Sentencia Penal Nº 50/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 615/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 615/2012.

SENTENCIA Nº 000050/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a uno de Febrero de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 196/2011, Rollo de Sala Nº 615/2012, por delito de daños, contra Dimas , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y defendido por la Letrada Sra. Urraca Sordo.

Han sido Acusaciones Particulares Eugenio , representado por la Procuradora Sra. Donis García y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. Ruiz Sinde y el AYUNTAMIENTO DE REOCÍN, representado por el Procurador Sr. Ruiz Canales y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Pozo Fernández.

Siendo parte apelante en esta alzada Eugenio y adherido a la apelación Dimas , y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª María Jesús Cañadas Lorenzo, y el AYUNTAMIENTO DE REOCÍN.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintiocho de Marzo de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Dimas , mayor de edad, sin antecedentes penales, en la tarde del día 28-8-2008 en compañía de otras dos personas no identificadas, se persono en las inmediaciones del Barrio Montes de la localidad de Quijas, en el término municipal de Reocín, cerca del lugar donde el acusado tiene instalado el Karting La Roca, lo que ha provocado una situación conflictiva con los vecinos del mencionado barrio.

El acusado salió del vehículo en que llego junto a otras dos personas y les hizo entrega de una barra de hierro, con el fin que se dirigiesen a la vía pública para arrancar los badenes limitadores de velocidad que se encuentran situados enfrente de las casas del referido Barrio del Monte, para a continuación tras arrancar algunas de las piezas que conforman las filas de badenes, dos de tres de ellas, las cargaron en el vehículo y se marcharon del lugar.

Los daños ocasionados al Ayuntamiento de Reocín, quien coloco los badenes limitadores de velocidad han sido tasados pericialmente en 403,52 € incluida la mano de obra.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Dimas como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de una falta de daños tipificada en el Art. 625 del Código Penal a la pena de veinte días de multa a razón de una cuota diaria de 15 €, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, D. Dimas es condenado a indemnizar al Ayuntamiento de Reocín en la cantidad de 403,52 € por los daños y perjuicios causados, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO : Por Eugenio , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se adhirió a la apelación Dimas , y tras conferirse los nuevos traslados, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, excepto la frase ' han sido tasados pericialmente en 403,52 € incluida la mano de obra', que se sustituirá por la frase 'han sido valorados en menos de 400 euros incluida la mano de obra, y añadiendo el IVA la cantidad total resultante asciende a 403'52 euros'.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que condena al acusado como autor de una falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal a pena de multa de 20 días, con cuota diaria de 15 euros, y a indemnizar al Ayuntamiento de Reocín en la cantidad de 403'52 euros, se alza en apelación una de las Acusaciones Particulares, en nombre del Sr. Eugenio , alegando que los hechos no son constitutivos de falta, sino del delito tipificado en el artículo 264.1-4º del Código Penal vigente en la fecha de comisión del hecho (hoy artículo 263.2-4º), toda vez que los badenes reductores de velocidad dañados son propiedad del ente local y de uso público, parte del mobiliario urbano, y así deben considerarse de acuerdo con lo establecido en el R.D. 1372/1986 de 13 de Junio que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. También cree que sería aplicable el tipo agravado previsto en el artículo 264.1-1º del Código Penal en la redacción que tenía en la fecha de comisión del hecho (hoy 263.2-1º), por cuanto el daño se realiza como consecuencia del conflicto vecinal derivado de las obras y ampliaciones del negocio del acusado, denunciadas por los vecinos y paralizadas por orden municipal.

En un segundo alegato -que en puridad de doctrina debió haber sido el primero- considera también que los daños constituyen delito y no falta puesto que hay que incluir en la valoración del concepto 'daño' tanto el daño material, como la mano de obra para la reparación, como el IVA.

El acusado también recurrió la sentencia -esta vez vía adhesión ex artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - para postular su libre absolución, en el sentido de que no hubo prueba alguna que permita imputar al acusado la autoría de los daños, puesto que los testigos que dijeron haber visto al acusado en el lugar de los hechos no le vieron arrancar los badenes que faltan y además manifiestan clara enemistad hacia el acusado.

Tanto el Ministerio Fiscal como el Ayuntamiento de Reocín se opusieron tanto al recurso de apelación como a la adhesión del acusado y solicitaron la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Comenzando por el recurso de apelación formulado por una de las Acusaciones Particulares -la otra, el Ayuntamiento de Reocín, no apeló la sentencia y solicitó expresamente su confirmación-, habremos de desestimarlo.

