Sentencia Penal Nº 50/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 252/2013 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 50/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 21 de noviembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 252/2013, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 6034/2012del Jdo. Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña , por un delito de estafa y apropiación indebida , contra el acusado:

Dimas , nacido el NUM000 de 1958 , en Donostia-San Sebastian , hijo de Erasmo y de Felicisima , con NIF nº NUM001 , domiciliado en CALLE000 , NUM002 NUM003 de Olite , C.P. 31390 , sin antecedentes penales , en libertad por esta causa , declarado insolvente, representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Marcos Lazcano y defendido por el Letrado D. Celso Galar Barangua .

Ejerce la acusación particular Dña. Manuela , representada por la Procuradora Dña. Ana Echarte Vidal y defendido por el Letrado D. Bernardo Ausejo Iturralde .

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Probado y así se declara:doña Manuela , mayor de edad, divorciada, con número de identificación fiscal NUM004 , al necesitar adquirir una vivienda para habitarla, a través de su primo Luciano conoció al acusado Dimas , nacido el NUM000 de 1958 en San Sebastián con documento nacional de identidad número NUM001 y domicilio en Olite en la CALLE000 número NUM002 NUM003 , de quien no constan antecedentes penales computables, quien por aquel entonces regentaba una inmobiliaria denominada Zulumbe y se dedicaba también a la compra de inmuebles en subastas, y le entregó el día 15 de enero de 2007, personalmente, 70.000 € en concepto de 'inversión para vivienda', días después, concretamente el 18 de enero del referido año, Manuela suscribió un contrato con la referida inmobiliaria en el que consta que entregaba 70.000 € a la firma del mismo y otros 2000 'cuando a ella le venga bien'en total 72.000 €, 'para la compra de un piso que salga en subasta en el plazo de un año desde la firma de este contrato'; en el referido contrato se estipuló también que 'si en ese plazo de tiempo no se comprase el piso Manuela tiene un beneficio de 12.404 €' , el referido contrato fue suscrito por el acusado en nombre de la inmobiliaria que regentaba.

En el mes de julio del año 2007 el acusado entregó a Manuela 6000 € y de ellos está hizo entrega a Dimas de 2000, completando así los 72.000 € del contrato antes referido.

Manuela inició posteriormente una nueva relación de pareja y sus integrantes solicitaron una vivienda de protección oficial, y se les adjudicó una vivienda de precio tasado sita en Zizur Mayor, habiéndose visado el contrato de adquisición de vivienda el día 8 de enero de 2008.

Para poder pagar la entrada de la referida vivienda Manuela y sabe ya pidió al acusado la devolución de la cantidad entregada, esto es, los 72.000 €, el cual le dijo que no podía, que tenía negocios importantes, para luego darle largas, sin haber devuelto la referida cantidad, de manera que el acusado en lugar de reservar el dinero entregado para el destino convenido tal y como se había estipulado: adquisición de vivienda en subasta, lo destinó a usos propios, al pago de deudas propias.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos alternativamente de un delito de estafa o de apropiación indebida previstos y penados en los arts. 248 , 250.5 º y 252 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado Dimas , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a quien procede imponer la pena de 3 años de prisión, multa de 10 meses a razón de 20 € cuota, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de costas, y en concepto responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Manuela en la cantidad de 66.000€ , más los intereses legales del art. 576 LEC .

TERCERO.-La acusación particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de: 1.- un delito de apropiación indebida o alternativamente de un delito de estafa del art. 248.1, en relación con el art. 252 del Código Penal y 2.- un delito de alzamiento de bienes del art. 257 y 258 del Código Penal ; de los que considera responsable en concepto de autor al acusado, en quien concurre la circunstancia agravante del art. 22.1 ª y 6ª del Código Penal , y a quien procede imponer las siguientes penas: por el delito del apartado 1.- la pena de 6 años de prisión, por el delito de alzamiento de bienes la pena de 1 año de prisión, y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Manuela en la cantidad de 66.000€.

