisión de declarar, dando lugar a situaciones negativas para el funcionamiento correcto y eficaz de la Administración de Justicia. En atención a esta clase de consideraciones la Ley permite algunas excepciones a esta forma de practicar la prueba testifical, las cuales suponen una disminución de la vigencia de los principios que regulan el juicio oral, aportando a cambio una mayor seguridad al testigo. Concretamente la ocultación de éste respecto del acusado puede afectar al principio de contradicción, que resulta limitado en cuanto que se suprime la confrontación directa entre ambos y por ello continua razonando, que la restricción de derechos fundamentales dentro del marco del derecho a un proceso público con todas las garantías, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, exigen que la decisión se adopte motivadamente por el Juez o Tribunal, y concretamente cuando se refiere a las medidas que puede adoptar el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos, exige además que se efectúe por el órgano jurisdiccional una previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos (y peritos) en relación con el proceso penal de que se trate. Y como en el caso concreto no consta expresamente esa ponderación y permanecen ignotas las razones del Tribunal para mantener la ocultación de la identidad del testigo y para practicar la prueba estando éste en un despacho contiguo a la Sala de audiencias, oculto al menos para los acusados, se declara la nulidad de la prueba así practicada en cuanto afecta al derecho a un proceso con todas las garantías. Pese a lo cual, confirma la condena al concurrir como pruebas complementarias suficientes las declaraciones policiales.

Por último, en algunas sentencias de esta Sala, como la 1047/2006, de 9 de octubre y 1027/2002, de 3 de junio , a pesar de apoyarse las condenas en testigos principales anónimos, se considera que, a tenor del riesgo que corren los bienes jurídicos personales de los testigos, no cabe anular las declaraciones testificales por haberse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías.

Así pues -continúa-, del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales que se han venido exponiendo, tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, tal como sucedió en la STS 828/2005, de 27 de junio . En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio."

A la luz de dicha doctrina pues, habremos de coincidir como a priori, siendo conocida por las partes la identidad del testigo, su declaración no tiene porque mermar en eficacia y menos aun devenir en ineficaz, cuando visionado el DVD del plenario, no consta que en ningún momento del juicio se hiciera por ninguna de las defensas observación, protesta o denuncia alguna, ni antes, ni durante, ni con posterioridad a dicha declaración en los respectivos informes, de estar sufriendo indefensión, que sólo se alega ahora extemporáneamente, de pasada y sin una petición expresa en el suplico del escrito de apelación, a la vista del resultado de la sentencia dictada. En dicho sentido, la STS de 22-12-10 viene a declarar que "En realidad lo que se cuestiona - refiriéndose al testigo oculto- es la existencia misma de un instrumento legal que posibilita la existencia en el proceso penal de la institución del testigo protegido, cuestión que queda extramuros del recurso de casación planteado, sin que por otra parte quepa derivar de aquélla una imposibilidad "per se" de valorar la fiabilidad de las declaraciones de aquéllos a quienes se aplica.

TERCERO.- Habiendo sido impugnada específicamente la suficiencia del testimonio del denunciante-víctima, habremos partir de la uniforme Jurisprudencia - SSTS 28-12-06 , 5-1-07 , 10-7-07 ó 15-10-07 , entre otras muchas- en la que se apoyan tanto la resolución recurrida y las partes para impugnar el pronunciamiento condenatorio de aquella aunque resaltando la misma sólo de forma parcial, que con carácter general establece, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en aquellos delitos en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia - STS 10-3-00 - es cierto que la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva, aunque no es éste último el caso - STS 13-6-05 -. Tal ponderación debe hacerse, nos dice el Alto Tribunal, sin limitarse a trasladar sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECrim .) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Por ello y como recuerda la antes citada STS de 14-7-11 , aun siendo la credibilidad de la víctima que los recurrentes ponen en duda, un apartado difícil de valorar por esta Sala, pues no ha presenciado esa prueba, no lo es menos que en la función revisora encomendada, sí es factible valorar la suficiencia y el sentido de cargo que se le atribuye, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS 15-4-04 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Por ello no se puede obviar, que dicha doctrina - SSTS 19-3-2003 , 19-12-2005 y 23-5-2006 - viene a concluir que lo que importa es esa razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.... El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos".

