Sentencia Penal Nº 50/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 25/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) A CORUÑA SENTENCIA: 00050/2013 Rollo: 0000025 /2012 Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº2 de Santiago de Compostela.

Proc. Origen: nºDPA 3181/2009 .PROCEDIMIENTO ABREBIADO 60/2010 SENTENCIA Nº50/2013 ========================================================== ILMOS/AS SR./SRAS Presidente/a: ANGEL PANTIN REIGADA Magistrados/as JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO JOSÉ GÓMEZ REY ========================================================== En Santiago de Compostela, a 15 de Febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña , con sede en Santiago ,integrada por D.ANGEL PANTIN REIGADA , presidente D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, y D.JOSÉ GÓMEZ REY; magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 25/2012, dimanante del Procedimiento abreviado número 60/2010, antes Diligencias Previas nº3181/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, seguido por el supuesto delito estafa y apropiación indebida contra D Miguel , con DNI NUM000 , representado por la procuradora doña Susana Sánchez Barreiro y ejerciendo él su propia representación y D. Simón , con DNI Nº NUM001 representado por el procurador D. Raniero Fernández y defendido por la letrada Teresa Ferreiro Vila , siendo parte acusadora CASEN PRODUCCIONES S.L.,representado por la procuradora doña Susana Cabanas Prada defendida por el letrao D.Javier Iglesias Redondo, y también como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela las Diligencias previas nº 3181/2009 por delito de apropiación indebida contra los acusados Miguel y Simón , que fueron transformadas en procedimiento Penal Abreviado por auto de 19 de mayo de 2010, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito de estafa y alternativamente un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal y apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal del que son autores los acusados; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando la pena de 1 año y seisa meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo .

SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 22 de septiembre de 2011 y se formuló escrito de calificación por las defensas de los acusados en el que por la defensa del Sr. Miguel se alegó que los hechos carecen de tipicidad penal y por la defensa del Sr. Simón se alegó que no es autor de los hechos .

TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 26 de julio de 2012 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO. - Se celebró el juicio oral el día 1 de febrero de 2013, con el resultado que obra en las actuaciones, en el que el Ministerio Fiscal modifica su escrito de conclusiones ,retira la acusación de estafa y mantiene la acusación de apropiación indebida .Por la acusación particular se elevan las conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS Con fecha 20 de agosto de 2003 la entidad CASEN PRODUCCIONES S.L., a través de su administrador único don Ángel Daniel , firmó un acuerdo de colaboración con la mercantil DIRECTO DE INFORMACIÓN Y DIVULGACIÓN S.L., representada por quien era en ese momento su dueño y administrador, D. Braulio , por el que ambas productoras colaborarían en todos los proyectos que CASEN llevase a cabo en Galicia en los términos que particularmente se fijasen para cada uno de ellos. La productora gallega contaba con un único trabajador, con contrato de ayudante de producción, si bien en la práctica desempeñaba también tareas administrativas, el acusado D. Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Después de varias conversaciones, ambas entidades decidieron producir una película largometraje cuyo título provisional era 'Residencial Caribe'. Al objeto de conseguir financiación para la creación de dicha película, los productores solicitaron una subvención económica a la Xunta de Galicia y una aportación económica a la TVG (televisión autonómica gallega) que pasa a participar con un 7,2% en la producción de la película. Dicha participación se traducía en la cantidad de 102.000 euros más IVA, a razón de 60.000? en metálico, 12.000? en publicidad y 30.000? en concepto de compra de derechos de emisión para lengua gallega.

Mediante contrato de fecha 3 de febrero de 2005 DIRECTO y CASEN cedieron a TVG los derechos de la película 'Residencial Caribe', que pasó a llamarse 'Siempre Habana', por un periodo de ocho años y por un importe de 30.000 euros más IVA, y el 10 de febrero de 2005 las mismas partes firmaron el contrato por el que la TVG adquirió el 7,20% de la película a cambio de 72.000 euros.