Los motivos son dos, aunque el recurrente, de forma errónea, los formula en orden inverso. Postula, en primer lugar, que nos hallamos ante un delito del actual artículo 263.2-1º y 4º (antes, en la fecha en la que acontecieron los hechos, 264.1-1º y 4º), y, en segundo lugar, que nos hallamos ante un delito de daños, en lugar de ante una falta. Lo lógico habría sido formularlos en orden inverso, pues para poder estimar el primer motivo es rigurosamente preciso antes haber determinado que los hechos constituyen delito de daños, y no falta, toda vez que el delito que se postula en el primer motivo constituye un tipo agravado del delito de daños.

La sentencia de instancia califica los hechos como falta de daños, pese a declarar en los Hechos Probados que los daños fueron tasados pericialmente en 403'52 euros, incluyendo mano de obra. Tras mencionar que no es cuestión pacífica en la jurisprudencia si en el importe de los daños han de incluirse conceptos como la mano de obra o el IVA, la sentencia decide condenar por falta porque el límite de 400 euros se ha sobrepasado sólo en 3'52 euros, y, ' en aras del principio de beneficio al acusado', considera demasiado gravoso incluir la partida de mano de obra, excluyéndola.

Esta Sala sólo puede compartir parcialmente tales razonamientos.

Aunque, ciertamente, la jurisprudencia no es pacífica cuando de determinar si en el concepto económico 'daños' han de incluirse conceptos como la mano de obra o el IVA, no lo es menos que en esta Audiencia Provincial de Cantabria -y la sentencia lo dice- ambas Secciones penales vienen determinando que a tales efectos el concepto 'daños' abarca tanto el daño propiamente dicho, constituido por el coste de los materiales necesarios para reparar el objeto dañado, como el coste de la mano de obra necesaria para tal reparación. Pero de tal concepto ha de excluirse el IVA.

La cuestión, como dice la Magistrada a quo, no ha sido ni es pacífica en la jurisprudencia española; se pueden citar no una sino muchas sentencias de Audiencias Provinciales a favor de las distintas tesis: además del coste de los materiales de reparación como elemento común en todas las posiciones, hay sentencias que incluyen IVA y mano de obra, otras que incluyen sólo IVA y otras que incluyen sólo mano de obra. Sin ser exhaustivos, y por citar algunas que incluyen tanto el IVA como la mano de obra, SsAAPP de Madrid, Sec. 1ª de 12-3-2009 , Cáceres de 17-12-2010 , Castellón, Sec. 2ª de 19-1- 2011 y Sec. 1ª de 14-7-2011 , Pontevedra, Sec. 5ª de 24-9-2008 , Valencia, Sec. 2ª de 31-7-2009 y Sec. 5ª de 30-6-2010 ó Barcelona, Sec. 2ª de 20-1-2009 , Sec. 8ª de 7-12-2000 y 4-2-2009 y Sec. 10ª de 29-4-2011 . O aquí en Cantabria, SAP de 22-2- 2010, Sec. 1ª.

Esta Sección Tercera entiende, alineándose con esta última jurisprudencia, que ha de entenderse por 'cuantía del daño' el valor económico necesario para restituir el objeto material de la infracción, cuando ello es posible, a su estado originario, lo que conceptualmente incluye no sólo los materiales necesarios para la reparación del objeto dañado sino también el precio de la mano de obra precisa para tal labor, pues siendo los daños en cosa ajena un delito contra la propiedad caracterizado porque el empobrecimiento del sujeto pasivo no va acompañado del enriquecimiento correlativo del agente, y constituyendo su resultado la destrucción, deterioro o inutilización del objeto material, la valoración económica del delito no puede ser otra que la medida del empobrecimiento patrimonial de la víctima causado directamente por esa destrucción, deterioro o inutilización, concepto que incluye el coste de las operaciones necesarias para reponer la cosa a su ser y estar anterior de la comisión del hecho punible, reintegrando así el elemento patrimonial afectado a su valor pecuniario previo a la comisión del delito.

Como dice la SAP de Cantabria citada ut supra, ' aun reconociendo la procedencia de distinción entre daño y perjuicio, en el presente supuesto nos encontramos ante un bien cuyas características nos obligan a comprender dentro del concepto jurídico-penal de daño las actividades humanas necesarias para la colocación de los materiales, pues resultan imprescindibles para que el bien recupere su estado anterior a la causación del daño. Esta cualidad no puede extenderse a la totalidad de los componentes de un vehículo de motor, sino solamente a aquellos de sus elementos que requieren una previa transformación o adaptación para restituir la apariencia y/o funcionalidad del bien dañado. No será por ello lo mismo que resulte dañado un elemento externo de fácil sustitución (una antena, por ejemplo), que el supuesto en que daño se cause en la chapa y pintura de un automóvil. En este segundo caso se requieren operaciones adicionales para reparar el daño, sin las cuales no podría restaurarse el bien y devolverlo al estado en que se encontraba antes del hecho que originó el deterioro'.

