Sentencia Penal Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 18/2014 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO Nº 18/2014

CAUSA: SUMARIO Nº 1/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 de BARCELONA

SENTENCIA NÚM 50/2016

Iltmos.Sres.

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ

Dª. YOLANDA RUEDA SORIANO

BARCELONA, a 9 de febrero de 2016.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 18/2014, dimanantes de Sumario número 1/2014, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 20 de BARCELONA, por presuntos delitos de asesinato del artículo 139.1º y un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 CP , contra el acusado D. Jose Enrique , en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de diciembre de 2013 con prórroga en fecha 3 de diciembre de 2015, acordada por esta misma Sección, representado por el Procurador Dña. Mar Sitjá Tost y defendido por la Letrada Sra. Gemma Ramos López; con la intervención, en el ejercicio de la acusación particular de D. Juan Pedro y Dña. Frida representados por la Procuradora Sra. Elisa Rodes Casas y defendidos por el Letrado Sr. Manel Martí Carrasco; figurando en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Sumario núm. 1/2014, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de asesinato del artículo 139.1º CP ; b) un delito de robo con violencia, con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal . Considera a D. Jose Enrique autor de ambos delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de 17 años de prisión con inhabilitación absoluta durante ese período por el delito de asesinato y la de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese período por el delito de robo, con costas judiciales. Como responsabilidad civil interesaba que el acusado indemnizase a Dña. Frida en la cantidad de 60.000 euros en concepto de daños morales y la misma cantidad por idéntico concepto a favor de D. Juan Pedro , así como a ambos conjuntamente, en la cantidad de 1.820 euros por los objetos sustraídos y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el teléfono móvil sustraído.

SEGUNDO.-Por su parte la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 139.1 y 3 y 140 CP y un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 y 2 CP , siendo el autor Don. Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo la imposición al indicado de las siguientes penas: a) 25 años de prisión por el delito de asesinato y b) 5 años de prisión por el delito de robo, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad civil, el acusado habría de indemnizar a los hermanos Dña. Frida y D. Juan Pedro en la suma de 60.000 euros para cada uno de ellos en concepto de daños morales y, conjuntamente, en la suma de 1.820 euros que corresponden a los 200 euros por los que fue valorada la televisión de marca LG sustraída, 20 euros en que han sido valorado el bolso sustraído, por los 2000 euros propiedad de la Sra. Frida que también le fue sustraída, debiendo detraerse la cantidad de 400 euros consignada en los autos. Todo ello más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del teléfono móvil igualmente sustraído. Por otro lado también interesaba se acordase la entrega a los perjudicados tanto del dinero consignado como las joyas y efectos personales de la fallecida sustraídos y recuperados posteriormente, que constan en las DP 2139/2014-A tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona y en concreto de los siguientes efectos:

1.- Pulsera de oro compuesta de corazones

2.- anillo plateado de base cuadrada con piedra de aguamarina

3.- Collar de perlas blancas

4.- Dos pendientes de bisutería con pedrería y fondo dorado

5.- Bolsa de plástico rosa con cremallera y tirador con la inscripción Galènic París.

TERCERO.-Confirmada la conclusión del sumario y abierto juicio oral por auto de fecha 30 de abril de 2015, se dio traslado de los escritos de acusación a la defensa del acusado para formulación del correspondiente escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, al estimar que no había su cliente cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución. Subsidiariamente, para el caso de entender que existía delito, solicitaba la apreciación de eximente completa por trastorno de dependencia al consumo de opiáceos grave que le impedía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, calificando en todo caso los hechos alternativamente a su atipicidad como delito de homicidio del artículo 138 y como delito de robo con violencia de los artículos 137 y 242.1 , 2 y 3 CP y alegando alternativamente en relación a ambos delitos la concurrencia de:

- la circunstancia eximente incompleta de drogadicción prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.2 CP o subsidiariamente la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 CP y, subsidiariamente, la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7 en relación con el art. 20.2 del CP .

- la circunstancia analógica de confesión, como muy cualificada, prevista en el artículo 21.7 CP en relación con el artículo 21.4 CP .