Con fecha 18/7/2005, una vez realizado el rodaje de la película, Don Ángel Daniel y D. Braulio , en sus respectivas representaciones de las sociedades CASEN y DIRECTO firmaron en Toledo un acuerdo -elevado a público posteriormente-, en el que acordaron, entre otros extremos, que CASEN abonaría a DIRECTO, en pago por los trabajos de producción realizados en la película 'Residencial Caribe' la cantidad de 53.000?; Directo seguiría ostentando el 25% de la producción de la película a los solos efectos de representación ante la Xunta de Galicia y la Televisión Autonómica Gallega, y liquidaría a CASEN la totalidad del contrato de la TVG una vez detraída la cantidad de 53.000? que le correspondía.

D. Braulio , con motivo de su incorporación como directivo a la TVG y para cumplir con la ley de incompatibilidades vigente, con fecha 10 de octubre de 2005 vendió sus acciones de la productora DIRECTO al acusado D. Miguel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, por un importe nominal de 3.030 euros, y quien ostentó a partir de ese momento el cargo de administrador único. Seguía trabajando en dicha empresa el acusado D. Simón , con el mismo puesto de trabajo, si bien se le incrementó el sueldo más adelante, y quien seguía ejerciendo tareas administrativas, aparecía como gerente en la página web, contaba con una tarjeta de crédito de la empresa y tenía conocimiento de las claves para operar por internet la cuenta bancaria de DIRECTO, que utilizaba en ocasiones, pero sin que conste que tuviese facultades de representación de dicha entidad, o para tomar decisiones relevantes de tipo económico. El Sr. Braulio participó a los Sres. Miguel y Simón la existencia del acuerdo celebrado en Toledo con Casen.

El 31/12/2005 DIRECTO, tras haber percibido de las instituciones públicas el primer pago de lo acordado, detrajo la cantidad de 53.000 euros según contrato de 18 de julio de 2005, habiendo emitido Casen a Directo una factura con fecha 31/12/2005, por importe de 70.850,15? más IVA, que Directo abonó el 17/1/2006.

Tras haber remitido CASEN a DIRECTO la copia doblada al idioma gallego a que ambas productoras se habían comprometido con la TVG en los contratos mencionados, D., Simón la llevó a las instalaciones de la entidad pública televisiva, habiendo librado con fecha 6 de septiembre de 2006 D. Miguel , en su calidad administrador único de DIRECTO, una factura por importe de 30.000 euros más IVA por la cesión de los derechos de emisión de la película 'Siempre Habana', al amparo de la facultad de representación que seguía manteniendo en virtud del contrato de 18/7/2005. Una vez percibida esa suma de la TVG, y a sabiendas de que el cobro de dichos derechos correspondía a Casen Producciones, el acusado Sr. Miguel decidió incorporar dicha suma a las cuentas de DIRECTO, sin comunicarle nada a CASEN ni liquidarle cantidad alguna, y sin que conste que Simón hubiera tenido ninguna intervención en esa decisión.

Al cabo de dos años del estreno de la película, CASEN libró una factura por la cantidad de 30.000? a la TVG, que se negó a abonársela por haber hecho entrega de esa cantidad a DIRECTO con anterioridad. Cuando el Sr. Ángel Daniel se dirigió al representante de esta entidad Sr. Miguel pidiéndole explicaciones, éste se negó a hacerle entrega de ninguna cantidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 CP , del que resulta penalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP , el acusado Miguel . Al tiempo, se descarta que los hechos sean constitutivos de un delito de estafa, tal como había propugnado con carácter principal la acusación particular, así como la participación en tal concepto de autor del otro acusado Simón , quien resulta absuelto del delito imputado.

Aunque el Ministerio Fiscal había propugnado la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, o de forma alternativa de un delito de apropiación indebida, en el trámite de conclusiones definitivas excluyó la primera acusación y mantuvo sólo la segunda; mientras que la acusación particular sostuvo ambas en dicho trámite.