No tenemos ninguna duda, pues, de que el capítulo económico atinente a la mano de obra ha de incluirse en el concepto meritado.

Más dudas tenemos en relación a la inclusión del I.V.A.

No desconocemos que la jurisprudencia partidaria de incluir en el concepto 'cuantía del daño' tanto la mano de obra como el IVA (IVA que, curiosamente, sí que acepta e incluye la posición jurisprudencial que excluye la mano de obra) parten de los Autos del Tribunal Constitucional de 5-7-2005 y 26-2-2008 , que declararon constitucional el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y considera que las cuantías del valor de las cosas no han de cifrarse exclusivamente sobre el ' precio de coste'. Y si el sector contrario a la inclusión de la mano de obra argumentaba con la STS de 11-3-1997 , el sector jurisprudencial partidario de su inclusión esgrime el contenido de la STS de 27-4-2001 , que al respecto era muy clara cuando decía que ' el valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente, el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito'. Lo mismo puede predicarse respecto del valor del daño.

Con esta jurisprudencia, básicamente estatuida en relación a delitos o faltas de hurto, puede incluirse sin problemas el I.V.A. en la cuantía objetiva del precio de la cosa, pero en los delitos o faltas de daños la inclusión no es tan evidente, y no tanto porque se trate de un impuesto que sólo paga el consumidor final, sino por cuanto tal concepto -un impuesto directo que grava el valor añadido- difícilmente se imbricaría en el valor económico necesario para restituir el objeto material de la infracción a su estado originario, puesto que en dicho estado originario ya se había satisfecho dicho impuesto por el comprador inicial, y si el hecho dañoso obliga al ejercicio de una actividad reparadora para recuperar aquel estado originario, si bien la misma es necesaria, la generación de un nuevo tributo sobre el valor añadido por tal actividad no lo es: se trata de una consecuenciadel ejercicio de tal actividad reparadora, por lo que, como tal, se incardinaría plenamente en la consecuenciadel daño, el perjuicio, y como tal debe ser indemnizable en el capítulo de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada.

Es por ello que esta Sección -al igual que, recientemente, la Sección Primera de esta Audiencia de Cantabria- considera que en el concepto cuantitativo del 'daño' se ha de incluir el coste de los materiales y la mano de obra, pero no el IVA, concepto éste que, sin embargo, sí ha de incluirse en el capítulo indemnizatorio.

En el presente caso, efectivamente, los daños han sido tasados pericialmente, según dice la sentencia, en 403'52 euros, es decir, más de 400 euros, por lo que, formalmente, los hechos no serían constitutivos de falta, sino de delito -por muy irrisoria que sea la diferencia: en algún punto habrá que determinar la línea divisoria, y el Legislador la ha fijado en 400 euros-. El 'principio de beneficio al acusado' al que alude la sentencia (que en este caso no tiene nada que ver con el principio in dubio pro reo, porque la juzgadora no alberga duda alguna sobre el importe de los daños) no permite hacer caso omiso de las normas legales, y el hecho de que la condena por delito sea más gravosa para el acusado que la condena por falta no autoriza a desconocer que los daños superan los 400 euros, cuando así se está proclamando en los Hechos Probados de la sentencia. El principio de legalidad está por encima del principio de oportunidad. En ese sentido, esta Sala discrepa del razonamiento de la juzgadora para condenar por falta, en lugar de por delito.

Lo que sucede, sin embargo, es que los daños, sumando material y mano de obra, no superan los 400 euros.

Y ello por las siguientes razones: 1ª) De las tres valoraciones que obran en la causa (folios 52, 124 y 139), la última es la más precisa y por ende la más correcta. Sobre los parámetros de la prueba pericial obrante al folio 52, el Ayuntamiento de Reocín precisa exactamente cuántos metros lineales de badenes reductores de velocidad han resultado dañados (dos metros lineales en la primera fila, dos unidades en la última fila) y además cuantifica el coste de la mano de obra. 2ª) Según consta en el informe de valoración de daños que el Ayuntamiento de Reocín presenta el 19-12-2008, el coste de cuatro metros linealesde la primera fila, IVA incluido-sic, véase folio 124-, ascendió a 525 euros; como fueron dos metros lineales los afectados, el primer concepto a sumar para determinar el importe final es la mitad de 525 euros, que resultan ser 262'50 euros, IVA incluido.Si, en la última fila, el coste de tres unidadesde badenes reductores de velocidad asciende a 125 euros, IVA incluido-sic ,folio 124-, el de dos unidades resulta ser 83'33 euros, IVA incluido. La suma de estos dos conceptos asciende a 345'83 euros, IVA incluido.Ya hemos dicho ut supraque el IVA no está incluido en el concepto 'cuantía del daño', aunque sí en la responsabilidad civil. Si a esa cantidad, 345'83 euros, le restamos el tanto por ciento correspondiente al IVA,aunque le sumáramos el coste de la mano de obra (57'69 euros, folio 139), la cantidad resultante nunca superaría los 400 euros, aunque imputáramos el tipo más reducido de IVA posible en el año 2008.