Para el caso de que no procediera la absolución, interesaba en consonancia con la tipificación y circunstancias postuladas, la imposición de la pena de 2 años y 6 meses de prisión por el homicidio y la pena de 16 meses de prisión por el robo con violencia. En materia de responsabilidad civil y en defecto de absolución por los delitos imputados, señalaba que no procedería en este procedimiento acordar la devolución de los objetos que constan en las Diligencias Previas 2139/2014-A del Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona sin perjuicio de lo que sobre ello pudiera acordar el órgano competente a resultas de dichas Diligencias.

CUARTO.-Dictado Auto de Admisión de Pruebas en fecha 28 de julio de 2015, se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral. Al inicio de la misma la defensa planteó la impugnación de la prueba documental interesada por las acusaciones relativa a la incorporación a los autos del testimonio de las DP 2139/14 del Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica, con el resultado que obra en la grabación de la vista. Seguidamente las partes acusadoras elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa presentó modificación de sus conclusiones iniciales en el siguiente sentido: alternativamente y para el caso de estimarse al acusado autor de los hechos éstos serían constitutivos de un delito de homicidio y un robo con violencia, con la circunstancia eximente incompleta o subsidiariamente la atenuante muy cualificada o simple de drogadicción artículos 21.1 en relación al 20.2, 21.2 en relación al 20.2 ó el 21.7 en relación al 20.2 CP ) y con la atenuante de confesión como muy cualificada o alternativamente la analógica de confesión también como muy cualificada ( artículos 21.4 ó 21.7 en relación al 21.4 CP ), correspondiendo al acusado en su caso las penas de 2 años y 6 meses de prisión por el homicidio y de 16 meses de prisión por el robo con violencia. Igualmente y como responsabilidad civil, para el caso de condena, se oponía a la entrega de los efectos que constan como piezas en las DP 2139/2014-A del Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona por cuanto no se encuentran a disposición de este Tribunal y sin perjuicio de lo que pueda acordar el Juzgado Instructor a resultas de tales Diligencias Previas.

Tras informar las acusaciones y la defensa sobre el resultado de la prueba practicada en el plenario, se confirió al acusado el derecho a la última palabra y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

QUINTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MARÍA CALVO LÓPEZ, quien expresa el parecer unánime del tribunal en deliberación producida tras la vista oral.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que D. Jose Enrique , nacido el día 7 de marzo de 1963 y sin antecedentes penales computables, el 10 de diciembre de 2013, sobre las 12:00 horas, se dirigió, con intención de obtener un beneficio económico, al domicilio de Dña. Inés , de 87 años de edad, en AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 Barcelona, que vivía en la misma finca que él y que sabía que vivía sola y que podía tener dinero y otros objetos de valor en el mismo. Al abrirle ella la puerta, el procesado, con intención de ocasionarle la muerte para que no pudiera denunciarle por la sustracción que pensaba cometer, se lanzó sobre ella de manera sorpresiva, la llevó a la fuerza hasta el cuarto de baño aprovechándose de la superioridad física que tenía sobre la víctima, de edad avanzada, donde le propinó con un objeto contundente sucesivos golpes en la parte posterior del cráneo hasta asegurarse que había acabado con su vida, tras lo cual, dejando el cadáver con medio cuerpo dentro y medio fuera de la bañera, se dispuso a buscar los objetos de valor que pudiera haber en el domicilio.

El acusado se apoderó de un televisor de plasma marca LG de 32 pulgadas, valorado en 200 euros, un bolso valorado en 20 euros, un teléfono móvil, un anillo de aguamarina, una pulsera de oro, unos pendientes, un collar, una bolsa con productos cosméticos y 2000 euros en efectivo que la Sra. Inés había sacado del banco esa misma mañana.

A consecuencia de la agresión la Sra. Inés falleció por atricción encefálica provocada por los traumas craneales ocasionados. Era viuda y tenía dos hijos, Dña. Frida y D. Juan Pedro .

Con posterioridad se recuperaron las joyas, los productos cosméticos y 400 euros de entre lo sustraído por el acusado.

El acusado Don. Jose Enrique padece una dependencia grave de larga evolución en relación al consumo de opiáceos, activa en el momento de los hechos que le supuso en tal fecha una afectación en sus facultades volitivas que no obstante conservaba.

