Sentencia Penal Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 149/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000050/2015

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 6 de Marzo de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 149 / 2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 278/2013, seguidos ante el expresado Juzgado por un delito de robo con fuerza en las cosas,siendo a p e l a n t e, el acusado, Sr. Benigno , representado por la Procuradora Sra. Elena Maturen Miguel y defendido por el Letrado Sr. Manu Mikel Ruiz de Alda Laaksonen.

Estando a p e l a d os: (i) El MINISTERIO FISCAL;(ii) La entidad aseguradora que ejercita la acusación particular: SEGUROS ALLIANZ, representada por la Procuradora Sra. Ana Echarte Vidal y asistida por la Letrado Sra. Socorro Sotés Ruiz.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de enero de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a don Benigno como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237 y 238 del Código Penal , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito incluidas las de la acusación particular; y a indemnizar a ALLIANZ en la suma de 3.181,70 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC . '.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma por la representación procesal del acusado, Don. Benigno , mediante escrito presentado con fecha 6 de febrero de 2014 - , en el cuál después de exponer dos motivos de recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara Sentencia estimatoria del recurso planteado, revocando la Sentencia impugnada:

'... dictando sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para mí representado.

Subsidiariamente, en el caso de que se considere que Don Benigno es efectivamente el autor del delito de robo con fuerza por el que se le ha condenado, SUPLICO que con estimación del segundo motivo de apelación se revoque la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se condene a mi patrocinado a la pena de un año de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los articules 237 y 238 del Código Penal . '.

Impugnando el expresado recurso:

El Ministerio Fiscal, con arreglo a lo dictaminado en su informe presentado el 19 de febrero 2014, en el que solicitaba, que se desestime el recurso y se confirme la Sentencia condenatoria por el delito de robo con fuerza.

La entidad aseguradora que ejercita la acusación particular: SEGUROS ALLIANZ, Mediante escrito presentado con fecha 25 de febrero de 2014, impugnó el recurso de apelación, interesando de este Tribunal que dictara Sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, confirmando en todos sus pedimentos de la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal número cuatro. Con imposición de costas.

CUARTO.-.Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado mediante Providencia de 16 de febrero para su deliberación y fallo el día 19 de febrero.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO: Entre las 20,30 horas del día 30 de diciembre y las 07,45 horas del día 31 de diciembre de 2010, el acusado don Benigno , tras desmontar a patadas el cristal de seguridad del escaparate de la carnicería propiedad de don Íñigo , sita en la Calle Calderería nº 1 de Pamplona, se adentró en el interior de dicho establecimiento.

Una vez dentro, el acusado se llevó unos 500 euros en dinero de la caja y sustrajo y causó daños en productos cárnicos valorados en 2.756,70 euros.

Asimismo, el importe de arreglo de la puerta ascendió a 75 euros.

SEGUNDO: ALLIANZ, compañía aseguradora de la carnicería, ha indemnizado a la misma en la suma de 3.181,70.'.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución.

PRIMERO.-Se alza representación procesal del acusado Don. Benigno ,frente a la Sentencia en la que se le condena, como autor responsable de un delito de de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237 y 238 del Código Penal , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito incluidas las de la acusación particular; y a indemnizar a ALLIANZ en la suma de 3.181,70 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .

La Sentencia condenatoria, se basa en la declaración como probados los siguientes hechos:

'... PRIMERO: Entre las 20,30 horas del día 30 de diciembre y las 07,45 horas del día 31 de diciembre de 2010, el acusado don Benigno , tras desmontar a patadas el cristal de seguridad del escaparate de la carnicería propiedad de don Íñigo , sita en la Calle Calderería nº 1 de Pamplona, se adentró en el interior de dicho establecimiento.

Una vez dentro, el acusado se llevó unos 500 euros en dinero de la caja y sustrajo y causó daños en productos cárnicos valorados en 2.756,70 euros.

Asimismo, el importe de arreglo de la puerta ascendió a 75 euros.

