Sentencia Penal Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 8/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.6-13/200187

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.37.2-2013/0200187

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación menores / Adingabeen apelazioko erroilua 8/2014-D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma / Erreforma-espedientea 62/2013

Juzgado de Menores de Vitoria / Adingabeen Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Leon

Abogado/Abokatua: UNAI AGUIRRE CABALLERO

Apelado/Apelatua: CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA

Abogado/Abokatua: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ

Procurador/Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día 9 de febrero de 2015.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 50/2015

Antecedentes

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 8/14, dimanante del Expediente de Reforma nº 62/13, procedente del Juzgado de Menores nº 1 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de lesiones promovido por Leon , dirigido por el Letrado Unai Aguirre Caballero; frente a la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2014 con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

No se aceptan los de la resolución impugnada, que se modifican, añadiendo al comienzo del segundo párrafo la mención 'no ha quedado suficientemente probado que...'y al comienzo del tercer párrafo la mención aclaratoria 'ha sido acreditado que...'

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del menor empieza su recurso contra la sentencia condenatoria, alegando vulneración del derecho a un proceso judicial con todas las garantías y del derecho de defensa, sobre la base de que se ha otorgado valor probatorio a dos declaraciones extraprocesales realizadas por el muchacho encausado, una efectuada al momento de ser interceptado cuando trataba de acceder a un portal con unas llaves sustraídas y otra ya en comisaría, las dos sin presencia de Letrado o de su representante legal ni información de derechos. Aduce que dichas declaraciones autoinculpatorias, que accedieron al juicio oral por medio de testimonios de agentes de policía, son nulas de pleno derecho y, sin embargo, han sido fundamentales en la convicción judicial de sentido incriminatorio.

La jurisprudencia ha tachado de nulas las manifestaciones extraprocesales y autoinculpatorias que no son espontáneas, sino fruto de un interrogatorio preliminar, más o menos formal, de la fuerza policial, en respuesta a preguntas referidas específicamente al hecho delictivo investigado (v. gr. S.TS. nº 229/2014, de 25 de marzo y nº 721/2014, de 15 de octubre ). Pero se reconoce valor probatorio a las declaraciones espontáneas, libres y directas, no provocadas directa o indirectamente, siempre que 'sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente las percibieron'( S. TS. nº 655/2014, de 7 de octubre ).

A pesar de los meritorios esfuerzos argumentativos de la defensa, no logra persuadir a la Sala de que las manifestaciones del menor en comisaría no fueron, efectivamente, voluntarias y espontáneas. Sucede, sin embargo, que la innegable presión ambiental que se da cuando uno es sorprendido en un acto ilícito o se halla detenido en dependencias policiales, y más para un menor de edad, y la ausencia de garantías procesales al momento de efectuar tales afirmaciones autoinculpatorias, plantea problemas respecto de semejante fuente de información.

Para empezar, una declaración espontánea no supone vulneración de derechos fundamentales, pues ninguna ley la prohíbe ( S. TS. nº 25/2005, de 21 de enero ) y puede suponer un válido elemento de investigación que permita la obtención de pruebas lícitas de carácter incriminatorio ( S. TS. 14-marzo-2001 ). Cuestión distinta es el valor probatorio que quepa otorgar a las propias declaraciones extraprocesales, posteriormente no ratificadas por su autor, como es el caso.

Las manifestaciones espontáneas del acusado, no ratificadas en el proceso e introducidas en el plenario por la vía de los testigos que las presenciaron, en tanto meros testigos de referencia ( S.TS. nº 878/2013, de 3 de diciembre ), no pueden considerarse como prueba de cargo suficiente. El hecho y la participación del acusado deberán ser acreditados por otros medios, sirviendo aquellas declaraciones como elemento corroborativo residual de éstos ( S. TS. 5 - noviembre - 2008 ). Así vinimos a argumentar en la sentencia de este Tribunal nº 233/2012, de 21 de junio .

Sobre las bases expuestas y en relación al hecho acaecido el 14 de abril de 2014, la sentencia impugnada indica como elementos probatorios que el menor le contó al agente que le custodiaba en dependencias policiales que había sustraído un ipod (propiedad de Ambrosio ) en compañía de su amigo Olegario , y que Ambrosio había identificado a Olegario en un reconocimiento fotográfico, identificación que ratificó en el juicio oral.