El acusado Don. Jose Enrique , cuando ya existían sobre él sospechas policiales no totalmente concretadas, confesó ante los agentes encargados de la investigación ser el autor de la muerte de la Sra. Inés , facilitando con ello el trabajo de descubrimiento emprendido ya por la Fuerza Pública.

El Sr. Jose Enrique se halla privado de libertad por esta causa desde el día 13 de diciembre de 2013, con prórroga acordada el día 3 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIÓN PREVIA.- La defensa ha impugnado en turno previo la incorporación de testimonio parcial de las DP 2139/2014 seguidas ante el Instrucción nº 20 de Barcelona, instado por las acusaciones como prueba documental anticipada a la vista por motivos diversos:

a) Objeciones formales: por no haberse incorporado copias simples o testimonio con sus escritos de acusación, imposibilitando el conocimiento del contenido de tal prueba documental para la defensa que no ha sido parte en tales Diligencias Previas

b) Objeciones de fondo: por no haber sido en su día citada la defensa a la práctica de los reconocimientos de objetos aprehendidos por la Fuerza Pública en los dos domicilios registrados, reconocimientos llevados a cabo en sede policial y por parte de los dos hijos de la fallecida suponiendo tal ausencia de citación una quiebra a su juicio del principio de contradicción.

c) Objeciones por violación de derechos constitucionales: al proceder parte de los objetos sobre los que versan los reconocimientos practicados en su día de una entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Sr. Jose Enrique cuando éste se hallaba privado de libertad por esta causa y sin su presencia física.

Analizando las objeciones planteadas por su orden, la manera correcta de proponer la prueba impugnada por la defensa ha sido la elegida por la Fiscalía y la Acusación Particular, no exigiendo en ningún caso la legislación procesal ( artículo 656 y 657 LECrim ) la aportación de copias o testimonios de documentos que las partes señalen para su obtención anticipada a la fecha de juicio, previendo únicamente el artículo 657.2º que dichas partes podrán pedir que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa (por ejemplo tener que obtenerse de otras Diligencias Previas tramitadas por órgano judicial distinto) fuera de temer que no puedan practicarse en juicio oral o puedan provocar su suspensión. Por otra parte y si bien para objeto parcialmente diverso, la LECrim prevé expresamente la pretensión de unión a los autos de testimonios cuando los documentos de que pretenda valerse la parte no estén a su disposición, por ejemplo en los artículos 668 , 669 y 672 LECrim , al tiempo de resolver el incidente suscitado por el planteamiento de artículos de previo pronunciamiento. La objeción de la defensa pues debe ser rechazada.

En relación a la necesidad de salvaguardar la contradicción en la práctica de tales reconocimientos de efectos en sede policial, el planteamiento de la defensa también resulta erróneo. El planteamiento inicial no puede sino partir del reconocimiento de la centralidad del principio de contradicción también en la fase de Instrucción. Desde este punto de vista nuestro TC ( STC 178/2001 de 17 de septiembre ) reconoce la esencialidad de los principios de contradicción e igualdad como consustanciales al proceso penal. Precisa el TC que 'En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción , se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia'.

Si bien es cierto que el principio de contradicción tiene virtualidad práctica indudable en el momento del plenario, donde reina con mayor rotundidad, su vigencia cubre la totalidad de las fases procesales y ello ya que, como recuerdan pronunciamientos de nuestro TS como los de fecha 11 de diciembre de 2009 ( STS 1238/2009) y 2 de noviembre de 2006 ( STS 1080/2006 ), su vigencia efectiva tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución . Implica pues, en todo caso, que en la previa fase de investigación de los hechos típicos, deba salvaguardarse la, al menos potencial, participación de la defensa en ciertas diligencias de Instrucción como son ( STS 383/2010 de 5 de mayo -ROJ: STS 2132/2010 - ECLI:ES:TS:2010:2132 -):

a) La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

b) En el momento de la practica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, sino la necesidad de la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, la cual garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. A la hora de concretar en qué consiste tal efectividad ha sido, empero, flexible, aligerando la exigencia en relación a la presencia ineludible de la defensa letrada del acusado en tales diligencias, considerando suficiente la potencial intervención, cuando la ausencia obedezca a motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la diligencia sumarial se satisfaría con que en aquél momento la misma fuera meramente factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras).