SEGUNDO: ALLIANZ, compañía aseguradora de la carnicería, ha indemnizado a la misma en la suma de 3.181,70.'.

El recurso se fundamenta en dos motivos; el primero de ellos basado en la afirmada existencia de ' error en la valoración de la prueba', con ' infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .'

Mientras que en el segundo motivo de recurso, se basa en la invocación de '...error en la apreciación de la prueba a la hora de imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión.'.

Motivos de recurso que examinaremos en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la pretendida existencia de 'error de hecho en la valoración de la prueba'. Y la afirmada vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia.

En el desarrollo argumentativo de este primer motivo de recurso se alude:

- Al ' error en la apreciación del interrogatorio del imputado', para considerarse después de la transcripción de determinados párrafos de la Sentencia de Instancia así como las respuestas que ofreció el acusado a las preguntas del Ministerio Fiscal y a la defensa, en el acto de juicio que:

'... Una vez analizada las declaraciones del acusado, es evidente que éste último no declaró lo que el Juez ha entendido que declaró. Considerando que el Ministerio Fiscal comprendió perfectamente el contenido de las declaraciones del acusado, tal y como se constata en su interrogatorio. es una evidencia afirmar que únicamente por un error en la valoración de la prueba se puede llegar a la conclusión a la que llega el Juez.

Por lo tanto, dado que la explicación dada por el imputado no se corresponde con la hipótesis que ha sido descartada por el Juez en su sentencia, es obvio que el Juez ha incurrido en un error de apreciación de la prueba de tal modo que ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del articulo 24 de la Constitución Española . Y esto es así, porque debido a su error en la apreciación de la prueba, el Juez no ha podido valorar y ponderar en su justa medida la verisimilitud y plausibilidad de la explicación realmente ofrecida por el acusado.'.

B.- Error en la apreciación de la declaración testifical del Agente del Cuerpo de Policía Nacional número NUM000 , que ' recabó las huellas dactilares', para concluirse después de la transcripción de determinados párrafos de la Sentencia de Instancia y de la declaración en el acto de juicio oral del expresado Agente, que:

'... Por lo tanto una vez que el experto en huellas dactilares admite que la explicación dada por el acusado puede explicar la presencia de sus huellas en el cristal, aunque a él personalmente le cueste creerlo, el Juez incurre en error de valoración de la prueba al sostener que '' ... es imposible que si las huellas del acusado se utilizaron para retirar el cristal del marco de la ventana, antes ya se hubiera retirado por un hipotético autor anterior.

C.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

En este contexto, se considera que tal y como se ha alegado en los puntos anteriores, '... El juez ha incurrido en varios errores en la apreciación de la prueba de tal manera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española '.

Reseñándose determinados precedentes decisorios del Tribunal Constitucional, para alegara continuación, los que se consideran como '... Puntos débiles-de la valoración realizada en la Sentencia de instancia- que hacen surgir dudas más que razonables.'

Refiriéndose nuevamente a la declaración del Agente del Cuerpo Nacional de policía número NUM000 en el acto de juicio, para considerarse que '... Es evidente que el juez desde un principio debió valorar y ponderar la explicación realizada realmente ofrecida por el imputado y analizada la misma el juez hubiera debido establecer si dicha explicación por muy inverosímil que pudiera parecer de es realmente posible o no.'

Considerándose que '... el Juez no ha tenido en cuenta el gran número, variedad y peso de los productos que se sustrajeron en la carnicería...'.

Para concluir que '... En cualquier caso, dado que a priori no se puede descartar ninguna de las dos hipótesis entendemos que debe aplicarse la doctrina del Tribunal Constitucional, o en su caso el principio in dubio pro reo, que obligan al juzgador a decantarse por la hipótesis más favorable al acusado, por mucho que explicación ofrecida por el acusado le pueda parecer menos creíble'.

Así fundamentados el expresado motivos de recurso, recordaremos que cuando se alega en sede del recurso de apelación, la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, según tiene reiteradamente declarado este Tribunal de apelación, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial ( por todas puede citarse el Fundamento de Derecho séptimo, de la Sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 (RJ 20108157) , el tribunal de apelación , debe realizar un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º - .

