Sentencia Penal Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 62/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS

MAGISTRADOS:

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Da PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de septiembre dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción no 6 de Las Palmas de G.C., seguido por un delito de apropiación indebida, contra Armando , hijo de Salvador y de Euletería, nacido el NUM000 de 1960, vecino de Las Palmas de G.C., sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Luis Bosch Linares y representado por el Procurador D. Carlos Sánchez Ramírez, como acusación particular Da Elisabeth , representada por la Procuradora Da Carmen Gómez Marrero y asistida por el Letrado D. Antonio Rafael Cabrera Vargas y Ponente la Ilma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, prevista y penada en los artículos 252 y 249 y 250.6a del Código Penal . Es autor el acusado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las siguientes penas: 2 anos y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota de 8 euros día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas. El acusado indemnizará a Elisabeth como administradora única de "Inmobiliaria Torrencial S.L." en la cantidad de 105.177 euros, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

La acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, definido en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el 249 del mismo texto legal . Del anterior delito ha de responder criminalmente el acusado en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal . No cabe apreciar la circunstancia mixta de parentesco, pues no concurría entre acusado y víctima vinculación afectiva alguna. Procede imponer al acusado las penas de 2 anos de prisión y costas. Por la vía de la responsabilidad civil, la responsabilidad personal y directa del acusado a favor de dona Elisabeth de 105.177 euros más los intereses legales computados desde el día de comisión del hecho delictivo.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

UNICO: Probado y así se declara que el acusado Armando , con D.N.I. no NUM001 , nacido el NUM000 de 1960, sin antecedentes penales, estuvo casado con Elisabeth estableciendo como régimen económico de su matrimonio el de gananciales, constante el cual constituyeron una entidad mercantil a la que llamaron "Inmobiliaria Torrencial, S.L." mediante escritura pública otorgada el 9 de marzo de 2000, su capital fue suscrito por los entonces cónyuges por mitad y ambos fueron designados administradores solidarios. El régimen de gananciales sería sustituido posteriormente por el de separación de bienes por escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 10 de agosto de 2004, en que se llevaba a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales.

Antes de ello, el 9 de septiembre de 2004 y también mediante escritura pública, "Inmobiliaria Torrencial, S.L." y "Facaracas, S.L." adquieren por mitad de "Real Monglares, S.L." un solar sito en el término municial de Mogán, concretamente en la calle Alonso Quesada número 2 de Arguineguín a través de una permuta.

En el mes de marzo de 2006 el acusado y Elisabeth se separan de hecho, si bien hasta el 9 de marzo de 2010 no se dicta por el JVSM no 1 de Las Palmas auto acordando la separación provisional de los cónyuges. Dado que la situación familiar se había deteriorado, el acusado valiéndose de su condición de administador solidario de "Inmobiliaria Torrencial, S.L." suscribre el 17 de agosto de 2006 junto con el administrador legal de "Facaracas, S.L." contraro de cesión de los derechos que ostentaban sobre el solar descrito a favor de la entidad "Aguines Inversiones, S.L." que abona como precio 420.408 euros, según obra en la misma escritura pública. La parte compradora expidió dos cheques por partes iguales, uno de ellos a nombre de "Inmobiliaria Torrencial, S.L." por la cantidad de 210.354 que el acusado no ingresó en la cuenta bancaria de la entidad, sino en una cuenta que abrió para tal fin a nombre de un hermano y donde él tenía firma autorizada, haciendo suyo el dinero que no le pertenecía a él sino a la entidad que estaba representando, causando con ello un perjuicio económico tanto a esta como a la otra socia, Elisabeth .

Siguiendo con la pauta que se había marcado, el acusado después de disponer de la propiedad de la entidad sin comunicarlo a la que había sido su mujer, dejó el cargo de administrador de la entidad, elevándose a público el acuerdo social tomado al efecto el 26 de septiembre de 2006

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en el artículo 252 , 249 y 250 apartado sexto del Código Penal , especial gravedad, en su redacción anterior a la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/10 de 22 de Junio, es decir atendiendo al valor de la defraudación.