Y tras aliviar las exigencias que conlleva la efectividad del principio de contradicción en la fase de instrucción respondiendo a la pregunta ¿qué clase de presencia satisface la exigencia?, aborda con el mismo espíritu la cuestión de ¿qué diligencias de Instrucción hacen ineludible la presencia/participación potencial de la defensa para salvaguardar el principio de contradicción?. Y sobre este punto, como también nos dice la ya mencionada STS 383/2010 , nuestro TC afirma que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios o de la fase de instrucción. Así el ATC. 75/2003 de 3.3 , dice: 'Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva «la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios». En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo «en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes». En consecuencia, «en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas (...) tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor».

Corolario de ello es la afirmación de que en los casos de producción de prueba anticipada durante la fase de instrucción, prueba irreproducible en juicio oral, la presencia de la defensa, aún potencial, deba garantizarse para salvaguardar la efectividad de la contradicción. Y ello ya que como nos dice el TS el debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal.

Desde tal punto de vista debemos revisar la alegación de la defensa relativa a su ausencia en la práctica de los reconocimientos policiales de objetos obtenidos de los registros llevados a cabos en las DP 2139/14 en las que dicha parte no está personada. Pero la afirmación de partida será la de que el reconocimiento en sede policial y por los familiares de la fallecida de efectos personales hallados en los registros acordados en tal procedimiento no puede estimarse prueba sumarial preconstituida o anticipada en sentido estricto pues no sólo es reproducible en juicio oral sino que, en este caso, fue efectivamente reproducido en el plenario. Efectivamente, se inquirió a los dos hijos de la fallecida y sobre la base de la exhibición de las correspondientes fotografías de tales efectos sobre si eran o no de su madre las joyas encontradas. Pero es que incluso la mera ratificación o rectificación de tales reconocimientos producida mediante el sometimiento de los dos testigos a las correspondientes preguntas de las partes mediante interrogatorio cruzado no es, como afirma la defensa, mera perversión de la contradicción sino contradicción en sentido estricto. Y esta afirmación es producto de la consideración, que la propia defensa patrocina, de tal prueba como personal documentada y no documental. La presencia en el plenario de las personas que reconocieron los efectos en su día y la práctica de las testificales en el plenario permite la participación activa de la defensa en la producción de la prueba en el sentido en que se exige hacerlo para salvaguardar la contradicción. Y con ello debe decaer también esta objeción planteada por la defensa.

Veamos lo que sucede con la tercera objeción, relativa a la validez/nulidad de la entrada y registro llevada a cabo en las DP 2139/14 en fecha 7 de octubre de 2014, mediante auto habilitante de la misma fecha, en el domicilio sito en la AVENIDA000 número NUM000 , NUM003 NUM004 de Barcelona, invocación con potencial afectación a derechos de rango constitucional del hoy acusado.

Demos un paso atrás para analizar el panorama jurisprudencial en esta materia. Siguiendo en la exposición a la STS Sección 1ª 627/2012 de 18 de julio (ROJ: STS 5365/2012 -ECLI:ES:TS:2012:5365 se citaba la STS 345/2010 de 13 de abril supuesto de registro domiciliario sin la presencia del detenido) y se decía lo siguiente: no conviene olvidar que la entrada y registro de un domicilio que se lleva a cabo en busca de pruebas de la comisión de un ilícito penal, afecta ados bienes jurídicamente protegidos constitucionalmente, pero de distinta naturaleza y consecuencias. Así, en primer lugar, supone una invasión o injerencia de personas extrañas en el ámbito de la intimidad de la persona cual es el domicilio, exponente por antonomasia del espacio físico en el que el individuo debe gozar de absoluta libertad para el libre desarrollo de su personalidad. Ese ámbito de la privacidad se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 18.2 C.E . que únicamente permite el sacrificio de tan inalienable derecho cuando venga precedido del consentimiento del titular, de una resolución judicial o de la existencia de un delito flagrante.

Por su parte, el registro del domicilio afecta de lleno al ciudadano cuando se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y que tiene por objetivo hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva investigada. En tales casos, el derecho a la defensa adquiere singular relevancia.