Asimismo, este tribunal viene recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Así pues, al Tribunal de apelación le corresponde comprobar que el Tribunal ' a quo ' ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Con arreglo a una uniforme doctrina jurisprudencial, relativa al recurso de casación, pero trasladable con las precisiones que luego se harán al recurso de apelación, cuando no se han practicado pruebas en la alzada con arreglo a las previsiones del Art. 790.3 LECRIM ; explicitada en numerosas resoluciones de la Sala 2ª TS, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.11 (RJ 2007 , 8088 ) , 742/2007 de 26.9 (RJ 2007 , 7298 ) y 52/2008 de 5.2 (RJ 2008, 1925), cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal ' a quo ' dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como se recuerda en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2011 (RJ 201210142) :

'... En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 (RTC 1998 , 68), 85/99 , 117/2000 (RTC 2000, 117), 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 (RJ 2004 , 2229), 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 (RJ 2007, 4738) entre otras -.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación,esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas-- SSTS de 10 de Junio de 2002 (RJ 2002 , 6847) , 3 de Julio de 2002 (RJ 2002 , 7934) , 1 de Diciembre de 2006 (RJ 2006 , 9564 ) , 685/2009 de 3 de Junio (RJ 2009, 4895) y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.' .

En el presente caso, según de inmediato señalaremos, tal y como se razona con complitud, en la Sentencia de instancia, ha existido prueba de cargo, ciertamente obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y ha sido introducida en el Plenario de acuerdo con los requerimientos que conforman las exigencias a las que debe someterse una Sentencia, en el ámbito delimitado por los Artículos 245. 3 º, 4 º y 5 º y 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el Artículo 142 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como artículos 209 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos estos últimos aplicables, por razón de la remisión normativa que verifica el Artículo 4 de dicho cuerpo legal , al establecer el carácter supletorio con respecto a las otras normas jurídico-procesales de nuestro Ordenamiento, a la expresada Ley de Enjuiciamiento Civil; de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. Dicha prueba de cargo, posee la consistencia precisa para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y el 'Juzgador a quo' , ha cumplido con su deber de motivación, pues, como de inmediato podremos comprobar, explicita cumplidamente los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Recordaremos, a este respecto, que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que" el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (aspecto, este último, que se conecta con la exigencia de motivación y la prohibición de la arbitrariedad, o puro 'decisionismo')."

Basta la lectura de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una más que detallada y razonable valoración, habiéndose motivado de forma extensa por el Juzgador 'a quo', de manera completamente lógica y razonable, la valoración que le han merecido las pruebas practicadas, tanto las de cargo como las descargo, conforme a las exigencias constitucionales ya recogidas en las SSTC de 28 de julio de 1981 (RTC 1981/31 ) y 26 de julio de 1982 (RTC 1982/55), y de continua referencia por el Tribunal Supremo [ SSTS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005/7529); 39/2006, de 19 de enero ( RJ 2006/867); 732/2006, de 3 de julio (RJ 2006/3895), entre un sinfín).

A este respecto, se razona en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia:

'(...)

Ha señalado en la vista don Benigno que él no forzó la puerta ni le asestó patadas; que sabe dónde está la carnicería; que es cierto que entró a dentro pero que no cogió ni dinero ni carne, solo 3 latas de paté; que todo ocurrió hacia las 04,00 horas pero no sabe porqué lo hizo; que había bebido cerveza y tequila e iba algo bebido; que asomó el morro por hacer la chiquillada; que iba con más amigos; que para entrar tuvo que mover un poco el cristal; y que después de ello se fue a la zona de San Juan a seguir la marcha.