Como dice la STS de 14 noviembre 2011 , en realidad los delitos de estafa y de apropiación indebida, aun no siendo idénticos en su estructura típica, participan de algún modo en un cierto tipo de defraudación, en tanto que, bien por motivo de un engaño idóneo y suficiente, precedente a la acción originadora de un error en el sujeto pasivo que le lleva a realizar un desplazamiento patrimonial a causa de su equivocada e inducida concepción de la realidad, o bien porque la inicial transmisión legítima de dinerario se trastoca en un ilícito apoderamiento de lo que tiene que devolver por encontrarse ante un título que le obliga a realizar tal retrocesión, suponen, pues, ambos, en cierta manera la realización de una conducta fraudulenta, denominada en otros sistemas jurídicos delito de fraude, en donde se engloban ambos tipos de conductas típicas. Con todo, si bien en nuestro sistema penal, la estafa requiere un engaño precedente, no deja de verse, al fin y al cabo, en la apropiación indebida un engaño posterior, al negar en ocasiones, incluso, la recepción de aquello que debe devolverse al accipiens ('...o negaren haberlos recibido', en dicción literal del art. 252 CP , cuya primera descripción típica, la distracción en perjuicio de otro, es igualmente un modo fraudulento de desposesión, al fin y al cabo) .

En el presente caso la posible consideración de un delito de estafa tendría que partir de que el/los acusado/s aparentaron ante la TVG que la entidad Directo S.L. era acreedora del crédito por importe de 30.000? en concepto de derechos de emisión en lengua gallega derivado del contrato de 3/8/2005, ocultando que en virtud del contrato celebrado en Toledo el 18/7/2005 -elevado a público el mismo día-, la única sociedad que ostentaba tal situación a raíz de lo allí pactado, era la entidad Casen Producciones S.L., y además lo hicieron antes del plazo de dos años pactado, con la finalidad de presentar la factura al cobro antes de que lo hiciese Casen, actuación que habría motivado que la TVG emitiese la orden de pago a favor de dicha entidad Directo S.L. El engaño además habría de considerarse bastante en tanto que ante TVG ambas entidades aparecían como firmantes del contrato, con lo que la apariencia mostrada ante el ente público era correcta y lícita, aunque no lo fuera en realidad. En cambio, el establecimiento de un delito de apropiación indebida implicaría negar a esa fase inicial la consideración de fraudulenta, considerando en cambio que fue lícita y conforme a lo pactado, y que el delito se habría consumado en un momento posterior, cuando en vez de entregar el dinero a Casen tal como se había pactado, se incorporó al patrimonio de Directo.

Nos inclinamos por la calificación de la apropiación indebida y no de la estafa, atendiendo a tres circunstancias básicas. La primera es la cláusula 2ª de dicho acuerdo protocolizado, donde se pactó que ' Directo de Información y Divulgación S.L. seguirá ostentando el 25% de la producción de la película 'Residencial Caribe' a los solos efectos de representación ante la Xunta de Galicia y la Televisión Autonómica de Galicia', pacto que no tiene que ver con lo relativo a que Directo pudiera aparecer como productor asociado en la publicidad e información de la película, tal como se argumentó por la acusación particular, porque esta circunstancia fue objeto de pacto concreto en la cláusula 3ª, de forma que ambas cuestiones se diferencian perfectamente. Por tanto, es posible sostener que Casen y Directo habían pactado que la representación de ambas productoras ante la Xunta de Galicia la podía ostentar Directo, que a tales efectos figuraba con el 25% de la producción, y así se había previsto en el contrato celebrado entre ellas el 1/5/2004. Además, se puso de manifiesto mediante la testifical que a efectos de poder conseguir subvenciones de la Xunta y de la TVG, era cuando menos conveniente que apareciera en la producción una empresa domiciliada en Galicia, y que entre ellas se había firmado con anterioridad un contrato el 20/8/2003 por el que Directo sería la agencia de representación en Galicia de Casen, contrato que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

En segundo lugar, se pactó igualmente en la cláusula 4ª de dicho contrato que Directo debía liquidar a Casen ' la totalidad del contrato de la Televisión Autonómica Gallega y de la subvención de la Xunta de Galicia una vez detraída la cantidad de 53.000? que le corresponde '. En cumplimiento de ese pacto, una vez percibida la subvención de la Xunta de Galicia por parte de Directo, Casen emitió a Directo una factura con fecha 31/12/2005, en cumplimiento de lo previsto en la citada cláusula 4ª, por importe de 70.850,15? más IVA (folio 88), que Directo abonó el 17/1/2006 (folio 89).

