Sentencia Penal Nº 50/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 49/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00050/2014

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Teléfono: 979.167.701

213100

N.I.G.: 34120 41 2 2012 0041810

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000049 /2014

Delito/falta: DELITOS SOCIETARIOS

Denunciante/querellante: Argimiro

Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL MIRUEÑA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO LUIS VAZQUEZ DELGADO

Contra: Doroteo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ELENA RODRIGUEZ GARRIDO,

Abogado/a: D/Dª AMADOR MEDIAVILLA FERNANDEZ,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NUMERO 50/2014

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo Garcia

Don Carlos Miguélez Del Rio

En Palencia, a uno de diciembre de dos mil catorce.

Visto, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, el presente recurso de apelación penal nº 49/2014 interpuesto a nombre de Argimiro representado por el Procurador Sr. Mirueña y defendido por el Letrado Sr. Vázquez Delgado contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Palencia, de fecha 16 de julio de 2014 en el Procedimiento Abreviado 921/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 Rollo del Juzgado de lo Penal nº 540/13, seguido por un Delito Societario de Administración Desleal, habiendo sido parte apelada Doroteo representado por el Procurador Sra. Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Mediavilla y, el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo Garcia

Antecedentes

1º.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 16 de julio de 2014 dictó sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Argimiro como autor responsable criminalmente de un delito societario de administración desleal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Domipa S.L. en la cantidad de 115.483,66 euros, con el interés del art. 576 de la LEC , con imposición al mismo del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

2º.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez 'a quo' estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente sentencia.

3º.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación Argimiro al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra de acuerdo con sus conclusiones definitivas y el apelado y el Ministerio Fiscal su confirmación.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Recurre en apelación Argimiro la sentencia que le condenó como autor de un delito continuado de Administración Desleal en concurso con un delito Continuado de Apropiación Indebida previstos y penados en los artículos 295 , 252 y 249 en relación con el artículo 74, todos del CP .

Como primer motivo de impugnación alega infracción del principio de legalidad con vulneración del art. 25 CE , por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal.

En segundo lugar alega infracción del artículo 295 CP en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal , por sobrepasar la pena impuesta los límites legales y no tener en cuenta las circunstancias personales del condenado interesando la revocación de la sentencia de instancia y su absolución.

El ministerio Fiscal y la parte apelada se oponen a la estimación del recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- No hay discrepancia en cuanto a los hechos que la sentencia declara probados e imputa al recurrente. Si hay desacuerdo en cuanto a su calificación jurídica de los mismos como constitutivos de delito continuado de administración desleal en concurso con un delito continuado de apropiación Indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249, en relación con el artículo 74 todos del CP .

TERCERO.- Infracción del principio de legalidad con vulneración del art. 25 CE , por no ser los hechos, constitutivos de ilícito penal, no existe conducta típica, antijurídica, ni perjuicio económico típico. Defiende este primer motivo de impugnación el apelante recordando al Tribunal que como Administrador solidario que era de DOMIPA SL, tenía facultades para llevar a cabo las contrataciones necesarias y vincular el patrimonio social a fines lícitos, tales como autocontratarse una vez estaba jubilado, contratar a Emilia para que ésta reclamase la documentación que a él se le negaba, examinase las cuentas y realizara un control contable de las operaciones mercantiles llevadas a cabo por el otro Administrador solidario, el Sr. Doroteo , con objeto de conocer la realidad de la partida de clientes por importe de 600.000 euros, cuyo saldo a su entender no era real, así como la contratación de profesionales del derecho para actuar ante los juzgados y tribunales, todo lo cuál realizó para defender los intereses de la sociedad sociales y no los suyos particulares.

Para resolver este primer motivo de impugnación se ha de partir del Auto de la Audiencia Provincial de Palencia de 7 de febrero de 2012 dictado en apelación y que confirmó el Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palencia acordando el Sobreseimiento de la diligencias previas nº 678/09 incoadas a virtud de querella criminal formulada por el hoy apelante contra el ahora apelado por presunto delito de falsedad documental, de manera que como apunta el Ministerio Fiscal en su informe impugnando la apelación, al menos desde esa fecha el hoy apelante era consciente de que su socio ni había falseado documentos ni se había apropiado de dinero de la sociedad y que sus sospechas no pasaban de ser irregularidades contables que se venían arrastrando desde años atrás.

El articulo 295 CP sanciona a ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triple del beneficio obtenido.

Siendo una característica propia y común de los delitos societarios enmarcados en Capítulo XIII, del Título XIII del Libro II del Código Penal que encontramos en los artículos. 290 , 293 , 294 y 295 , se requiere que el sujeto activo del delito sea un administrador de hecho o de derecho, pero en el delito de administración fraudulenta se incluyen a los socios como posibles sujetos activos del delito.