Resaltamos lo anterior y con ello comenzamos el análisis, porque en lo que se refiere a la falta de concurrencia de la corroboración periférica u objetiva de la verosimilitud de las manifestaciones del menor, el propio TS ha venido declarando que tal exigencia habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que como señala la STS. 12-7-96 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho y es así que en el supuesto de autos los hechos ocurrieron en una noche de invierno sobre las 23:00 horas, en una calle no concurrida en ese momento, luego no se puede exigir como se pretende la corroboración por algún testigo, tampoco que se aportase la factura del móvil sustraído, pues es normal que la misma no se conserve transcurrido un tiempo, no obstante lo cual sí consta la pericial por la que se procede a la valoración del mismo a través de los datos aportados y es claro, que no puede ofrecer duda alguna de la ocurrencia del robo perpetrado, cuando escasamente una hora después de ocurridos los hechos interpuso denuncia en Comisaría acompañado de su padre -f. 1-.

Pues bien, aclarado lo anterior, lo que no se discute en modo alguno es la falta de concurrencia en el testigo de cualquier posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que pudiera enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, sin que, como el propio TS destaca, el posible interés que todo denunciante -que dicho sea de paso no se personó en las actuaciones ejercitando pretensión alguna- por regla general tiene en la condena del denunciado, pueda eliminar en forma categórica el valor de sus afirmaciones, de este modo y de hecho en ello se hizo especial hincapié por las Defensas y fundamentalmente por la de Basilio , la única posibilidad o hipótesis que se puede barajar es que Juan María , hubiese errado en los reconocimientos efectuados de cada uno de los acusados, pero esta posibilidad también es descartada por la Magistrado-Juez de instancia y entendemos con toda lógica, pues la concurrencia del tercero de los criterios jurisprudenciales concurrentes en dicho testimonio es innegable, porque la persistencia en la incriminación es diáfana en cuanto que como exige nuestro más Alto Tribunal, la misma fue prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, además de concreta y precisa en la narración de los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y manteniendo en tal relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, de modo que desde un primer instante Juan María . contó de forma más precisa de lo que se hace constar en el escrito de acusación y relato de hechos probados, como cuando se dirigía a casa de un amigo, al doblar la esquina de la Cuesta Polvorín de Úbeda, fue abordado por los cuatro individuos que claramente iban juntos, pidiéndole e insistiéndole uno de ellos en que le diera un euro, pese a que le contestaba que no tenía, hasta que le sacó una navaja con una longitud de hoja de unos cuatro dedos y se la colocó a la altura del estómago, en tanto otro lo hostigaba diciéndole "haz lo que te dice y ten cuidado que mi amigo está muy loco", que a continuación se volvió los bolsillos del pantalón para mostrar que estaban vacíos portando el móvil y las llaves en la mano, cuando otro que permanecía callado hasta entonces le dijo que le iba a hacer daño y otro le quitó el móvil y le dijeron que se marchara ya, aunque él les dijo que por lo menos le dieran la tarjeta accediendo a ello, tirándosela al suelo.