TERCERO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Dimas elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.-A la vista de los escritos de conclusiones del ministerio fiscal y de la acusación particular las cuales fueron elevadas a definitivas con pequeñas matizaciones durante el acto del juicio, es necesario realizar algunas precisiones.

El ministerio público consideró que los hechos constituían, alternativamente, un delito de estafa o de apropiación indebida, de los artículos 248 , 250.5 y 252 del código Penal . De ello parece deducirse que la circunstancia de agravación que justifica la mención del artículo 250 fue la referida a que el valor de la defraudación supere los 50.000€, que es, efectivamente la quinta del artículo 250 según el texto introducido por la LO 5/2010 , en vigor desde el día 24 de diciembre de 2010, y que resultaría aplicable, pese a no estar en vigor al suceder los hechos, por tratarse de norma más favorable para el reo, y pidió la imposición de la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, luego, al elevar las conclusiones provisionales a definitivas, únicamente añadió la petición relativa a la imposición de la pena de multa de 10 meses a razón de 20 € de cuota, petición que no constaba en aquéllas.

En lo relativo a la acusación particular, resulta que en el escrito de conclusiones provisionales consideró que los hechos eran constitutivos: primero de un delito de estafa y de otro de apropiación indebida del artículo 248.1 en relación con el artículo 252 del Código Penal ; y, segundo, de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 y 258 del Código Penal .

Añadió que en todos los delitos concurrían las circunstancias agravantes del artículo 22 primera y sexta del referido Código Penal .

Y en cuanto a las penas a imponer mencionó los artículos 250 y 258 del código Penal , si bien expuso: 'por el delito uno la pena de seis años de prisión, dado que el dinero iba destinado a la compra de la vivienda de la querellante por el delito número dos la pena de un año de prisión...'.

Luego, la acusación particular, durante el acto del juicio elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, si bien introdujo la alternatividad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida artículo 250 del código Penal y pidió la imposición de la pena de seis años de prisión.

En definitiva, la acusación particular estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida, y de otro de alzamiento de bienes, cometidos ambos con alevosía y con abuso de confianza; después, al informar, aludió a que la cantidad entregada superaba los 50.000 €; que tal suma fue entregada para la adquisición de un bien de primera necesidad, que medió abuso de confianza y mencionó también la situación de gravedad en la que la víctima quedó.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida descrito en el artículo 252 del Código Penal concurriendo las circunstancias primera y sexta del artículo 250 del referido cuerpo legal en su redacción original, que era el texto vigente cuando se cometió el delito, sin perjuicio de contemplarse la suma de 50.000 € contenida en el número cinco el precepto indicado, según la redacción dada por la ley orgánica 5/2010, en cuanto que, pese a no estar vigente cuando los hechos sucedieron, tiene aplicación retroactiva por ser más favorable para el reo que el límite jurisprudencialmente establecido para el valor de la defraudación en el texto original del Código. Todo lo cual aboca a la aplicación del aplicación del número dos del artículo 250 del código Penal al concurrir la circunstancia primera de su número primero con la sexta, valor de la defraudación, en la redacción vigente del tan repetido Código.

Para la comisión del tipo penal de la apropiación indebida, se precisan los requisitos siguientes según tuvo ocasión de señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1998 RJ/ 9213: inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; un acto de disposición de la cosa o dinero, de naturaleza dominical, por parte del sujeto activo del delito; y un elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de la gente de disponer de la cosa como propia.

Este último requisito ha sido objeto de matización por la jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre del año 2000 RJ 10.148, en el sentido de que cabe apreciar dos modalidades de apropiación indebida cuáles son, por un lado, la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y, por otro lado, la de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, o también comete la persona a quien se confía una suma dineraria afecta a un fin específico y determinado, cuando lo desvía o distrae del fin preestablecido. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1993 RJ 4298 , de 15 de noviembre de 1994 RJ 9012, de 1 de julio de 1997 RJ 6007, de 26 de febrero de 1998 RJ 1196, de 17 de octubre de 1998 RJ 6880 y de 21 de diciembre de 2010 R RJ 25/2011).