Ha señalado en la vista don Benigno que él no forzó la puerta ni le asestó patadas; que sabe dónde está la carnicería; que es cierto que entró a dentro pero que no cogió ni dinero ni carne, solo 3 latas de paté; que todo ocurrió hacia las 04,00 horas pero no sabe porqué lo hizo; que había bebido cerveza y tequila e iba algo bebido; que asomó el morro por hacer la chiquillada; que iba con más amigos; que para entrar tuvo que mover un poco el cristal; y que después de ello se fue a la zona de San Juan a seguir la marcha.

Desde luego si los hechos sucedieron como los ha contado el acusado, lo que cuesta creer dado que es completamente absurdo y contrario a las normas de la lógica, tenía bien fácil el haber llamado como testigos a los amigos que según él esa noche le acompañaban y que en su caso debieron haber visto como entraba en el lugar sin forzar el cristal y como salía solo con las 3 latas de paté.

Pese a la evidente facilidad probatoria, ninguna prueba se ha aportado por la defensa respecto de los amigos que ese día iban con el acusado.

Si que ha comparecido al juicio la novia del acusado doña Olga quien ha señalado que ese día estuvo con su novio y más amigos; que estuvo hasta las 03,00 y luego se fue a casa; que no sabe a qué hora volvió su novio; y que al día siguiente en su domicilio no había 3 latas de paté.

Como vemos la testigo, si bien no puede arrojar luz sobre lo sucedido en la carnicería ya que no estaba a esa hora por ahí, si que ha corroborado que había más amigos con su novio, por lo que insistimos en la facilidad probatoria de los hechos para el mismo. Por otro lado, la testigo ha asegurado que en su casa no aparecieron las supuestas latas de paté que según el acusado es lo único que se llevó de la carnicería, siendo evidente que si hubiera sido cierto eso, ya que las sustrajo, las debía haber llevado a casa para comérselas.

Pero es que además y al margen del reconocimiento parcial de los hechos, la prueba fundamental sobre la autoría con la que contamos en este procedimiento es el informe lofoscópico no impugnado obrante en los folios 8 y 9 de las actuaciones.

Señala la STS de 3 de junio de 2003 : 'Respecto a las huellas dactilares se dice en la sentencia 468/2002, de 15 de marzo que la huella dactilar es prueba suficiente cuando no cabe posibilidad alguna de que se pudiese haber impreso casualmente, atendiendo al lugar y al momento de su descubrimiento'.

En el mismo sentido la SAP de Sevilla de 24 de mayo de 2013 establece: 'Como decimos, la sentencia está sustentada en la prueba pericial lofoscópica, que ha sido ratificada en el plenario por uno de los agentes que procedieron a la recogida de las huellas estampadas en el cristal de la ventana que resultó fracturado, respecto de la que debemos recordar que es reiterada la jurisprudencia que admite la suficiencia de la misma para estimar enervada la presunción de inocencia, aún cuando no existan otras pruebas de cargo (como son, entre otras, la SSTTSS de 5 de junio de 1987, de 16 de septiembre de 1989, de 19 de enero de 1990 y de 4 de julio de 1990), Igualmente, es constante la jurisprudencia que admite su eficacia identificativa, pues como señala la STS de 7 de septiembre de 1989 ' el ser humano lleva en sus manos el sello indeleble e irrepetible de su identidad y acaso de su personalidad, única e inconfundible'.