El otro hecho relevante es que Casen remitió a Directo la cinta doblada al gallego, para que fuera esta empresa quien la presentase ante la TVG. Aunque existió discrepancia entre los acusados y el Sr. Ángel Daniel , habiendo manifestado los primeros que la cinta se remitió a Directo y que fue el Sr. Simón quien la llevó físicamente a las dependencias de la televisión pública, y el segundo que la había remitido directamente su productora, la declaración de D. Ángel Daniel , que en aquellos momentos ostentaba el cargo de Director de producción en TVG, confirmó la versión dada por los acusados.

De forma que si se ponen en relación los pactos citados con los hechos posteriores realizados por las partes, tanto en relación con el primer pago efectuado como en relación a la cinta doblada, puede concluirse que se había previsto que fuera Directo quien siguiese figurando como socio y representante de las dos productoras ante las entidades públicas gallegas, sin perjuicio de que según ese documento protocolizado, a Directo sólo le correspondía percibir de tales subvenciones y cesiones de derechos, la cantidad de 53.000? y que el resto debía entregarse a Casen.

No existió por tanto ninguna actuación fraudulenta a la hora de aparecer Directo ante la TVG como titular del derecho de crédito, pues así se había previsto en los distintos contratos indicados.

Queda una última cuestión a la que hacer referencia, y es a la fecha en que se presentó la factura, ya que el Sr. Ángel Daniel reiteró en el plenario que no podía presentarse hasta transcurridos dos años desde el estreno. La duda puede derivar de la lectura de la comunicación dirigida por el Director de Programas de TVG a Casen Producciones el 19/11/2004 (folio 24), donde se hizo constar que '...30.000? mais o escalado reflectido nas bases do Concurso Público, en concepto de compra de dereitos de emisión para linga galega en tódolos soportes e sistemas, durante un periodo de licencia de 8 anos nos que a TVG poderá ofrecer 8 pases da obra.

O comezo do periodo de licencia para a TVG terá lugar 24 meses despois da estrea en salas cinematográficas comerciais...' De su lectura puede entenderse que la eficacia de la venta de los derechos de emisión a TVG no tendría lugar hasta pasados dos años desde su estreno comercial, aunque examinados los pactos del contrato de 3/2/2005 se advierte que se pactó por esos derechos de emisión la cantidad de 30.000? si se cumplían varias condiciones (o su disminución un 50% en caso de no cumplirse), y además otra cantidad según una escala relacionada con el importe que se obtuviese de su recaudación en taquilla en los tres meses siguientes al estreno, y que esta cantidad se abonaría previa presentación de las correspondientes facturas, a razón del 25% tras la recepción de conformidad por TVG del largometraje y demás materiales y documentación establecidos, y el 75% restante a los 180 días de dicha recepción. Es decir, que a la vista de estos pactos, las fechas para poder percibir esa cantidad no resultan perfectamente claras, pero sí puede deducirse que no había que esperar dos años desde el estreno, y también que el pago realizado por TVG fue anterior a lo pactado, al menos en un 75% -y con dudas acerca de si debía haberse aplicado la reducción del 50% porque sólo se entregó una copia en gallego-. Pero en lo que aquí interesa, la presentación de la factura en el momento de entrega de los materiales fue correcta -otra cosa es que el pago pudiera haberse anticipado, si bien en aquel momento ya se conocía que la recaudación en taquilla no iba a superar los mínimos pactados-.

SEGUNDO.- Una vez percibida la cantidad de 30.000?, el Sr. Miguel , como administrador único de Directo, decidió ingresar esta cantidad en las cuentas de la sociedad, haciéndola propia, en vez de haberla abonado a Casen tal como se había pactado en el convenio protocolizado antes mencionado, lo que constituye el cumplimiento del requisito de apropiación de un dinero recibido por un título que obligaba a entregárselo a Casen, previsto en el art. 252 CP .

Como justificación de ese hecho negativo, se han suscitado varias versiones. En concreto, el Sr. Miguel manifestó en el plenario, que no tenía conocimiento alguno de las cláusulas del contrato privado de 2005 ni cuando emitió la factura ni cuando recibió el dinero -aludió incluso a su falta de control de este cobro, porque tenía otras preocupaciones personales o profesionales-.