Concurre el subtipo agravado de 'especial gravedad' del artículo 250.6 del Código Penal . La construcción del que pudiéramos llamar subtipo agravado de los artículos 252 y 250 con base en la circunstancia sexta del texto vigente al suceder los hechos, se articulaba por cualquiera de las circunstancias que se mencionaban: especial gravedad, valor de la defraudación y situación económica en que se deje a la víctima o a su familia, bastando con la concurrencia de cualquiera de ellas. En realidad los criterios de agravación contemplados eran sólo dos, uno objetivo que atiende al valor de la defraudación, importe apropiado, y otro, subjetivo, referido a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia, tal y como tuvieron ocasión de decir las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio y de 30 de noviembre de 2006 , por ello, si se considera que la entidad apropiada es de especial gravedad, no es preciso ya atender a la situación en que quedó la víctima del delito ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 ). Y desde luego, no ofrece duda que el importe lo apropiado supera los 50.000 € con lo que concurre, sin duda, el subtipo agravado.

A nuestro entender, de la prueba practicada deriva la concurrencia también de la circunstancia de agravación contenida en el artículo 250.1 1ª del Código Penal en cuanto que la apropiación indebida afectó a cosa de primera necesidad como lo es la vivienda tal y como el tipo establece.

En efecto, en el escrito de conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas, por la acusación particular se señaló que la entrega de los 72.000 € al acusado se hizo por necesitar doña Manuela la adquisición de una vivienda para habitarla; así la víctima y quien fue su esposo fueron en su día adjudicatarios de una vivienda de protección oficial sita en la localidad de Berriozar, habiéndose visado el correspondiente contrato de adquisición de la vivienda el 25 de mayo de 1999. Disuelto el matrimonio en virtud de sentencia de divorcio de 19 de diciembre de 2005 , y en liquidación de la sociedad conyugal la referida señora recibió de su antiguo esposo una transferencia de 78.200 € el día 9 de marzo de 2006 en concepto de 'COMP. DIVORCIO POR VIVIENDA'; y necesitando una vivienda donde vivir solicitó la víctima la concesión de una nueva vivienda de protección oficial en el año 2006 solicitud que fue desestimada, y al exceder de sus posibilidades la adquisición de otras viviendas que ella miró en la zona de Artica, fue cuando a través de su primo contactó con el acusado para que éste destinase la cantidad entregada a la adquisición en subasta de una vivienda donde la víctima pudiera habitar. Por lo que, en definitiva, resulta de aplicación lo dispuesto en el número segundo del artículo 250 según el cual 'si concurrieran las circunstancias sexta o séptima con la primera del número anterior impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de 12 a 24 meses'.

Por el contrario los hechos no son constitutivos del delito de alzamiento de bienes del que el señor Dimas fue acusado por la acusación particular, y ello no sólo porque el relato de hechos contenido en el escrito de conclusiones provisionales que fue elevado definitivas no contiene los elementos típicos del delito referido, sino también porque en juicio tal ilícito no fue objeto de discusión, hasta el punto de haber quedado inédito y huérfano de prueba que acredite su comisión. Del mismo modo no concurren las agravantes a las que se refirió la acusación particular en sus conclusiones. En cuanto a la alevosía es circunstancia agravante respecto de los delitos contra las personas y respecto de 'obrar con abuso de confianza', es circunstancia por lo general ínsita en los delitos de estafa y de apropiación indebida.