Esta es la declaración que mantuvo en el plenario con real contundencia y seguridad, como apreció la Juzgadora de instancia y con la voz algo temblorosa por el miedo que a preguntas del fiscal manifestó tenía el día de los hechos -20'25"-, aclarando además que le vio bien la cara a los cuatro, que vio la navaja al colocárse la cerca del estómago y que era como la palma de la mano pasando mucho miedo -22'36"- y ese es además el mismo relato que mantuvo desde el inicio en la denuncia presentada en los primeros minutos ya del día 20-2-11, así como en su posterior declaración policial -fs. 1 y 13- reiterándola posteriormente ante el Instructor -f. 65-, pero es que además igual seguridad y contundencia se observó en el reconocimiento efectuado en el acto del juicio de todos y cada uno de los acusados, tras ponerse previamente uno a uno de pie y mirando hacia él, afirmando sin titubeo alguno que los identificaba con toda seguridad y aclarando que lo que quiso decir en su denuncia inicial es que sólo reconoció al que portaba la navaja y el que estaba junto a él, sin que pudiera aportar datos de la forma en que iban vestidos los otros dos, que fue lo que le preguntó la policía y por ello manifestó que por la rapidez de los hechos no podía aportar sus características, pero no que no los pudiera identificar -27'10"-, como se pretendió en el acto del juicio y ahora en el escrito de recurso se trata de elevar sin fundamento al grado de contradicción pese a aclararlo. Igualmente ante la insistencia del proceder en el reconocimiento fotográfico, manifestó que él vio muchas fotografías, al menos un álbum y medio, que las hojas de fotos se las mostraron antes de efectuar los reconocimientos en rueda por seguridad -29'00" y 37'35"- y especificó que el que le sacó la navaja era el más algo de todos, que si dijo al denunciar que medía 175 cmts. y que otro medía 178 cmts., se equivocaría al dar las medidas, siendo bastante significativo el no sólo se limitara a identificar con la seguridad destacada a los acusados, sino que incluso ante la insistencia de las defensas lo hizo además concretando la participación que cada uno había tenido, llegando incluso a aclarar que el de la navaja era el que vestía con la camisa rosa - Basilio - y que el segundo mostrado - Fausto - el que le dijo que le hiciese caso que si no le iba a hacer daño -32'28".

Pues bien, esta misma seguridad y contundencia fue la mostrada también desde el inicial reconocimiento fotográfico efectuado - fs. 14 y stes.- concretando también la participación de los mismos, como lo hizo en las respectivas diligencias de reconocimiento en rueda practicadas con posterioridad en fase de instrucción -fs. 61, 63, 134-, en los que dicho sea de paso no se hace constar queja alguna por la formación o cualquier otra incidencia ocurrida durante las mismas, y así en todos ellos reconoció tanto a Luis Pedro , que aunque inicialmente expresó alguna duda, más tarde consta que sin género de dudas fue el que le cogió el móvil y le dio la tarjeta, así como a Basilio como el que portaba la navaja, a Fausto como el que le decía dale lo que te pide que está muy loco y a Leopoldo , que le dijo hazle caso al de la navaja, siendo así que pese a que se pretenda otra cosa, lo que en su declaración a continuación aclaró a SSª, fue que la persona que conocía de vista no era como se consignó en el acta el nº 5, sino el colocado con el nº 6, pero dejando claro en contra de lo que pretende la representación de Fausto , que aquel no había participado porque como dijo a ninguno de los identificados los conocía.

Es más, planteada por la Dirección letrada de Basilio de que pudiera haber sido confundido el mismo por su gran parecido con otra persona, Jacinto , el Instructor no sólo se limitó a recibir declaración al mismo, sino que efectuó incluyendo también a éste, un nuevo reconocimiento fotográfico en el que de nuevo sin duda alguna reconoció a Basilio y a Fausto -f. 294-.