No resulta creíble esta versión, por varias razones. La primera, que el Sr. Braulio , anterior administrador y quien le vendió las acciones de la productora, manifestó que se lo había comentado -pues por razones que no constan y que tampoco resultan muy creíbles, dijo que nunca había tenido una copia de ese contrato, a pesar de que se había llegado a protocolizar-, habiendo relatado también el coacusado Sr. Simón que lo sabía desde el principio en sus términos generales porque se lo había comentado Braulio , y que creía que también lo sabía el Sr Miguel , por su condición de administrador. En segundo lugar, resulta ilógico que una persona, abogado de profesión además, adquiera una empresa por importe de 3.000? sin estar al corriente de su línea de negocio, proyectos, acuerdos principales o fuentes de ingresos previstas. En ese sentido se ha puesto de manifiesto la inconsistencia que supondría abonar 3.000? por una empresa de la que se sabe que va a percibir en poco tiempo la suma de 30.000? procedentes de una empresa pública. También puede negarse esa supuesta indiferencia o falta de atención a tales detalles, pues si bien podría ser creíble en una empresa con un elevado volumen de facturación e ingresos diversificados, no lo es en el caso de Directo: del Balance acompañado al informe de la administración concursal que fue presentado en el Juzgado de lo Mercantil en el seno del procedimiento de concurso seguido a instancias de dicha entidad, se advierte que durante el ejercicio de 2006 (folio 81 del Rollo) el importe de la cifra de negocio ascendió a 82.873,28? y que por Otros ingresos de explotación se ingresaron 46.014,99?, con los que se obtuvo un resultado de explotación positivo de 10.179,03 ? y un resultado final del ejercicio de 6.495,12?. Es decir, que sólo el ingreso procedente de la TVG de 30.000? -que viene a ser un 23,27% del total de los ingresos recibidos-, permitió obtener un resultado del ejercicio favorable, que de otra forma habría sido negativo.

En cualquier caso, aunque el Sr. Miguel no hubiera conocido ese contrato, su decisión de incorporar la suma recibida al patrimonio de Directo no guardaba ninguna relación con el contrato que sí debía conocer, de 3/2/2005 celebrado con TVG, en el que ambas empresas aparecían como titulares de los derechos de emisión en lengua gallega que se habían cedido a la TVG a cambio de los 30.000?, y nada hizo al respecto para entregarle a Casen su parte, que según el contrato inicial de 1/5/2004, era del 75%. Ya esta actuación podría ser constitutiva del tipo que se analiza, pues hubo una omisión total de cualquier intención de hacer el abono correspondiente, pues según sus palabras, en aquel momento nada sabía al respecto de ningún pacto que Braulio hubiera alcanzado con Ángel Daniel .

Según esa versión, sólo conoció tal pacto tras esa reclamación, lo que motivó su rechazo a hacerle ninguna entrega o devolución por tales conceptos. Sin embargo, hemos de concluir que tal pactó, que alteraba lo acordado en el documento de Toledo, no existió, ni por ello puede servir para justificar esa negativa a pagarle lo convenido. Y ello ya obviando que el tipo se habría consumado con anterioridad, dado el tiempo transcurrido entre el cobro de los 30.000? y dicha reclamación.