Aun cuando las acusaciones formularon la existencia de los delitos de estafa y de apropiación indebida en régimen de alternatividad, lo que supone que habiéndose apreciado la concurrencia del delito de apropiación indebida resultaría inútil abordar el de estafa, en todo caso, lo cierto es que de lo actuado no aparece la existencia de engaño bastante que es el elemento nuclear del delito de estafa como es sabido. Realmente no consta ni que hubiese inicial intención de no cumplir con el encargo recibido ni tampoco que la obtención de la cantidad entregada hubiese mediado el referido engaño; antes al contrario lo que se deduce de lo actuado es una inicial entrega con un destino concreto que en un momento determinado se destina al pago de deudas propias del acusado, en lugar de haber sido reservada la cantidad entregada para el fin al que convencionalmente se destinó, que no fue otro sino el de adquirir una vivienda en subasta, por necesitarla para habitar en ella la víctima.

TERCERO.-El acusado es autor del citado delito en su modalidad agravada en los términos a los que acabamos hacer mención, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Obtenemos nuestra convicción incriminatoria tras oír y ver al acusado y a la perjudicada, a la vista y en relación con los documentos aportados, valorando en conciencia tanto aquellas manifestaciones como los referidos documentos así como las razones expuestas por la acusación y la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No ofrece duda alguna la entrega de la suma indicada en los hechos que hemos declarador probados, pues además de haberla reconocido el acusado casi un su totalidad, aludió a haber recibido 68.515,38 €, tal extremo resulta acreditado por un recibo obrante en la causa, el contrato suscrito y las declaraciones de la víctima y del testigo Sr. Luciano , datos todos ellos coherentes entre sí.

Además en cuanto al destino de tal cantidad para adquirir una vivienda en subasta en tanto que a la víctima no se le había concedido por aquel entonces una vivienda protegida, tal dato deriva del propio tenor del contrato, de lo declarado por ella, por el Sr. Luciano y también por la Sra. Delia quien además de reconocer, previa exhibición el documento nº 7, que lo redactó ella, declaró sin duda que el dinero se entregó para la compra de un piso; con lo que queda desvirtuada la alegación del acusado sobre que la entrega fuese para invertir, y ello con independencia de que hubiese una cierta retribución por el capital que el acusado recibió con el destino indicado que fue el convenido, absolutamente conocido por él.

No ofrece, por lo tanto, duda alguna la recepción de la suma de 72.000 euros para adquirir un piso en subasta que la víctima precisaba para vivir, como consecuencia de los convenios subsiguientes al divorcio en los que su antiguo esposo compensó en metálico a la Sra. Manuela por la parte que le correspondía en la liquidación de la sociedad conyugal y, por tanto, en la vivienda que constituyó el domicilio conyugal.

Por otro lado, son hechos en realidad reconocidos por el acusado que aplicó la suma referida a usos propios, y ello a sabiendas de que la tenía que devolver, tal y como declaró en juicio. Reconoció también que 'ella le reclamó el dinero pero el no tenía ya'y añadió que no sabía qué hizo con la cantidad recibida y que pudo usarla para pagar deudas contraídas con el banco y otras personas; siendo por lo demás evidente que no devolvió la cantidad recibida, de modo que, con arreglo a la prueba practicada resulta que, recibida la suma mencionada con el destino indicado y sabiendo que tenía que devolverla, dispuso de ella en su propio beneficio destinándola a sufragar deudas propias, a usos propios.

En cuanto a la circunstancia relativa al importe de la apropiación, la prueba a la que venimos haciendo referencia acredita sin ambages la entrega de 72.000 euros y la devolución, aún cuando fuese en concepto de intereses de 4.000, de manera que, en todo caso, y aun adoptando la posición más favorable para el acusado, la suma objeto de apropiación superó los 50.000 € con lo que concurre la circunstancia 6ª del art. 250 en su redacción original.

En cuanto a la circunstancia primera del precepto mencionado, las conclusiones de la acusación particular indicaron que la entrega se realizó para adquirir una vivienda que necesitaba la Sra. Manuela , y la referida circunstancia está referida a cosas de primera necesidad tales como vivienda, entre otras, de reconocida utilidad social.