Para acreditar la identidad se exige la existencia de ocho o diez puntos característicos comunes entre la huella encontrada en el lugar del delito y la indubitada del acusado, con igual emplazamiento morfológico y topográfico y sin ninguna desemejanza natural entre ellas, y en el presente caso, se han acotado doce particularidades o puntos característicos comunes, con idéntico emplazamiento morfológico sin ninguna desemejanza natural entre la huella objeto del informe y el dactilograma coincidente con ella, es decir, la correspondiente al dedo pulgar de la mano izquierda del acusado. De la anterior conclusión cabe estimar dicha prueba como directa respecto a la presencia del apelante en el lugar de los hechos, e indiciaria en cuanto a su participación en el hecho enjuiciado; ahora bien, es un indicio de especial valor probatorio, en cuanto que, según jurisprudencia consolidada, la exigencia de argumentación lógica de donde inferir la culpabilidad del acusado, se entiende cumplida cuando la presencia de la huellas no ha sido contradicha o explicada por el acusado (véase las SSTTSS de 9 de febrero o de 4 de julio de 1990), como sucede en el presente supuesto, máxime cuando el indicado indicio se ve corroborado por tratarse una huella prensil asentada precisamente sobre el cristal fracturado, en el que se hallaron dos huellas del acusado, una en el interior del cristal y otra en el exterior, aunque luego solo se tomó ésta última para la demostración gráfica del informe pericial, lo que permite inferir que quedó estampada tras la rotura de la misma y por su autor o al menos uno de sus autores, pues no es lógico que un tercero ajeno a dicha acción deje sus huellas en dicho lugar y menos que no se acuerde de ello, ni ofrezca una explicación razonable de tal hallazgo'.

Finalmente la SAP de Madrid de 8 de noviembre de 2012 precisa: ' Como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias en las que ha admitido la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (entre otras 22 de marzo, 27 de abril o 19 de junio de 2000), la pericia dactiloscópica constituye una prueba directa y plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra, y permite establecer, con una seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de este dato con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita algo más: un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria ( STS de 5 de octubre y 31 de diciembre de 1999 ).

En este caso, el acusado se limitó en juicio a declarar que en algunas ocasiones ha estado con sus amigos en las proximidades del lugar y puede que de forma casual tocar alguna ventana del local en el que se ubica la ONG.

Pero como señalan las STS, entre otras, 918/99 o 1755/00, la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur' cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos; en estos casos, se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa o indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado (como sin duda sucede en este caso), a dicha prueba no se contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado, por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada'.

Pues bien debemos poner de relieve que en este caso ha comparecido el agente de la Policía Nacional NUM000 quien ha declarado que fueron a la carnicería a recoger los restos y realizar la inspección ocular; que en el cristal inferior de la puerta encontraron dos huellas y las trataron; que las huellas eran de traslado del cristal al interior del establecimiento; que el cristal era de 80x80 de seguridad, por lo que era pesado; que eran huellas de manipulación, para quitar el cristal y entrar; que es imposible que las huellas fueran accidentales; y que no pudieron aplicar reactivos a la caja porque eran navidades y la carnicería ya estaba funcionando.

Como vemos, las huellas encontradas no fueron casuales y están localizadas justo en el lugar por donde se entró a la carnicería para perpetrar el robo.

Por otro lado, es evidente que esa huella se corresponde por quien asestó las patadas ya que tuvo que ser el autor de la sustracción quien separó la ventana del marco y dejó el cristal en el interior del establecimiento para poder entrar al mismo. No es posible que primero entraran a robar y luego volvieran a colocar la ventana en el mismo sitio que estaba originariamente.

Sino, de seguir la tesis del acusado, nos encontraríamos con que una persona no identificada asestó patadas hasta separar el cristal del marco de la puerta; que él mismo solo tuvo que separar el cristal y meterlo al interior y entrar al establecimiento para llevarse 3 latas de paté y nada más; y que otra persona no identificada aprovechó después que todo estaba abierto para llevarse el resto de productos y el dinero de la caja.

Es tan absurda la hipótesis que ni siquiera el propio escrito de defensa la admite pues señala expresamente (tercer párrafo del folio 115): 'Una vez dentro, el ahora imputado se dio cuenta de que alguien había robado seriamente en el local...'.

Como vemos es imposible que si las huellas del acusado se utilizaron para retirar el cristal del marco de la ventana, antes ya se hubiera retirado por un hipotético autor anterior.

Pero es que al margen de lo anterior, la versión dada por el acusado, además de absurda (entrar a un local a las 04,00 de la mañana para llevarse cosas y sólo llevarse 3 latas de paté) no ha sido corroborada por los propios amigos que según el acusado le acompañaban esa noche.