Los hechos han quedado acreditados a través de la prueba documental y de la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio.

El propio acusado reconoce que en su condición de administador solidario de "Inmobiliaria Torrencial, S.L." suscribe el 17 de agosto de 2006 junto con el administrador legal de "Facaracas, S.L." contraro de cesión de los derechos que ostentaban sobre el solar descrito a favor de la entidad "Aguines Inversiones, S.L." que abona como precio 420.408 euros, según obra en la misma escritura pública. Así como que la parte compradora expidió dos cheques por partes iguales, uno de ellos a nombre de "Inmobiliaria Torrencial, S.L." por la cantidad de 210.354 que no ingresó en la cuenta bancaria de la entidad, sino en una cuenta que abrió para tal fin a nombre de un hermano y donde él tenía firma autorizada. Explica que lo hizo porque los derechos sobre el solar eran suyos y que el dinero lo empleó en pagar las deudas que la sociedad Inmobiliaria Torrencial, S.L. tenía con su hermano por unos trabajos que éste había hecho. El hermano del acusado que declaró como testigo en el acto del juicio así lo confirma.

Sin embargo entendemos que el desvío del dinero que recibió el acusado como administrador de Inmobiliaria Torrencial S.L es evidente, como también resulta evidente que no consta el destino de la totalidad del dinero, es cierto que el acusado manifiesta que parte del dinero lo empleó para pagar deudas de la Sociedad Inmobiliaria Torrencial S.L, pero como la propia defensa reconoce en su informe final, solo paga las deudas que la sociedad tiene con los familiares del acusado, lo que de por sí ya es un indicio de que lo que se pretende es perjudicar a la sociedad sin perjudicar a sus familiares. No obstante no queda acreditado que todo el dinero que recibió se destinara a pagar deudas de Torrencial S.L., ni siquiera nos parece suficiente prueba de que pagó parte de las deudas de la sociedad la declaración como testigo de su hermano, dada la relación de parentesco que existe entre ellos que hace que su declaración deba ser valorada con suma cautela, máxime cuando el propio acusado reconoce que el dinero lo ingresó en una cuenta de su hermano donde él tenía firma autorizada, y la Sala se pregunta ?por qué si considera que el derecho de permuta del solar era suyo y podía disponer de él, no ingresa el dinero en una cuenta a su nombre? ?por qué lo ingresa en una cuenta a nombre de su hermano? y ?por qué su hermano, accede a ello?. La única respuesta que puede darse es que el acusado se apropia del dinero de la sociedad con evidente ánimo de lucro para con la excusa de pagar unas deudas que supuestamente tenía la sociedad con su hermano apoderarse del dinero. Debemos insistir que aunque sin ningún género de dudas quedara probado, lo que no es el caso, que la deuda con el hermano del acusado fue satisfecha por éste con el dinero obtenido de "Facaracas S.L.", resulta claro que no se pagarón los 210.354 euros que recibió el acusado, sino una cantidad muy inferior que en cualquier caso supone que el acusado se apropió de más 50.000 euros que es lo que hace que se debe aplicar el apartado 6o del artículo 250 del CP , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio. La Jurisprudencia venia considerando antes de esta reforma que esta agravación se debe aplicar cuando se produce un perjuicio superior a los 36.000 euros (seis millones de pesetas), el Código actual lo fija en 50.000 euros y por tanto en beneficio del acusado tomamos esta cifra como referencia, cantidad que en este caso queda más que acreditado que se supera.

El acusado alega, además de que pensaba que los derechos de permuta eran suyos y no de la sociedad, que no ingresó el dinero en la cuenta de la sociedad porque la otra socia, su mujer de la que estaba separado de hecho, era una dilapiladora y la defensa considera que queda acreditado este extremo porque declaró en el acto del juicio que durante el matrimonio viajaban a Suiza y otros paises de europa con los ninos y la ninera, debemos destacar que estos viajes los hacía también con el acusado y salvo que consideraramos que el cuiado de los hijos es una tarea que corresponde solo a la mujer ( planteamiento que esta Sala no comparte en absoluto), resulta evidente que viajar con la ninera es un lujo que también debe achacarse al acusado con lo cual los dos socios serían igual de dilapiladores y por tanto este argumento tampoco le sirve de excusa al acusado para apropiarse de un dinero de la sociedad "Inmobiliaria Torrencia S.L."