Así pues, atendiendo a todo lo expuesto hasta ahora, que es lo que con mayor o menor precisión o con distinta estructura u orden se analiza en la resolución recurrida, es por lo que la Juzgadora de Instancia, termina calificando la declaración del testigo como clara, contundente y persistente, resaltando que difícilmente se puede apreciar mayor rotundidad, y es por ello por lo que en aras a la facultad que exponíamos en el fundamento de derecho segundo le viene conferida, otorga finalmente mayor valor a dicho testimonio que al presentado en su descargo por cada uno de los acusados, pero no porque omita u obvie la valoración de dichos testimonios, sino antes al contrario, porque poniéndolos en relación con el del denunciante como decíamos, concede mayor valor a aquel llegando pese a los mismos a considerarlo como suficiente prueba de cargo por esa contundencia, persistencia y seguridad, sobre todo si atendemos, que aun siendo cierto que dichos testigos también de manera uniforme desde la instrucción -fs. 203, 249, 287 y 297- proporcionaron una coartada a cada acusado a la hora en que los hechos sucedieron y corroboraron que ni salían juntos, ni todos ellos se conocían como manifestaron los acusados -aunque sí se conocían entre sí como se expone en la instancia como indicio débil si se quiere, pero suficiente para reflejar que no realmente no eran desconocidos y no como se pretende como una base sólida en que apoyar el fallo condenatorio-, no deja lógicamente de tener en cuenta que se trata de las novias de dos de ellos, del cuñado y un amigo de los otros, de modo que no se puede como decíamos considerar incongruente, ni parcial como se pretende dicha valoración, sino más bien al contrario, lógica, razonable y razonada, de modo que ya de por sí no procedería la revisión que se pretende al no concurrir el error que se denuncia, pero es que además esta Sala ha de coincidir con la corrección del juicio de razonabilidad que la misma expone y por el que manifiesta su plena convicción para otorgar al testimonio del menor esa singular fuerza probatoria, pese reiteramos a la prueba de descargo practicada, porque ciertamente tal uniformidad y coherencia de total coincidencia en lo relatado por aquel testigo, incluyendo un número suficiente de detalles y de extremos periféricos, incluso anecdóticos o secundarios, -como el reiterar en varias ocasiones respecto del lugar, que se los encontró al doblar la esquina, como estaban dispuestos al abordarlo, la hora o frases específicas pronunciadas, etc.-, no son desde luego propios de quien no ha vivenciado realmente tales hechos, no apreciando las contradicciones que trata de resaltar como tales la representación de Basilio por ejemplo como la referida anteriormente a su estatura, ni siquiera a su edad o al corte de pelo que el mismo u otros acusados tuvieran, que es realmente en lo que se insiste, porque Fausto siempre mantuvo lo mismo, otra cosa es tales extremos los negaran los recurrentes o los testigos por ellos propuestos. Tampoco la reiterada especificación de los detalles de su participación, en los respectivos reconocimientos sin variación alguna pese al tiempo transcurrido, tratándose de personas a las que ni siquiera se conocía con anterioridad, puede llevar a otra conclusión que el de la seguridad que el mismo testigo expresa una y otra vez, de modo que no se trata de fabulaciones o errores como se pretendía y se pretende por los tres acusados en el escrito de recurso, esto es, dicho testimonio goza de la suficiente conexión lógica para, como resalta el ATS de 12-1-12 y concluye la Magistrado-Juez a quo, reconocer a la misma una capacidad de convicción susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que es veraz, que es lo que la jurisprudencia antes transcrita viene a exigir como los apelantes resaltan, pese a no estar de acuerdo en ese juicio de racionalidad.

Finalmente y tratando de contestar a las alegaciones que denuncian las irregularidades del reconocimiento fotográfico inicial y su consiguiente influencia en los reconocimientos o identificaciones posteriores, primero en fase instructora y después en el plenario, bastaría remitirnos dándola aquí por reproducida, a la doctrina jurisprudencial expuesta en la instancia, porque efectivamente (entre otras, SSTS 22-9-03 y 6-5-04 ), la misma ha reiterado hasta la saciedad, que tales reconocimientos son meras diligencias policiales de investigación, que no constituye medio de prueba -STS de 19-64-06- y por ello en consecuencia ni siquiera es necesaria la presencia letrada - ATS de 12-4-07 -, añadiendo que tal diligencia ni obsta, ni afecta en sí a la legitimidad del reconocimiento en rueda posterior y alcanzan sólo el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado, y no se puede poner en duda que esto es lo que en realidad ocurrió en el plenario.

Procede pues, por todo lo expuesto la desestimación del motivo analizado.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir el motivo subsidiariamente interpuesto relativo al carácter desproporcionado de la pena impuesta, pues en primer lugar, no es cierto que la resolución impugnada adolezca de falta de motivación sobre tan fundamental extremo, como gratuitamente se alega por la represtación de Leopoldo , baste leer con algo de detenimiento el fundamento de derecho primero, en el que se justifica el porqué se va a apreciar el tipo atenuado de la menor entidad de la violencia o intimidación, para poder apreciar como ya en la pág. 5, pfo. 2º, antes de exponer la jurisprudencia relativa al nº 4 del art. 242 CP , según su actual redacción tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, y no el nº 3 como por error se consigna, ya anuncia que se puede aplicar dicha atenuación pero sin que proceda aplicar la pena en su extensión mínima, para más tarde tras exponer todos los criterios jurisprudenciales sobre la expresión "menor entidad de la violencia o intimidación y valorando además las restantes circunstancias del hecho" que utiliza el tipo penal, concluye en el pfo. 3º de la pág. nº 8, que "...no se impondrá la pena mínima, porque no se puede obviar, que fueron cuatro personas las que abordaron al menor, exhibiendo una navaja y en una calle y a una hora en la que no transitaban personas.", haciendo así pues un juicio ponderado en contra de lo manifestado de la gravedad del hecho suficientemente explicitado para la justificación de la pena a imponer, aunque quizás para una mayor claridad del apelante hubiera sido al parecer preferible hacer una llamada a tal motivación en el fundamento de derecho quinto.