El derecho mercantil ha definido al administrador o al órgano de administración de la sociedad como un ' órgano vital para la vida de la sociedad al ser el órgano ejecutivo representativo que lleva a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la representa en sus relaciones jurídicas con terceros. Así se considera un órgano necesario, tanto para la constitución de la sociedad como para su ulterior funcionamiento, y permanente por desarrollar su actividad gestora dirigida a la consecución de los fines sociales, del objeto social'. En este sentido, y tal y como apunta Rodrigo Uría, el órgano administrativo desempeña la más importante función en el seno de la sociedad, al ejecutar los acuerdos de la Junta general y adoptar diariamente otras muchas decisiones en la esfera de su propia competencia, toda la vida social fluye a través del mismo, y es su actuación acertada o desacertada la que hace prosperar a la sociedad o la lleva al fracaso o a la ruina, y debe advertirse que es preciso diferenciar la ilicitud mercantil de la penal, y es por este motivo que el derecho penal, que goza del principio de autonomía, le permite apartarse del resto del ordenamiento jurídico para trazar un límite conceptual de sus términos, y ha aportado una definición distinta a la que se ha mencionado en el anterior párrafo, acudiendo a sus propias reglas de interpretación para definir los términos de administrador de hecho o de derecho. Así, el administrador con la comisión del delito tipificado en el artículo 295 del CP quiebra el deber de diligencia que le es exigible, pero que a la vez es necesario para la consecución de los objetivos que se marca la sociedad en el desarrollo de su proyecto empresarial.

En las conductas desarrolladas por el apelante se dan todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo pues ninguna de ellas venía justificada en salvaguardar los intereses de Domipa SL o en procurar mayores beneficios empresariales. Más bien al contrario, sin contar con el otro socio y en contra de su criterio, obrando únicamente en beneficio propio contrató en 2009 a Emilia para que fiscalizase las cuentas de la empresa y le diera cuenta de ello. Una vez presentó la querella en mayo de 2009 contra Doroteo , su socio, contrató los servicios profesionales de abogado y procurador pero en lugar de correr él con sus honorarios y gastos, utilizando la tarjeta y las claves correspondientes vía telemática fue devolviendo recibos de la sociedad Domipa SL, para cobrar él su importe directamente de los Bancos y Cajas. También realizó transferencias y reintegros de la sociedad, quedándose con el importe, dinero con el que hizo frente al salario de Emilia , los honorarios y derechos del abogado y procurador contratados para intervenir en su nombre en las diligencias previas 678/09 del juzgado de instrucción nº 5 de Palencia y ante la Audiencia Provincial de Palencia para defender el recurso de apelación contra el sobreseimiento acordado y para pagarse él un sueldo, pues estando ya jubilado y la sociedad inmersa en expediente de regulación de empleo en el año 2012, se autocontrató, se dio de alta en la Seguridad Social y se puso un sueldo, sin justificar ninguna actividad laboral por su parte, pues no desempeñó ninguna, limitándose a aparecer de vez en cuando por la empresa, y es llano de concluir que la ilicitud no es mercantil sino penal pues nada de lo llevado a cabo por el apelante puede considerarse como actividad gestora dirigida a la consecución de los fines sociales o del objeto social, sino, disposición fraudulenta de bienes de la sociedaden beneficio propio, lo que ha supuesto para la sociedad unos perjuicios considerables, calculados en más de 100.000 euros.

En base a lo expuesto este primer motivo se desestima.

QUINTO.- Infracción del artículo 295 CP en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal por sobrepasar la pena impuesta los límites legales y no tener en cuenta las circunstancias personales del condenado.

La sentencia le condena como autor de un delito societario por administración desleal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

El apelante considera que no es ajustada a derecho por sobrepasar los límites establecidos en el artículo 66 CP , y no haber tenido en cuenta sus circunstancias personales, concretadas en que se trata de un trabajador jubilado que percibe una pensión propia de un autónomo.

Para la imposición de la pena se ha de atender:

1. A los parámetros legales contenidos en los artículos 295 (delito societario), 252 (delito de apropiación indebida), 249( penas previstas para el delito de estafa), en relación con el artículo 74 (delito continuado), con el artículo 77 ( la apropiación indebida lleva aparejada pena mas grave que el delito societario), y con el artículo 8.4 (concurso de normas), todos del CP .

2. A las circunstancias del hecho en el que se persiguió un beneficio propio e individual por el acusado, y de paso se irrogó un grave perjuicio patrimonial a la sociedad.

3. A la ausencia de antecedentes penales y de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

4. A las peticiones de penas de las acusaciones pública y particulares (principio acusatorio).

La apreciación del concurso medialentre delito societario y apropiación indebida obliga a la aplicación de la mitad superior del delito más gravemente penado ( art. 77 CP ). Se trata de la apropiación castigada con prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. La mitad superior va de 21 a 36 meses de prisión y multa de nueve a doce meses. La continuidad delictivadetermina también la aplicación de la infracción más grave en la mitad superior, pudiendo aplicarse hasta la pena superior en uno o dos grados. Por ello el marco punitivo se establece entre dos años 4 meses y quince días y tres años de prisión y multa de diez meses y medio a doce meses. La pena impuesta al apelante está dentro de los límites legales y además se motiva, por lo que es procedente rechazar este motivo y el recurso en su integridad.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas causadas con su interposición al apelante.

Por los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Argimiro contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Palencia el día 16 de julio de 2014 en el Procedimiento Abreviado 921/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 540/13 del que dimana este Rollo de Sala nº 49/2014, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS mencionada resolución e imponemos al apelante las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia que es firme por no caber otra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON José Alberto Maderuelo Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su pronunciamiento, doy fe.