Así, no resulta creíble que entre el mes de julio de 2005 en que se firmó el documento de Toledo, con intención de resolver la relación existente entre ambas productoras y que se entendió como liquidación total, y la fecha en que Braulio vendió sus acciones a Miguel en octubre de ese año, se hubiera alcanzado un nuevo pacto tendente a liquidar de nuevo tales relaciones. Es más, el propio Braulio ha mantenido diversas versiones al respecto: en su declaración como imputado en el procedimiento negó que hubiera existido, considerando que en el documento de julio se habían liquidado las relaciones completas entre ellos. En su declaración en el plenario, sus respuestas fueron evasivas e imprecisas, pues inicialmente y a preguntas del Ministerio Fiscal dijo que en Toledo se había acordado liquidar el primer ingreso de las ayudas de Xunta y TVG, en dos partidas, que los derechos de emisión no figuraban en el documento de Toledo, sin llegar a decir si quedaban pendientes o no. Luego dijo que cuando se fue quedaban cosas por pagar por Casen, derivadas de la producción de la película y de las que ésta no quería hacerse cargo, y también que había hablado por Carbajo de liquidar su tarea de negociación por la distribución, para finalmente concluir que había sido imposible llegar a un acuerdo con Ángel Daniel , imposibilidad que habría participado a los acusados. Es decir, que a lo sumo habló sólo de cuestiones en que existía o podía existir discusión con Ángel Daniel , pero no de ningún pacto a que hubiera llegado con la entidad que éste representaba. Cuestiones que además no guardarían relación con los derechos de emisión. En otra línea de preguntas hizo alusión a que el primer contrato de Toledo se refería a la fase de producción, y que quedaría pendiente la postsproducción, sin embargo los gastos que quedarían pendientes o sujetos a discusión corresponden a dicha primera fase que se había liquidado y no a la segunda. Además, no existe ninguna prueba de que Directo hubiera efectuado ningún gasto correspondiente a esta fase de posproducción, ni de que quedasen gastos pendientes de la primera fase, ni que Directo le hubiera reclamado nada por tales motivos a Casen. En cuanto a los gastos de intermediación con Filmax, aunque a la vista de la prueba testifical practicada por videoconferencia puede concluirse el Sr. Braulio intervino hablando con su presidente, no se ha acreditado que lo hubiera hecho cuando era el administrador de Directo - única posibilidad de que ésta pudiera decir algo al respecto, y aunque no consta la fecha, sí hay algún indicio de que fue con posterioridad a la venta de la empresa según los correos aportados por la acusación particular, fechados ya en 2006, folio 108-, y no a título personal, ni que por esa gestión hubiera de percibir cantidad alguna, pues ninguna reclamación al respecto se ha realizado.

En conclusión, ni hubo tal pacto que pudiera justificar el rechazo a hacer entrega a Casen de la cantidad percibida de la TVG, ni se ha acreditado la existencia de una posible deuda o reclamación que estuviese sujeta a liquidación, con lo que es posible negar la existencia de una simple cuestión civil que ha sido planteada por las defensas. Sólo queda el hecho de que Directo ingresó en su patrimonio una suma que había percibido correctamente, pero que debía haber entregado a Casen, para configurar el tipo básico de la apropiación indebida.

TERCERO.- En cuanto a la autoría de ese delito, ya hemos señalado que se la atribuimos al acusado Miguel , que en su condición de administrador único de la empresa Directo, es quien tenía la facultad de adoptar las decisiones oportunas relativas a cuestiones de tanta entidad -como ya hemos destacado con anterioridad-. Su disculpa es que el día a día de la empresa, y las decisiones empresariales incluso, se las había encomendado al coacusado Simón , quien en la página web de la empresa y en su tarjeta, tenía la condición de gerente, así lo reconoció en su declaración judicial, e incluso manejaba una tarjeta de crédito de Directo y tenía las claves para operar en la cuenta bancaria por internet. El que una persona se autotitule con un cargo de una empresa no significa que en realidad ejerza sus funciones, pues no consta que tuviera facultades de representación de la misma. Su actividad estaba relacionada con la circunstancia de que Directo era una productora de audiovisuales, y que él ostentaba el cargo de ayudante de dirección, mientras que el Sr. Miguel era abogado y desconocía por ello esa faceta, siendo sólo estas dos personas en la empresa. En esa circunstancia es lógico que Simón pudiera desempeñar una serie de funciones diferentes de las de un simple ayudante de dirección y que tuvieran que ver con tareas administrativas e incluso de gerencia, pero no que fuera él quien tomase decisiones de tanto alcance como la que se imputa o que estuviese siquiera facultado para ello, pues por ejemplo la factura que se presentó a la TVE fue firmada sólo por Miguel . Además, su sueldo se correspondía con la de ayudante de producción, e incluso podría mencionarse que aparece en la Lista de acreedores de Directo con un saldo a su favor de 19.047,29? como acreedor con privilegio general, de donde podría deducirse que su participación en las decisiones de la empresa no le habría resultado muy beneficiosa. Este razonamiento que sirve para establecer la responsanbiliad de Miguel porque implica descartar la posible participación de Simón en la decisión de no abonar nada a Casen, conlleva a su vez el pronunciamiento absolutorio de éste que habíamos anticipado.