En segundo lugar, tampoco la menor entidad de la participación justificaría la pretendida reducción de la pena, que lo sería de tres meses, pues el recorrido de la pena sería de un año y nueve meses de prisión a tres años y seis meses resultantes de aplicar la mitad superior establecida en el art. 242.3º para los supuestos de uso de armas, pues como resalta la STS de 15-11- 11, tras declarar que la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha tomado parte directa en la ejecución de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho, deja claro que toda participación decisiva llevada a cabo durante la etapa de la ejecución del hecho se subsume bajo el art. 28.1 CP , apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, pues, una unión conjunta, un condominio del hecho y una aportación al mismo en fase ejecutoria - STS 882/2009 de 21-12 ; 1306/2009, de 221-12-, de modo que tal dominio del hecho, existe aunque cada persona que interviene no realice por ser sólo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación del mismo, basada en la división de funciones del trabajo entre los intervinientes - STS 97/2010, de 10-2 ; 882/2009 de 21-12 ; 650/2002 de 15-3 -, de modo que en definitiva se pueda hablar de un hecho de todos y que a todos pertenezca - STS 636/04, 20-12 ; 1049-05, 20-9; 1139/05, 11-10 ; 1003/06, 9-10 ; 77/07 ,7-2 ; 601/07, 4-7 , 563/08,24-9 -.

En tercer lugar, en base a tal teoría del dominio del hecho, es por lo que si cada coautor actúa y deja actuar a los demás, lo que haga cada coautor puede ser imputado a los que actúan de acuerdo con él, y ello sin duda sucede según la doctrina que transcribimos, cuando todos, como en el supuesto de autos, realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate, porque lo importante es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común - STS 1460/04, 9-12 ; 1049/05, 20-9 ; 1139/05, 11-10 y, 1151/05, 11-10 ; 1032/06, 25-10 ; 77/07, 7-2 ; 519/07, 14-6 ; 563/08, 24-9 ; 768/08, 21-11 -.

A la luz de dicha doctrina, acreditado pues que los cuatro acusados actuaron de mutuo acuerdo en la sustracción perpetrada y que todos y cada uno, con una u otra expresión o actuación, procuraron la intimidación de un menor -no se olvide- a dicho fin, no se puede hablar de la menor participación pretendida, porque la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, de tal manera que incluso no sólo es autor el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, porque tienen ese dominio funcional del hecho - STS 1003/06, 9-10 -.

Finalmente y siguiendo con esa misma doctrina, la STS de 22-12-10 , viene a declarar en un supuesto similar al presente y en contra de lo pretendido por los recurrentes que así lo alegan, que "también le son aplicables el tipo agravado de robo y la agravante de disfraz, pues pueden ser apreciados, según la doctrina de esta Sala, a quien participa en el delito sin empuñar materialmente el arma o instrumento peligroso y sin ocultar personalmente su faz, pero en uno y otro caso es preciso, de acuerdo con la norma tradicional que hoy se aloja en el art. 65.2 CP , que el delincuente desarmado y sin disfraz conozca, en el momento de la acción o de su cooperación para el delito, que el arma o el disfraz, respectivamente, se emplean por el otro u otros culpables" y en el supuesto de autos resulta evidente, aunque solo sea por la presencia de los recurrentes, además de las expresiones utilizadas por Fausto expuestas más arriba, que el conocimiento era pleno.

Procede pues, por todo lo expuesto, la desestimación del motivo analizado como anunciábamos y con él, la de la apelación interpuesta.

QUINTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Jaén , en el procedimiento abreviado nº 305/11 seguido en el mismo, debemos confirmar la misma , con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.