También se alega por la defensa que en el fax que la denunciante, Elisabeth , reconoce que envió al acusado y que obra a los folios 58 y 59 de las actuaciones, admite que la permuta le pertenece al acusado y no a ella. En concreto la frase a que se refiere la defensa dice "la permuta de arguineguín es tuya y de pepe, no pertenece a mi" y lo que resulta de la documentación existente en las actuaciones es que la permuta no pertenece ni al acusado, ni a pepe, ni a la querellante, pertenece a la Sociedad "Inmobiliaria Torrencial S.L." Pero además debemos insistir en que si estaba tan claro que la permuta no era de la sociedad si no del acusado, no tiene ningún sentido que ingrese el dinero obtenido por la cesión de los derechos de la sociedad sobre el solar en una cuenta a nombre de su hermano en lugar de en una cuenta a su nombre y menos aun que se paguen deudas de la sociedad con ese dinero. Y ello a la única conclusión lógica que lleva es a que el acusado sabía perfectamente que los derechos que cedía eran de la sociedad y que por tanto a ella le correpondía el dinero obtenido por la cesión de dichos derechos, y con ánimo de lucro ingresó dicho dinero en la cuenta de su hermano en la que él tenía firma autorizada.

SEGUNDO: Del delito de apropiación indebida es autor el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

TERCERO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de un ano y seis meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de ocho euros. La pena que se impone es algo superior a la mínima legalmente prevista, pero entendemos que ajustada a las circunstancias del caso puesto que la cantidad apropiada es muy superior a los 50.000 euros que es la cantidad a partir de la cual se debe apreciar la agravación del artículo 250.6 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010.

La cuota de la multa se fija en ocho euros muy cercana a la mínima legalmente prevista pero sin llegar a serlo pues está acreditado por el propio reconocimiento que hace el acusado, que es funcionario del Ayuntamiento de Mogán.

CUARTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley, ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, debemos destacar que la misma debe ser satisfecha a Elisabeth , pero no a título personal sino porque es la administradora única de "Inmobiliaria Torrencial S.L.".

Con relación a la cantidad de la que debe responder el acusado en concepto de responsabilidad civil, este Tribunal no puede sobrepasar lo solicitado por las acusaciones que es 105.177 euros, cantidad que se considera justificada, pues la cifra total de la que se apropia el acusado es de 210.354 euros, y aun en la hipótesis de que se considerara probado, que no es el caso, que el acusado ha pagado deudas que la sociedad "Inmobiliaria Torrencial S.L" pudiera tener con su hermano, en ningún caso dichas cantidades serían superiores a los 105.177 euros que faltarían para complentar la cantidad total de la que se apropió.

Dicha cantidad devengará el interese legal desde la fecha en que se cometieron los hechos que es cuando el acusado se apropió del dinero es decir desde el 17 de agosto de 2006.

Por lo que se refiere a las costas procesales se incluyen las de la acusación particular, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras en su sentencia de fecha 18 de marzo de dos mil cuatro que dice: "luego porque la doctrina de esta Sala Casacional mantiene con reiteración que en materia de costas procesales de la acusación particular se ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el contrario se entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las ostas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras."

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Armando , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un ano y seis meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de 8 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privacion de libertad por cada dos cuotas impagadas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales,que incluyen las de la acusación particular. También se le condena a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Elisabeth como administradora única de "Inmobiliaria Torrencial S.L." en la cantidad de 105.177 euros, cantidad que devengará el interés legal desde el 17 de agosto de 2006 hasta su completo pago.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa, salvo que haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable por ella. Sin que en ningún caso el mismo periodo de privación de libertad puede ser abonado en más de una causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.