Las afectaciones (inviolabilidad del domicilio como emanación con protección autónoma de la intimidad personal y derecho de defensa en relación al principio de contradicción) en ambos casos son de rango constitucional y la violación de tales derechos, independientemente de que ocasionen o no indefensión a la parte, provocan, bien la nulidad de la diligencia de instrucción y la correlativa prohibición de uso de los productos probatorios obtenidos directa o indirectamente en tales actuaciones (afectación de la inviolabilidad del domicilio), bien la imposibilidad de valoración de la prueba preconstituida directamente obtenida por defectos de contradicción en su producción (afectación del derecho de defensa).

Así se especifica en las SSTS 627/2012 ya citada y 1108/2005 de 22 de septiembre citada y glosada por la STS, Penal sección 1 del 20 de abril de 2010 (ROJ: STS 2085/2010 -ECLI:ES:TS:2010:2085. STS, Penal sección 1 del 20 de abril de 2010 ROJ: STS 2085/2010 - ECLI:ES:TS:2010:2085. En la última mencionada se dice lo siguiente: cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre )'.

Son pues diversas las consecuencias que la violación de uno u otro derecho provocan en orden a la valoración probatoria posterior y, por eso, es de suma relevancia analizar qué clase de defectos pueden originar cada uno de ellos. Así y sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no sólo la concurrencia de presupuesto habilitante para la entrada (autorización judicial, consentimiento del morador o flagrancia) sino también el cómo se lleva a cabo ésta y ante quien, pueden afectar al derecho constitucional. Efectivamente, la jurisprudencia, como hemos visto, considera la conculcación de algunas de las formalidades legalmente establecidas para la práctica del registro como determinantes de la posible nulidad de la diligencia.

Dentro de estas formalidades esenciales se encuentra la previsión del artículo 569 LECrim en el cual, de manera imperativa, se establece que 'el registro se hará a presencia del interesado....'. Quién haya de ser éste nos lo indica la propia jurisprudencia. Tras reconocer la existencia de algunas resoluciones en sentido diverso, la sentencia 627/2012 ya citada, menciona la STS nº 51/2009, de 27 de enero para entender como interesado al que se refiere el 569 de la LECrim el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, partiendo de que de ser varios los moradores del mismo domicilio basta la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos. Así entiende el TS que se desprende de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. En este sentido, prosigue citando la STS nº 154/2008, de 8 de abril , donde se decía que el artículo 569 de la LECrim 'dispone que el registro se hará a presencia del interesado.

En el mismo sentido la STS sección 1 del 18 de octubre de 2006 (ROJ: STS 6570/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6570 dice: como recuerda la STS nº 1080/2005, de 29 de setiembre , el Tribunal Constitucional ha declarado 'que «se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569 (S. 239/1999)». Es coherente, que, además, tal exigencia legal resulte reforzada, según la aludida jurisprudencia de esta Sala, cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda; de manera que, de prescindirse de su concurso, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino «una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11.1 del mismo texto legal ». Ello porque, así, resultan directamente afectados de forma negativa -en un momento esencial para el imputado- los derechos de contradicción y defensa en juicio. De ahí que los eventuales hallazgos incriminatorios obtenidos de ese modo irregular, dado el rango de la norma inobservada, no podrían utilizarse como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia'.

En estos casos, esta Sala ha entendido que la diligencia de registro, tal como resulta de su documentación, no es hábil como prueba de cargo, y tampoco lo son las declaraciones de los agentes policiales que hubieran intervenido en ella ( STS nº 436/2003, de 20 de marzo ). Así, ha afirmado que han de reputarse nulas las diligencias de registro practicadas sin la presencia del interesado cuando esté detenido y no exista otra razón que lo haga imposible. En este sentido la STS núm. 711/2003, de 16 de mayo y las que en ella se citan.