Sucede, sin embargo, que el menor Ambrosio no reconoció a Leon , porque respecto del mismo no hubo reconocimiento fotográfico, ni en rueda, ni tampoco en el plenario, de modo que contamos con un único indicio (el reconocimiento de Olegario por Ambrosio ) y un testigo referencial (el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM000 ), cuando hubo posibilidad de practicar una prueba directa (el reconocimiento en rueda de Leon , por ejemplo). Cualquiera que sea el convencimiento personal que pudiera tener la Magistrada 'a quo'o los Magistrados 'ad quem',el indicado bagaje probatorio resulta insuficiente para transformarlo en convicción judicial de sentido incriminatorio, porque no hay bastante material para edificar una inferencia de cargo con un solo indicio y el testimonio de referencia únicamente serviría para corroborar la prueba indiciaria, pero no sana su insuficiencia.

Así pues, procede aplicar la regla valorativa 'in dubio pro reo'y absolver al recurrente de este robo con intimidación.

SEGUNDO.-Respecto del hecho acaecido el 17 de mayo de 2013, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no podemos otorgar valor probatorio al reconocimiento que del robo hizo el menor a los agentes de policía cuando fue sorprendido intentando acceder al portal con las llaves sustraidas, ya que la manifestación autoinculpatoria no la efectuó de manera libre y espontánea; empezó dando una poco creíble explicación acerca de la posesión de las llaves, y 'cuando fue repreguntado por el origen de las llaves confesó que las había robado unos días antes en el mismo portal'(fundamento jurídico segundo de la sentencia), esto es, su confesión fue provocada por preguntas concretas de los agentes de la Ertzaintza, sin garantías procesales. Podría servir como fuente de información que abra una vía de investigación, pero no como prueba, aunque acceda al juicio oral mediante el testimonio de los policías.

Ahora bien, aquí no hay un único indicio de autoría de los hechos enjuiciados, sino varios. Para empezar, el muy relevante de la posesión de las llaves sustraídas al menor Jose Daniel , sobre la que, efectivamente, el encausado no ha dado explicación creíble y constatable. Y no por casualidad Leon tiene una edad, complexión física y apariencia que coincide con las descripciones que del autor dieron Jose Daniel y su amigo Bruno . Contamos, además, con la corroboración de un testigo de referencia, el agente con número profesional NUM000 , quien relató cómo se recuperó el teléfono móvil de Bruno , siguiendo una cadena de poseedores que concluye en Leon .

Por consiguiente, aun descartada la autoinculpación efectuada en el referido portal, hay prueba bastante de carácter indiciario para destruir la presunción de inocencia y declarar al recurrente autor de los hechos del 17 de mayo 2013.

TERCERO.- Seguidamente, discrepa la defensa del menor de la calificación como delito de la lesión infligida a Bruno , sobre la base del informe médico-forense que menciona una primera asistencia facultativa y al desconocerse si los puntos de sutura fueron retirados por un médico o un auxiliar, de todo lo cual concluye que el hecho sería una falta de lesiones, no un delito.

'Para resolver esta cuestión¿ argumenta la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2008 - conviene reseñar el estado de la jurisprudencia.

a) De acuerdo con la jurisprudencia constante de la Sala 2ª del Tribunal Supremo la sutura de heridas debe interpretarse como tratamiento quirúrgico de cirugía menor y cualifica el resultado de las lesiones para integrarlas en el artículo 147 del Código Penal . En tal sentido pueden citarse las STS de 23 Feb. 1998 , 30 Abr. 1998 y 22 Feb. 2000 en las que se afirma que el tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma «agresiva» como ocurre, por ejemplo, cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir, siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesita. Uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico es la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión. Por último la Sentencia de 28-04-06 viene a insistir en tal sentido cuando afirma que '... tiene declarado esta Sala, como es exponente, entre otras, la sentencia 806/2001, de 11 de mayo , que la aplicación de puntos de sutura supone ese tratamiento quirúrgico en cuanto se trata de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se considere una cirugía menor....'