Por consiguiente, no superando los conceptos correspondientes a material nuevo y mano de obra los 400 euros, lo procedente es condenar por la falta del artículo 625.1 del Código Penal , como ha hecho la Magistrada a quo.

Por distintos razonamientos, la Sala ha llegado a la misma conclusión.

En consecuencia, el primer motivo del recurso -según el escrito, el segundo-, ha de ser desestimado: nos hallamos ante una falta de daños, no ante un delito del artículo 263.

TERCERO : Lo que nos lleva directamente a la desestimación del otro motivo, el que aduce que nos hallamos ante un tipo agravado del delito de daños.

Tales tipos agravados, como claramente se indica en ellos, requieren, ineluctablemente, que los hechos se incardinen en el delitode daños, por exceder el daño de 400 euros. Si eso no ocurre, por encontrarnos ante una falta, no cabe aplicar los tipos agravados. Si acudimos al tenor literal del artículo 264 del Código Penal -que era el tipo vigente aplicable en el momento de la comisión del hecho-, observaremos que claramente dice ' será castigado ... el que causare daños expresados en el artículo anterior,si concurriere alguno de los supuestos siguientes ...' . Los 'daños expresados en el artículo anterior' son los que configuran el tipo básico del delito: daños que excedan de 400 euros.

En consecuencia, el motivo también ha de ser desestimado.

CUARTO : En cuanto a la adhesión al recurso, que no es tal adhesión porque el acusado no se adhiere al recurso de apelación, sino que se trata de la nueva modalidad de 'adhesión supeditada' que, tras haber sido proscrita de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue reintroducida por mor de la reforma operada en ésta por la Ley 13/2009, y que constituye una evidente quiebra procesal, por cuanto se le admite al adherente prolongar el plazo para cuestionar la sentencia -eso sí, supeditándose la adhesión al mantenimiento del recurso por el apelante principal-, no puede ser estimada.

Existen dos testigos que vieron al acusado dirigir las operaciones de retirada de los badenes reductores de velocidad objeto de autos, Candida y Daniela . La primera declaró en el acto del juicio haber visto al acusado y a 'dos chavales' bajarse de un coche rojo y arrancar los badenes mientras el acusado voceaba; luego los vio meter los badenes en el coche. La segunda no declaró en el juicio, por estar enferma, pero se procedió a la lectura de sus declaraciones evacuadas durante la instrucción (folios 10 y 112, minutos 33:30 y siguientes de la grabación), sin que ninguna parte -y en especial la defensa- se opusiese ni formulara protesta alguna.

Dice el recurrente que las testigos mantienen enemistad con él. Tal hecho no está acreditado, pero en cualquier caso tanto la Magistrada a quocomo la Sala -viendo la grabación del juicio en el DVD adjunto al acta- comprueban que la testigo presente declaró con firmeza y claridad, sin contradicciones, titubeos ni fisuras lógicas, y con plena credibilidad. Ningún motivo hay para dudar de lo que vio. Y la otra testigo, cuyas declaraciones se leyeron vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin oposición de parte alguna, ratificó íntegramente lo dicho por la Sra. Candida .

De tales declaraciones se infiere la autoría mediata de los daños por parte del acusado, por lo que su condena se ajusta a hecho y a derecho.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han de imponer de la siguiente forma, dado que hay dos recursos, uno directo y otro por vía adhesiva: ambos han sido desestimados. La porción de costas de la alzada correspondientes al recurso de apelación principal ha de declararse de oficio, dado que no se aprecia mala fe ni temeridad en el recurso de la Acusación Particular. La porción de costas de la alzada correspondientes a la adhesión han de serle impuestas al condenado adherente, al ser su recurso adhesivo íntegramente desestimado.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eugenio y desestimando totalmente la adhesión a la apelación interpuesta por la representación procesal de Dimas , contra la sentencia de fecha veintiocho de Marzo de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 196/2011, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, puntualizándose únicamente que el importe de las costas de la instancia ha de serlo en cuantía de Juicio de Faltas.

La mitad de las costas de esta alzada se imponen al condenado cuya adhesión se ha desestimado; la otra mitad se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.