CUARTO.- Nos hemos quedado con el tipo básico y no con el agravado que propuso la acusación particular al amparo de la circunstancia 6ª del art. 250 ( Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional ). La jurisprudencia dice, normalmente en relación con el delito de apropiación indebida, que para apreciar esta circunstancia es preciso que tal confianza se derive de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, por lo que el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( Ss. TS de 5 abril y 28 mayo 2002 , 4 febrero 2003 , 27 mayo 2006 , 15 abril 2009 y 23 diciembre 2010 ). Se ha dicho también (Ss. de 4 enero 2002 y 14 junio 2005) que esta circunstancia queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación, cuyas relaciones en algunos casos ya analizamos al principio.

No concurre en este caso, ya que al margen de esta relación comercial, ninguna relación había entre el Sr. Miguel y el Sr. Ángel Daniel . Y la particular relación por la que percibió la cantidad apropiada no se debe a la confianza existente, sino a la relación comercial pactada, de forma que es propio de esta relación contractual el hecho de haber cobrado y no de una especial confianza, o de haberse aprovechado de una especial credibilidad empresarial, en tanto que el cobro se hizo precisamente en virtud de lo pactado. Aunque las relaciones entre Ángel Daniel y Braulio hubieran sido buenas con anterioridad, en nada pueden extenderse a la actuación de Miguel . Estas circunstancias, y doctrina tan conocida, ha de servir no sólo a los efectos de rechazar el tipo agravado, sino también en materia de costas, como se expondrá.

QUINTO.- La defensa del Sr. Miguel ha alegado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, introducida en el art. 21 CP tras la reforma producida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (6 .ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ), por lo que la doctrina jurisprudencial existente es la anterior, articulada al amparo de la anterior atenuante analógica del artículo 21.6ª CP , criterio fijado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21 mayo 1999. Se basa en que el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ', por lo que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Aunque en ocasiones se ha exigido que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno ( STS 19 junio 2002 ), en otras se ha dicho que ( Ss. TS de 23 septiembre 2002 y 1 julio 2004 ) ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad '.

En este caso no se ha alegado ninguna paralización específica de la que pueda deducirse una dilación superior a lo que hubiera sido lo normal. Sólo cabría apreciarla por el exceso transcurrido desde la querella y la celebración del juicio, en relación con lo sencillo del procedimiento y la ausencia de causas justificadas de retraso o de maniobras dilatorias llevadas a cabo por los acusados.

La querella se presentó el 10/7/2009, los querellados fueron citados a declarar el 9/9/2009, el querellado Sr. Braulio lo hizo el 26/10/2009, en diciembre de ese año se requirió a los querellados Srs. Miguel y Braulio para que aportasen la escritura de venta de participaciones, lo que se hizo en enero de 2006, habiendo interesado la acusación particular que se dictase el Auto de transformación en abreviado, y el querellado Sr. Braulio su sobreseimiento. El 19/5/2010 se dictó el Auto de transformación, que fue impugnado por el Sr. Braulio en escrito de 1/6/2010 y el Sr Miguel el 18, mientras que el día 11 Casen presentó escrito de acusación. Antes de resolver los recursos, y ante la petición de la defensa de Miguel , en providencia de 5/9/2010 se acordó practicar una serie de medios de prueba, incluidos oficios, citaciones de testigos y exhortos para práctica de prueba testifical. Consta que el exhorto último de las diligencias acordadas se recibió en el Juzgado de Instrucción el 13/12/2010, si bien hasta el 5/3/2011 no se dio traslado a las partes. El Sr. Miguel interesó que se ampliase el plazo de alegaciones, pero no se accedió y en su lugar se dictó Auto de 25/5/2011 en que se desestimaron los recursos de reforma planteados, que fue recurrido por las partes, habiendo formulado su acusación el Ministerio Fiscal en escrito de 12/7/2011. En Auto de 22/9/2011 se acordó la apertura del juicio oral, aunque en Auto de 30/9/2011 se dictó Auto por esta sección en que se rechazaban los recursos presentados por los Sres. Miguel y Simón y se estimaba el del Sr. Braulio , acordando el sobreseimiento de las actuaciones seguidas en su contra. Se volvió a dictar Auto de transformación del procedimiento el 10/11/2011, se formularon escritos de defensa, habiéndose planteado la cuestión por el Sr. Miguel de si era procedente remitir los autos para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia, resuelta por Auto del Juzgado de 27/2/2012, confirmado por esta Sala el 29/6/2012. Los autos fueron remitidos a esta Sección el 23/4/2012 y en Auto de 26/7/2012 se acordó señalar para su celebración el día 1/2/2013.