Además por si fuera poco, de seguir la tesis del acusado, las líneas de defensa en casos similares serían inatacables pues siempre el acusado podría contar la misma versión: que alguien no identificado fue quien propició la forma de entrada al local, que alguien no identificado se llevó la parte importante de lo robado, y que el acusado en cuestión cogió un par de cosas sin importancia.

Finalmente precisar que pese a que el acusado dice haber cometido una chiquillada, no consta en las actuaciones ninguna acción protagonizada por él con el denunciante tendente, pese al enorme lapso de tiempo trascurrido, a trasmitirle su versión de los hechos y aclarar lo sucedido en lo que a él le afecta. Al contrario el acusado, pese a que según él solo cometió una chiquillada, ha esperado más de 2 años sin decir nada, y ha sido cuando se le ha identificado con su huella dactilar cuando ha montado toda la absurda argumentación ahora expuesta y que de haber sido real, sin ninguna duda, al conocer la carnicería como ha alegado que la conocía, hubiera ido de forma inmediata al dueño del negocio para explicarle lo sucedido.

Nada de esto ha ocurrido por lo que la única conclusión posible es que las huellas encontradas en el cristal fueron dejadas por el acusado cuando entró a robar en el establecimiento tras violentar el cristal de la puerta de entrada.

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa y de conformidad con los artículos 27 y ss. del CP , es responsable criminal del hecho enjuiciado el acusado por su directa participación en los hechos denunciados.'.

Como puede comprobarse, en el completo razonamiento de la Sentencia de instancia, se detallan los elementos probatorios que son tenidos en consideración, para fundar el pronunciamiento condenatorio.

No existe ningún error por parte del Juzgador en la valoración de la prueba practicada en el plenario.

El acusado negó los hechos objeto de la acusación y a este respecto cabe recordar que las diligencias iniciadas en virtud del atestado elaborado por la Policía Municipal de Pamplona , el día 31 de diciembre de 2010, dió origen a las diligencias previas 129/2011 del Juzgado de Instrucción número uno de esta ciudad, que fueron sobreseidas mediante auto de 7 de enero de 2011 , en base al supuesto normativo contemplado en el artículo 641.2º. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Después de hallarse las huellas digitales del ahora acusado, en el cristal manipulado, concreción que fue realizada en el informe de identificación lofoscópica de 21 de febrero de 2013 -véanse los folios 8 y 9 de las actuaciones-, se 'reabrieron', las expresadas diligencias previas 129/2011 del Juzgado de Instrucción número uno de esta ciudad.

El ahora acusado, declinó derecho a declarar en sede policial; declarando a presencia judicial, con fecha 25 de febrero de 2013: '... Que la carnicería que se le menciona esta en el casco viejo y la frecuenta. Que entro y cogió sin pagar tres latas de paté. Que no es cierto que desencajada puerta a patadas y se llevará 500 € y generó por 3200 €....'.

Pues bien la expresada versión exculpatoria, negando haber usado la fuerza para la fractura del cristal así como haber llevado a cabo la sustracción de los efectos que de los que viene acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular y que se encuentra debidamente justificados, en el informe de valoración de los efectos sustraídos, obrante a los folios 57 a 68 de las actuaciones ; para nada aparece justificada, ni puede desprenderse de la actividad probatoria desenvuelta en el acto de juicio oral.

El acusado afirmó que hizo ' una chiquillada', que había bebido tequila y cervezas, que estaba borracho, y que movió el cristal de la carnicería, se llevó tres latas de paté y ya estando dentro del establecimiento percibió que el establecimiento había sido ' ... objeto de un robo anterior.'.

Esta declaración exculpatoria, calificada acertadamente por el Juzgador de la instancia como 'absurda', carente de justificación racional y en nada acorde a las reglas de la lógica y racionalidad, , para nada puede aceptarse , habiendo quedado cabalmente desvirtuada merced a las pruebas practicadas en el plenario.