b) No obstante lo anterior, se aprecian matizaciones cuando la intervención médica se produce mediante la colocación de una tirita o mediante los llamados puntos de aproximación, que no requieren su retirada posterior. En la STS de 7 de julio de 2003 se estableció que los puntos de sutura a efectos penales son 'tratamiento quirúrgico' por si mismos, sin que sea preciso una intervención posterior para la retirada de los puntos. Incidentalmente y para reforzar esa afirmación se sostuvo que 'los avances experimentados por la ciencia médica permiten en muchos casos que no sea necesaria la vigilancia del facultativo (ni siquiera su intervención, añadiríamos) sobre la evolución de la herida, pues en algunos casos no es necesario retirar los puntos al ser de suyo reabsorbibles o incluso apósitos. Tampoco debe excluirse que el facultativo oriente o dé instrucciones al paciente para que el mismo los retire, en hipótesis que pueda realizarse por cualquiera merced a una manipulación sencilla'.

De una forma aún más precisa la STS 1481/2001, de 17 de julio , se pronunció sobre los llamados puntos de aproximación o puntos americanos que no precisan sutura, y se consideró que a efectos penales son 'tratamiento médico'. Literalmente esta sentencia argumentaba la cuestión en los siguientes términos; 'En la sentencia recurrida se hace notar que el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y así es. Porque, en efecto, lo empleado no fue un simple apósito para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos, sino un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización.

De este modo, lo realizado fue un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo -como sucedería en el caso de la 'primera asistencia'- sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un periodo de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por un corte de cinco centímetros. Así, hay que afirmar que la zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.

Por lo demás, son múltiples las sentencias de esta sala que abundan en la tesis de que la aplicación la sutura empleada para mantener unidos los labios de una herida es una forma de terapia que equivale a 'tratamiento' en sentido legal (entre tantas, STS 28 de febrero de 1992 , 28 de febrero de 1997 , 22 de febrero de 1998 )'.

CUARTO.-Finalmente, cuestiona la defensa la medida impuesta. Alega que es desproporcionada y que truncaría la buena evolución que está demostrando en el centro Sansoheta, donde actualmente se encuentra. Allí progresa adecuadamente, está adaptado y no manifiesta deseo de fugarse, aunque podría haberlo hecho. Solicita poder cumplir allí mismo la medida.

Como se avanzó en el propio acto de la vista oral, el centro Sansoheta lo es de protección, no de reforma, por lo que no es lugar apropiado para el cumplimiento de la medida. Con todo, para rechazar la petición bastaría una genérica remisión al fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, que contiene una completa motivación de la medida acordada; tanto que exime a la Sala de ratificarla con razonamientos propios, que no podrían ser sino los mismos con palabras diferentes.

Ahora bien, habiendo individualizado la medida en doce meses de internamiento semiabierto por la comisión de cuatro delitos y siendo absuelto de uno en esta alzada, procede reducir la duración de la medida a nueve meses conforme a un cálculo proporcional.

QUINTO.-El Consejo del Menor de Álava se adhiere al recurso de apelación y solicita, caso de confirmarse la responsabilidad penal, 'minorar las consecuencias civiles ante la imposibilidad, por fuga instigada por sus padres del menor, de controlar su comportamiento'.

Como sabe la parte recurrente por adhesión, la solicitud de moderación de la responsabilidad civil es una materia que, en casos como el presente, ha sido resuelta con uniforme criterio por este Tribunal. Así, en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2009 declaramos que ' no podemos acceder a la petición del recurso en cuanto a que se modere la responsabilidad de la institución puesto que esta es una responsabilidad objetiva que corresponde solidariamente a los padres o en su caso tutores o guardadores de hecho o legales del menor, que en todo caso los Jueces y Tribunales podrán moderar, pero que en este caso no corresponde puesto que el Consejo del Menor ya con anterioridad a que se encargase de la guarda de Modesto conocía los antecedentes de éste, sabía que era una persona conflictiva, que debía ser vigilada de cerca, y debió adoptar desde el primer día las medidas necesarias de vigilancia que le correspondían en relación con las circunstancias personales del menor '. (...)

La representación del Consejo del Menor alega que en los centros dependientes de dicho ente local no se pueden adoptar medidas limitativas de la libertad de movimientos ni de contención.

Esa entidad asume una interpretación de la normativa protectora de los menores, que conocemos que está muy extendida, pero que no compartimos.