Que se trataba de adquirir una vivienda en la que habitar es hecho que se desprende de la totalidad de la prueba practicada. Que en el momento en que entregó la suma indicada con el destino mencionado la víctima no disponía de vivienda es también dato que deriva de sus declaraciones y de la documental aportada; y que cuando se le adjudicó a la víctima y a su actual pareja la nueva vivienda de precio tasado, ya había destinado el acusado la suma recibida para atender usos propios, es cuestión que se desprende sin especial inconveniente del hecho reconocido de no disponer ya de dinero cuando la víctima se lo reclamó para poder dar la entrada de la nueva vivienda adjudicada.

En definitiva, como tuvo ocasión de decir la sentencia del T.S. de 16.7.2004 'la agravación que se postula tiene como presupuesto que el objeto del delito sea precisamente la vivienda, es decir, la entrega de dinero para comprar una vivienda, en el supuesto más clásico...'que es, lo que cabalmente incide a nuestro entender, en el caso enjuiciado.

CUARTO.-Por el delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250 número dos, dado que concurren las circunstancias sexta con la primera del número uno del precepto citado, el precepto establece una pena de prisión que va desde cuatro hasta ocho años y otra pena conjunta de multa que va desde 12 a 24 meses. A la vista de las circunstancias concurrentes a las que se hecho mención a lo largo de esta sentencia y de la aplicación del subtipo especialmente agravado, considera la Sala adecuado imponer la pena legalmente prevista en la extensión mínima posible de cuatro años de prisión y de multa de 12 meses que el precepto establece, lo que exime de otras consideraciones, además de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto de la cuantía de la cuota diaria, consideramos adecuada la de 4 euros, En efecto, en el caso contemplado consta que el acusado dispone de unos ingresos mensuales ligeramente superiores a los 500 € que percibe, de lo que él mismo denominó una ayuda familiar, sin especiales obligaciones más que las derivadas de la atención de sus necesidades personales, ya que vive en la localidad de Olite en una habitación alquilada, y sus hijos viven de forma independiente. Todo ello, como también hemos dicho en otras ocasiones, si no quiere vaciarse de contenido efectivo la sanción en su conjunto, que no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 109 siguientes del Código Penal de todo delito o falta surge la correspondiente responsabilidad civil que obliga al condenado a reparar los daños y perjuicios causados, por ello procede condenar al acusado a devolver a la señora Manuela la suma de 66.000 €, que fue la reclamada en tal concepto tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular; cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

SEXTO.-Dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se imponen por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

El criterio prioritario para determinar si se incluyen las costas devengadas por la acusación particular es el de la homogeneidad y coherencia con las tesis admitidas en la sentencia tal y como tuvieron ocasión de decir las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009 RJ 5967 y de 26 de junio de 2012 RJ 9844, aunque también ha de atenderse, en un segundo plano, al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando su intervención resulte superflua o inútil, en este sentido se expresa la sentencia del referido Tribunal de 25 de mayo de 2009 RJ 4884.

En el caso enjuiciado se incluyen las devengadas por la acusación particular al haber sido su intervención relevante, al menos en cuanto se refiere al delito por el que se condena al acusado, al haber presentado en su día la querella, además de acogerse la indemnización solicitada.

No obstante, el pronunciamiento relativo a la imposición de costas ha de tener en cuenta que la acusación particular mantuvo la misma tanto por los delitos de apropiación indebida o estafa como por el de alzamiento de bienes y que respecto de este último la sentencia es absolutoria, razón por la cual la condena en cuanto las costas se refiere en los términos mencionados ha de limitarse a la mitad de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Dimas del delito de alzamiento de bienes del que fue acusado por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Dimas en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en su modalidad agravada por la concurrencia de las circunstancias sexta con la primera del número uno del artículo 250 del mencionado cuerpo legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias en caso de impago de la multa, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condenamos a Dimas a que abone a Manuela la suma de 66.000 € que devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos también referido acusado al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, con la limitación mencionada.

Abonamos al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba el Auto del Juzgado de Instrucción, dictado en la pieza de responsabilidad civil, en el que se declaró la insolvencia del acusado.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.