El agente del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona, con número profesional NUM001 - quien intervino sobre las 8:30 hs del 31 de diciembre de 2010 - véase el folio 4 de las actuaciones - en el establecimiento , afirmó en el acto de juicio , que uno de los cristales de la carnicería había sido desplazado de su sitio, que estaba desencajado con la hoja fuera; la caja registradora estaba abierta y en los estantes había muchos huecos, faltando así muchos enseres y objetos.

El Agente del Cuerpo Policía Nacional NUM002 que realizó la inspección ocular aprecio dos restos lofoscópicos dubitados en el interior del cristal, a la altura del suelo, que según afirmó eran las huellas del autor de la sustracción, de la que persona que entró a robar, no siendo tales huellas casuales, fueron según el expresado Agente, huellas dejadas al agarrar el cristal para trasladarlo.

Tal afirmación del Agente policial desvirtúa la manifestación sostenida por el acusado, en el sentido, de que las huellas las dejó para apartar el cristal.

No resulta conforme a las elementales reglas de la lógica que una persona desconocida fuerce el cristal, lo aparte, entre al local y después lo vuelva a colocar en su lugar, obligando al acusado, que entra posteriormente, a tener que mover nuevamente el cristal.

Las huellas del acusado se encontraban en el interior del cristal del establecimiento, tales huellas no son casuales, por tanto y en consonancia a la jurisprudencia del Tribual Supremo - atinadamente citada en la Sentencia recurrida - tal informe pericial, del que se deriva de modo indubitado, la atribución de las huellas al acusado, permiten inferir racionalmente y atribuir la autoría del robo al acusado.

Ninguna arbitrariedad, por el contrario absoluta coherencia y logicidad, así como completa exposición del razonamiento que conduce al pronunciamiento condenatorio, cabe apreciar, consideraciones que se establece por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez a quo para establecer su resolución de condena.

Por las razones expuestas, el motivo de recurso examinado ha de ser desestimado.

TERCERO.- Sobre el pretendido 'error en la apreciación de la prueba a la hora de imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión.'

Se argumenta a este respecto en el segundo motivo de del escrito de interposición de recurso de apelación lo que sigue:

'... Tal y como se puede apreciar en su sentencia, una vez establecida la culpabilidad Don Benigno y tras descartar por entender que no se ha acreditado suficientemente la concurrencia de la atenuante muy cualificada de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, prevista en el artículo 21.1. en relación con el artículo 20.2. del Código Penal , el juzgador procede a imponerle la pena :

'CUARTO: Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 240 del Código Penal señala que el culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años.

Por ello, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, se ha de imponer al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

La extensión de la pena impuesta encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en que al margen de los objetos sustraídos, el acusado tenía tal desprecio por la propiedad ajena que incluso dejó la cámara frigorífica abierta propiciando que se perdiera la carne en ella contenida, manteniéndose en todo caso la sanción dentro de los límites fijados en la parte inferior del art 240 del CP '

(Fundamento de Derecho Cuarto. Folio 10 de la Sentencia)

Como se puede ver en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, en vez de imponer al acusado la pena mínima (1 año) el Juez ha optado por extender y agravar la pena en 6 meses.

Con el objeto de justificar su decisión, el Juez afirma que 'el acusado tenía tal desprecio por la propiedad ajena que incluso dejó la cámara frigorífica abierta propiciando que se perdiera la carne en ella contenida'. Es decir, según el Juez la conducta del acusado merece un mayor reproche y por lo tanto una sanción más grave, porque el acusado dejó la puerta de la cámara frigorífica abierta para echar a perder la carne que seguía almacenando la cámara.

Sin embargo, entendemos que la decisión del Juez vulnera el principio de proporcionalidad de la pena porque su decisión carece de cualquier clase de motivación.

Es decir, una vez más el Juez interpreta un hecho indiscutible (la puerta de la cámara frigorífica se dejó abierta) y se decanta por la interpretación más desfavorable para el acusado (la puerta se dejó abierta para aumentar el daño producido).