Se evidencia de esta exposición de resoluciones y escritos y de sus fechas, que no ha existido ningún especial supuesto en que las actuaciones hayan permanecido sin atender durante un periodo significativo de tiempo, e igualmente que en algunas ocasiones las dilaciones que se pueden haber experimentado han obedecido a peticiones efectuadas por el imputado, o a recursos planteados por el mismo. En cuanto a la duración del procedimiento en sí, desde julio de 2009 en que se presentó la querella y la de celebración del juicio, aunque puede considerarse dilatada, no lo es tanto como para ser calificada de excesiva, atendidas las distintas fases que pueden apreciarse en el procedimiento, que si bien no es de excesiva complejidad, sí ha supuesto que desde el 19/5/2010 en que se dictó el primer Auto de transformación del procedimiento, y hasta el 10/11/2011 en que se dictó el segundo, se estuvieron practicando las diligencias interesadas por el Sr. Miguel , y se tramitaron los recursos de reforma y apelación interpuestos por los acusados contra el primer auto, que conllevó además el sobreseimiento de las diligencias en relación al Sr. Braulio . No obstante, si bien no concurren los requisitos exigidos para apreciar esta atenuante, el tiempo transcurrido desde la querella sí puede constituir un motivo para que la pena pueda ser modulada.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 61.6 del Código Penal , al no existir circunstancias atenuantes ni agravantes, debe atenderse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras, el Sr. Miguel es abogado en ejercicio y carece de antecedentes penales, y en cuanto a las segundas, estamos en presencia de un delito de apropiación indebida de una cantidad que no puede considerarse reducida, que no se recogió en la lista de acreedores del concurso de la entidad Directo a pesar de que ya se habían formulado reclamaciones al respecto, y hemos de añadir también las circunstancias relativas a la duración del procedimiento. Conjugando tales aspectos, consideramos oportuno imponer al acusado la pena de un año de prisión, en una horquilla que va de 6 meses a tres años, siendo el grado mínimo de 6 a 21 meses y por ello la impuesta es la mitad del grado mínimo.

En materia de responsabilidad civil, se condena al Sr. Miguel a abonar a la entidad perjudicada la cantidad de 30.000? más IVA que no entregó, viniendo obligado a hacerlo.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse al acusado al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, que ha mantenido una postura homogénea con el Ministerio Fiscal en cuanto a sus peticiones, existiendo la relación indicada entre la apropiación indebida y la estafa. Si bien, y aquí es donde entra en juego la matización relativa al tipo agravado del abuso de confianza o de estructura empresarial, que es la única que ha motivado que este juicio se haya desarrollado ante la Audiencia y no ante el Juzgado de lo Penal, como se había propugnado por el acusado, y que ya hemos dicho que no procedía en modo alguno, tales costas se habrán de corresponder con las que serían pertinentes de haberse celebrado el juicio ante dicho Juzgado, y no a las que debiera percibirse de haberse celebrado ante la Audiencia. La otra mitad se declara de oficio, al haber resultado absuelto el Sr. Simón .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

1.- Condenamos a D. Miguel como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a que abone a la entidad CASEN PRODUCCIONES S.L. la cantidad de 30.000?, más el IVA percibido, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC hasta su pago, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular con las matizaciones expuestas.

2.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Simón de los delitos por los que fue acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Notifíquese la sentencia a las partes y acusados de forma personal y haciéndole saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia de la se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro de sentencias, definitivamente juzagando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.