Sentencia Penal Nº 50/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 21/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00050/2013

Avenida de Juan Carlos I, nº 8, 2º planta - C.P. 33271

Tel.: 985197268 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 21/2013

Órgano de procedencia:................. Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón

Procedimiento de origen:............... Procedimiento Abreviado nº 146/2012

SENTENCIA

Presidente:....... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a tres de julio de dos mil trece.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado número 146 de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 21 de 2013, sobre estafa y falso testimonio, contra Beatriz , nacida en Gijón, Asturias, el día NUM000 de 1985, hija de Luis-Ignacio y de María-Violeta, de estado civil soltera, de profesión Licenciada en Historia, vecina de Gijón, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privada de libertad ningún día, declarada insolvente, representada por el Procurador D. Juan-Ramón Oro Joven y defendida por el Letrado D. Alberto Fernández Asueta, contra Felipe , apodado ' Tuercebotas ', nacido en Gijón, Asturias, el día NUM002 de 1956, hijo de Enrique y de María-Luisa, de estado civil casado, de profesión comerciante, vecino de Gijón, DNI NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, declarado insolvente, representado por el Procurador D. Francisco Robledo Sanz y defendido por la Letrada Dª. Sara Fernández Pérez, y contra Noelia , nacida en Gijón, Asturias, el día NUM004 de 1958, hija de Alfonso y de María-Aurelia, de estado civil casada, en paro, vecina de Gijón, DNI NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privada de libertad ningún día, declarada insolvente, representado por la Procuradora Dª. Ana Fernández Martínez y defendida por el Letrado D. Diego del Valle Rodríguez, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal, y como acusación particularEJE DEPORTES S.L. , representado por el Procurador D. José-Javier Castro Eduarte y dirigido por el Letrado D. Eloy-Ramón Señán Cano, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A) Felipe , nacido el NUM002 /1956, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y aparentando una solvencia económica de la que carecía, entre el mes de septiembre de 2007 y el mes de diciembre de 2007, realizó varias compras de material deportivo en la empresa 'Eje Deportes S.L.' por un importe total de 25.874,71 euros, los cuales no abonó al carecer de fondos bancarios suficientes para hacerles frente y tampoco los hizo efectivos después de habérselos reclamado en la vía civil a su hija Beatriz .

B)Todos los acusados, Felipe , Noelia y Beatriz , se dedicaban a la venta de ropa deportiva, bien directamente como en el caso de Beatriz , bien a través de la sociedad denominada 'Comercial Textil Jeans Azabache S.L.', cuyo objeto social era la 'Compra, importación, exportación, distribución y representación y venta de productos textiles' y de la que eran administradores solidarios Felipe y Noelia , sociedad que se encontraba en esa época en situación de baja provisional por falta de presentación del impuesto de sociedades.

C)Así las cosas, el acusado Felipe , dada la situación de la sociedad de la que era administrador solidario con su esposa, se puso en contacto con el agente comercial de Eje Deportes S.L., Adolfo y en el periodo de septiembre a diciembre de 2007 para que le suministrase material deportivo realizando varios pedidos pero a nombre de su hija Beatriz , la cual era titular de una tienda en la calle Dos de Mayo de Gijón denominada 'Azabache', pero que era regentada de hecho por el acusado Felipe , tienda donde fueron recibidas las mercancías que resultaron impagadas.

D)Así mismo Felipe indicó a la empresa vendedora que las facturas las girase a nombre de su hija Beatriz , facilitando la cuenta bancaria de la que era titular ésta y apoderado el acusado, pero cuando llegó el momento de hacer frente al pago de todas las mercancías recibidas, éstas no fueron satisfechas al no existir saldo en la cuenta, haciendo suyas el acusado las citadas mercancías, que fueron vendidas pero no pagadas.

E)El acusado así mismo emitió varios pagarés a nombre de la sociedad de la que era administrador a fin de conseguir dilatar la demanda del proveedor, pagarés que no pudieron hacerse efectivos por no existir saldo en la cuenta bancaria de la que era titular la sociedad.

F)Concretamente los pedidos realizados fueron los siguientes:

- Con fecha 28/9/2007, el acusado Felipe pidió a la empresa Eje Deportes S.L. a través de su agente comercial Adolfo , ropa deportiva por importe de 2.476,6€, recepcionando dicha ropa el día 11/10/2007 la acusada Noelia en la tienda a nombre de su hija sita en la calle Dos de Mayo de Gijón, mercancía que no se pagó, ni se devolvió.

- El día 7/11/2007 de la misma manera el acusado Felipe pidió a la comercial Eje Deportes S.L. a través de su agente comercial Adolfo mercancía por un importe de 3.875,56€, recibiendo la mercancía de la misma forma que en el caso anterior su esposa el día 15/11/2007, mercancía que tampoco se pagó, ni se devolvió.