Evidentemente, la interpretación del Juez no se basa en ningún elemento o prueba practicada a lo largo del procedimiento y por lo tanto la misma debe ser rechazada ya que la puerta de la cámara frigorífica pudo quedarse abierta por múltiples razones (un descuido, una salida apresurada del local...) y cualquiera de ellas debe prevalecer sobre la más desfavorable para el acusado.

Por lo tanto, a la luz del principio de proporcionalidad de la pena y en aplicación del principio IN DUBIO PRO REO, entendemos que en el caso de que se tuviera como probado que el señor Benigno es culpable de un delito de robo con fuerza en las cosas, entendemos que debería habérsele impuesto la pena mínima. Es decir, In pena de un año de prisión.'.

Así planteado este motivo de recurso , recordaremos que como se argumenta en el Fundamento de Derecho 9º de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2012 :

' ( ...)

En el octavo de los motivos de la impugnación denuncia la indebida aplicación de la regla 6ª del art. 66 .1 del Código penal . Refiere como contenido de la denuncia que el tribunal de instancia ha impuesto la pena en la mitad superior de la procedente y las razones que proporciona entienden no son suficientes.

La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ( RCL 1978, 2836 ) ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 de febrero de 1989 (RJ 1989, 1665) , señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía 'seria ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas'.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

Valorando los expresados parámetros decisorios, entendemos que el razonamiento tecnológico realizado por el Ilustrísimo señor magistrado juez a quo, se acomoda perfectamente a los mismos.

En esta materia, no rige la aplicación del principio 'y dubio pro reo', cuyo ámbito propio fue correctamente esgrimido por la parte recurrente, en la articulación del primer motivo de recurso que hemos desestimado en el precedente fundamento.'.

Asimismo, recordaremos que tal y como se razona en el Fundamento de Derecho 12º de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013 :

'... En el tercer motivo, formalizado igualmente que el anterior, conforme al cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento , este recurrente considera infringido el art. 66.1.6ª del Código Penal , en relación con el art. 25.1 de la Constitución española .

El recurrente reprocha la operación de individualización penológica con fundamento en el concreto aspecto de la motivación de la misma.

Hemos dicho (entre otras, en Sentencia 1297/2003 (RJ 2003 , 7464) , de 9 de octubre ) que el art. 66, regla primera, del Código penal , dispone que 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'. Esta es la redacción en la fecha de la sentencia de instancia; hoy, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre ( RCL 2003, 2332 ) , ha retocado dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: 'razonándolo en la sentencia', no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución española , y el art. 72 modificado por la LO 15/2003 ( RCL 2003, 2744 ; RCL 2004, 695 y 903) , obliga a los juzgadores al oportuno razonamiento de la concreta dosimetría penal.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.'

Atendiendo a las consideraciones que han de ser tenidas en cuenta a la hora de fijar la concreta extensión de la pena en el supuesto que es del caso de no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, es decir a la consideración de las '... Circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', a que se refiere la regla 6ª del artículo 66.1, del Código Penal , entendemos que la valoración realizada por favor a quo, cuando añade un por decirlo gráficamente ' plus de reprochabilidad' - en función de las circunstancias concurrentes , atinadamente apreciadas por el ' Juez a quo ', a la conducta delictual enjuiciada , en consideración al desprecio sobre los bienes ajenos, cuya adecuada utilización se quebró merced a la actuación instrumental para el apoderamiento de bienes ajenos enjuiciado , resulta plenamente justificada y ponderada en términos de proporcionalidad penológica , en la sentencia recurrida.

Por las expresadas razones el motivo de recurso examinado, al igual que lo que acontece con el anterior ha de ser desestimado.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 240. 2 º y 901, párrafo segundo, de la LECrim , aplicable este último por razón de analogía, procede condenar al apelante, al pago de las costas procesales, ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la la Procuradora Sra. Elena Maturen Miguel, en representación del acusado Don. Benigno , frente la Sentencia dictada con fecha 9 de enero de 2014, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 278/2013, seguidos ante el expresado Juzgado por un delito de robo con fuerza en las cosas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.