El art. 154 CC , que también sería aplicable a otras figuras o instituciones de protección del niño, establece que la patria potestad se ejercerá siempre en ' beneficio de los hijos'y tal beneficio puede exigir en ocasiones (excepcionales) la privación proporcional de la libertad de un niño.

Es más, si estimáramos que los padres por sí solos no pueden restringir la libertad de un menor en el ejercicio de esa patria potestad, dado que, según el art. 154 CC , los padres pueden en el ejercicio de esa potestad recabar el auxilio de la autoridad, ello significa que con la ayuda de ésta se podrían adoptar medidas que puedan suponer una restricción de tal libertad, cuando pueda redundar en beneficio del menor; y en ciertos supuestos la privación o restricción de ésta puede ser más beneficiosa para el menor que la concesión de una total libertad deambulatoria.

Por otro lado, el artículo 81 de la Ley antes mencionada permite que se puedan adoptar medidas educativas correctoras que deben tener un contenido y función especialmente educativos, pero no establece que dichas medidas no pueden implicar, directa o indirectamente, una privación de libertad, cuando tal medida sea beneficiosa para el menor. Tal precepto establece la imposibilidad de que en el ejercicio de tal función educativa se puedan imponer castigos corporales, la privación de la alimentación, del derecho de visita de los familiares, de la intervención de las comunicaciones, del derecho a la educación obligatoria y de asistencia al centro escolar, y es de notar que no menciona la imposibilidad de privación del derecho a la libertad, y de ahí se puede inferir que tal norma no obstaculiza que en el ejercicio de la función educativa- correctora se pueda privar al menor de la libertad, cuando ello pueda redundar en su beneficio.

Es cierto que el art. 81.2 de tal Norma prevé que las conductas que pueden ser objeto de medidas educativas correctoras, el contenido de estas últimas y las pautas de aplicación deben ser objeto de regulación en el marco de un desarrollo reglamentario que (s.e.u.o) no se ha promulgado, aunque conocemos que ha existido algún proyecto de reglamentación, pero tal precepto está contemplando la posibilidad de que se puedan adoptar aquellas medidas educativas.

Igualmente, la función protectora o tuteladora de los niños que tienen los padres, tutores, acogedores o guardadores permite que se pueda restringir la libertad de un menor, cuando se adopte tal medida con respeto al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el interés o beneficio del menor.

Ningún texto nacional o internacional que ampara los derechos de un niño impide que un padre o tutor, y por ende, un guardador legal no pueda con proporcionalidad evitar un daño o un serio peligro para el niño, privándole eventualmente de la libertad. Ningún padre o tutor y, por ende, un guardador legal puede ser imputado por un delito de detención ilegal, porque, ejerciendo funciones correctoras o protectoras, respetando el principio de proporcionalidad, impida a su hijo o tutelado llevar a cabo comportamientos violentos, como ocurrieron en este caso.

Finalmente, el artículo 61.3 de la LORPM se está interpretando por esta y otras Audiencias, casi de manera unánime, en el sentido de establecer una responsabilidad objetiva que sólo en casos excepcionales permite la moderación de la responsabilidad, y, frente a la dicción legal del precepto, sólo se podrá moderar cuando se observe que los responsables civiles directos han tomado decisiones o adoptado medidas reales tendentes a evitar el daño producido al perjudicado, lo que en este caso no se aprecia'.

En idéntico sentido se ha pronunciado este Tribunal en sentencias nº 134/2011, de 14 de abril o nº 73/2012, de 27 de febrero , entre otras.

SEXTO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el letrado D. Unai Aguirre Caballero, en defensa del menor Leon , y desestimar la adhesión planteada por la procuradora Sra. Mendoza, en nombre y representación del Consejo del Menor de Álava, contra la sentencia de 13 de noviembre de 2014, dictada en el expediente de reforma n º 62/2013 del Juzgado de Menores, y , en consecuencia, revocamos la resolución impugnada en el sentido de absolver al menor del primero de los delitos de robo con intimidación del que era acusado y fijamos la medida a aplicar en nueve meses de internamiento semiabierto, a cumplir los tres últimos meses en régimen de libertad vigilada. Quedan confirmados los restantes pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.