- El día 8/11/2007 el acusado Felipe pidió nueva mercancía a la empresa Eje Deportes S.L. a través de su agente comercial Adolfo por importe de 4.053,32€, mercancía que se recibió el día 12/11/2007 en el mismo domicilio, mercancía que tampoco se pagó, ni se devolvió.

- El día 11/11/2007 el acusado Felipe pidió ropa a la empresa Eje Deportes S.L. a través de su agente comercial Adolfo por importe de 6.958€, recibiendo tal mercancía el día 16/11/2007 en el mismo domicilio, no pagando la misma, ni devolviéndola.

- De nuevo el día 5/12/2007 el acusado Felipe pidió a la empresa Eje Deportes S.L. ropa deportiva por importe de 1.741,28€, que recibió y que tampoco pagó ni devolvió.

G)Los tres acusados carecen de antecedentes penales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , siendo responsables como autores materiales Felipe y Noelia y como cooperadora necesaria Beatriz , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera a los acusados Felipe y Noelia la pena de tres años de prisión y a la acusada Beatriz la pena de dos años de prisión, con la accesoria en todos los casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y como responsabilidad civil que indemnizaran los tres acusados conjunta y solidariamente a Eje Deportes S.L. en 25.847,71 euros.

TERCERO.-La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos como constitutivos de 1/un delito de estafa de los artículos 248 , 250-6 y 7 del Código Penal en concurso con un delito de falsificación de documento mercantil o privado (sic)del artículo 392 en relación con el artículo 390-1 del Código Penal , y 2/un delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal , siendo autores del delito 1 los tres acusados, y del delito 2 el acusado Felipe , y solicitó se impusieran por el delito 1 a los tres acusados las penas de tres años de prisión con la accesoria legal y multa de 12 meses con cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el delito 2 a Felipe las penas de un año de prisión, accesoria legal, y multa de 6 meses con cuota diaria de 50 euros, y como responsabilidad civil que los acusados indemnizasen a Eje Deportes S.L. en 25.847,71 euros, con los intereses del artículo 576 de la L.E.C ., así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Las defensas, en sus definitivas, interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones de los acusados (especialmente la de Felipe , que reconoció en lo esencial los hechos relatados) y de dos testigos practicadas en el juicio oral, así como la documental obrante en autos, son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal .

2.-El engaño llevado a cabo por Felipe reiteradamente consistió a)en aparentar una solvencia que sabía que no tenía, pues, de un lado, sabía que no había fondos suficientes para pagar los pedidos que hizo ni en la cuenta del Banco de Santander a nombre de su hija ni en la otra cuenta bancaria a nombre de la sociedad de la que era administrador solidario, como consta documentalmente (folios 423 y 428), y de otro lado y como reconoció expresamente, sólo podría pagar si vendía la mercancía, pero a pesar de que la vendió no la pagó, b)en hacer los pedidos a nombre de su hija, dando los datos personales y bancarios de ésta, y fijando como lugar de entrega la tienda a nombre de su hija -pese a que ésta, estudiante universitaria (folios 154 a 162), era sólo titular nominal del negocio, pero no lo gestionaba-, porque su sociedad como consecuencia de no presentar las declaraciones del Impuesto de Sociedades desde 2003 estaba de baja provisional desde 2007 (folios 36 a 39, 275 a 278 y 409 a 412) y, según reconoció Felipe , tenía dificultades económicas, c)en aprovecharse de que el pago de los pedidos se había diferido hasta el 28/12/2007, el primero, para hacer varios pedidos de mercancía entre septiembre y diciembre de 2007, y d)en emitir en junio de 2008 varios pagarés para calmar las reclamaciones de Eje Deportes S.L. sin intención ni posibilidad alguna de pagarlos, y efectivamente no se pagaron.

3.-Estafa básica y no cualificada de los números 6 º y 7º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal como postula la acusación particular, porque si se refiere al texto legal anteriora la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación ha sido fijada por dicha L.O. en 50.000 euros, lo que no se da en este caso, siendo aplicable el nuevo texto legal por ser más favorable al reo, y el 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o (que) aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'no puede darse en este caso ya que, como reconoció el agente comercial a quien Felipe hizo los pedidos y el representante legal de Eje Deportes S.L., no había habido relaciones anteriores entre dicha empresa y los acusados, y si se refiere a los números 6º y 7º del texto actualdel artículo 250, el 6º es el de abuso de relaciones ya analizado, y el 7º, 'estafa procesal', tampoco se da en este caso, pues la desestimación de la demanda civil interpuesta por Eje Deportes S.L. contra Beatriz no se basó en engaño alguno cometido dentro del proceso y sí en el engaño y estafa, ya consumada anteriormente a dicho proceso, cometida por Felipe .

4.-No concurre el supuesto delito de falsedad documental por el que también acusa la acusación particular porque, de un lado, nada se dijo sobre tal supuesta falsedad ni en la querella de Eje Deportes S.L. (folios 259 a 273) ni en su escrito de acusación (folios 446 a 453) salvo la mención de tal calificación, ni en el juicio oral ni por los acusados, ni por los testigos, ni por el Letrado de la acusación particular en su informe (salvo implícitamente al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales), por lo que no sabemos a qué se refiere, y de otro lado, porque si a lo que se refiere es a los pagarés firmados por Felipe , no hay en ellos ninguna manipulación o falsedad de las previstas en el artículo 390 apartado 1 del Código Penal , y no lo es hacer una promesa de pago -que no es un 'hecho' sucedido, sino algo futuro- que luego no se cumple.

5.-Y tampoco procede la condena del acusado Felipe por un delito de falso testimonio como también pretende la acusación particular, pues de las dos mentiras que le atribuye al intervenir como testigo en el proceso civil seguido contra su hija, una, la de negar que fuera él quien dio los datos personales y bancarios de su hija al hacer, no fue definitiva o consumada, pues según la sentencia civil primero dijo eso, 'para luego afirmar que no sabe quién se losdio, matizando luego que a lo mejor los dio él' (y que fue así lo reconoció en el juicio oral y lo corroboró el testigo Adolfo ), y la otra, que dijo que la cuenta a nombre de su hija en el Banco Santander no estaba cerrada, pese a lo que consta en el folio 195, porque no se dice en qué fecha fue cerrada o cancelada ni por iniciativa de quién (aunque de los folios 555 y 556 se deduce que se cerró el 28/11/2008 y por iniciativa del Banco ante el saldo deudor de la misma, saldo deudor que luego se demostró en un pleito civil que era erróneo por exagerado, según sentencia de 16/12/2010 cuya copia obra a los folios 557 a 563, posterior a la fecha -24 de junio de 2010, folios 203 y 204- en que Felipe declaró como testigo en el pleito civil de Eje Deportes S.L. contra su hija), por lo que es posible que Felipe no conociese con detalle ese cierre o lo entendiera improcedente, por lo que en la duda debemos resolver a favor del reo.

SEGUNDO.-Del expresado delito es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Felipe por su realización directa, material y voluntaria.

TERCERO.-Procede la libre absolución de las acusadas Beatriz y Noelia , al estar probado no sólo por las declaraciones del acusado Felipe sino también las de los testigos Adolfo y Eugenio que todos los hechos objeto de acusación los realizó directa y personalmente Felipe , y que Beatriz fuese la titular formal del negocio de que se valió Felipe para cometer la estafa y Noelia fuese cosocia y coadministradora de la sociedad de que también se valió Felipe para redondear la estafa emitiendo los pagarés en nombre de tal sociedad y jugando para despistar indistintamente con el negocio de su hija y esa sociedad, no las convierte en autoras o cooperadoras necesarias de la estafa mientras no se pruebe suficientemente -y no se ha hecho, no siendo prueba suficiente que en el albarán de recepción de alguno de los pedidos figure su firma- que ellas participaron efectiva y dolosamente en la estafa, como tampoco su parentesco directo con Felipe , y ello aunque tuviesen algún conocimiento de lo que éste estaba haciendo, pues, amén de no tener el deber de denunciarle ni de declarar en su contra ( artículos 261 y 416 de la L.E.Criminal ), estarían exentas de responsabilidad penal como encubridoras conforme al artículo 454 del Código Penal (salvo el supuesto excepcional que ahí se dice, no alegado ni probado en el proceso).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que siendo un delito continuado procede imponer la pena en su mitad superior, y dentro de la misma, en atención a la cuantía total defraudada, en la extensión de dos años.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, habiendo reconocido Felipe la cantidad reclamada de 25,847,71 euros como efectivamente debida.

SEXTO.-Las costas procesales deben imponerse en una tercera parte al acusado Felipe por su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarando de oficio los 2/3 restantes por la absolución de las otras dos acusadas.

VISTOS los artículos 1 , 56 , 66 , 74 y 79 del Código Penal , 141 , 142 , 144 , 741 , 742 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Que1º) debemos condenar y condenamos a Felipe , como autor de un delito continuado de estafa ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice en 25,847,71 euros a EJE DEPORTES S.L., y al pago de un tercio de las costas, incluidas en esa proporción las de la acusación particular; 2º) DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Felipe de los delitos de falsedad documental y falso testimonio de que también venía acusado, y 3º) DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Beatriz y Noelia por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio dos tercios de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a tres de julio de dos mil trece.