Así podemos distinguir dos supuestos partiendo de la detención/privación de libertad del imputado en el momento de practicarse el registro autorizado judicialmente:

a) si es, además de imputado, morador de la vivienda, su presencia durante el registro es imprescindible desde dos distintos puntos de vista: el de la protección de su derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria como emanación concreta de la intimidad y el de la protección de su derecho de defensa desde el punto de vista de la producción de prueba presconstituida respetando el principio de contradicción. Atendiendo al primer punto de vista su ausencia pudiera no invalidar la diligencia si está presente otro morador con quien no medie conflicto de intereses o si declina/resulta imposible físicamente su presencia y es sustituido con arreglo a lo dispuesto en el artículo 550 LECrim . Desde el segundo punto de vista, su ausencia sólo permitirá la adecuada conformación de la prueba preconstituida en los casos de declinar voluntariamente la asistencia, sin perjuicio de la validez de la entrada y registro. En otro supuesto, la valoración de la prueba preconstituida exigirá la introducción en el plenario mediante otro medio probatorio que permita garantizar la contradicción como la prueba testifical de los agentes que participaron en la entrada (siempre que ésta no haya resultado nula por violación de su derecho a la inviolabilidad domiciliaria, claro está)

b) el imputado no morador, no sería interesado en el sentido que la jurisprudencia le atribuye, desde el punto de vista del derecho a la inviolabilidad domiciliaria; por ello su presencia en el registro no sería exigible desde el punto de vista de la validez de la entrada y registro atendido tal derecho fundamental; pero la adecuada conformación de la prueba preconstituida sí exigiría su presencia para garantizar la contradicción (sería interesado desde este punto de vista, por estar sometido al procedimiento, que en la fase de instrucción también debe garantizar la contradicción en la producción de pruebas que luego vayan a valorarse en el plenario por ser de imposible reproducción). Por ello y aunque su ausencia no convertiría en nula la diligencia de entrada y registro, sí impediría la valoración probatoria directa de lo incautado en el registro, aunque no su introducción por otros medios probatorios en el plenario (testifical de los agentes que llevaron a cabo la entrada).

En este sentido se pronuncia la STS 627/2012 ya citada: cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia - STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre -.

En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC nº 219/2006 que 'Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6)'.

Pues bien, partiendo de lo anterior, en el caso de autos, es indudable que el último domicilio del Sr. Jose Enrique fue la vivienda registrada sita en el número NUM000 , NUM003 NUM004 de la AVENIDA000 y de hecho allí se practicó, como tal domicilio del acusado, la entrada y registro de fecha 14 de diciembre de 2013 (acta a los folios 48 a 51 de autos) autorizada por auto de la misma fecha (folios 40 a 47 de autos). También lo es que según la jurisprudencia, el preso provisional conserva la protección constitucional (a todos los efectos) que le otorga el artículo 18 CE en relación a su último domicilio en libertad ( STS sección 1 del 17 de junio de 1992 -ROJ: STS 13576/1992 - ECLI:ES:TS:1992:13576-) por lo que la entrada en el mismo exige consentimiento del morador interesado (es decir el propio preso), autorización judicial o flagrancia.

La entrada en este caso estuvo autorizada judicialmente mediante resolución motivada a la que ningún pero se ha puesto por la defensa. Salvado ese primer escollo, la protección del derecho a la intimidad en su vertiente domiciliaria, exige la práctica de la entrada y registro a presencia del hoy acusado, como morador, pudiendo éste ser sustituido por cualesquiera otro (la Sra. Emilia ) si no mediara conflicto de intereses entre ambos.

Para calibrar si media o no dicho conflicto de intereses habría que tener en cuenta los siguientes hechos: a) Doña. Emilia estuvo también imputada en el presente sumario aunque se elevó el mismo sin procesamiento en relación a la misma; b) Doña. Emilia sigue encausada en el procedimiento derivado del presente, por receptación en relación a las joyas obtenidas por el robo aquí enjuiciado; c) en todo momento y mientras compartieron imputación, ambos fueron defendidos por abogado distinto en los presentes autos.

Por todo ello no podemos sino sospechar de la existencia de un claro conflicto de intereses entre ambos pues la imputación de Doña. Emilia parte teóricamente de su conocimiento y colaboración, al menos posterior, en la actuación del Sr. Olivera relativa al robo, con lo que su interés es demostrar su desvinculación en relación a todo lo que a ello afecte, pudiendo utilizar la estrategia plausible de achacar al primero el control y conocimiento exclusivo sobre el hecho y sus consecuencias posteriores, incluidas la ocultación y en su caso aprovechamiento de los efectos desaparecidos del piso de la fallecida.

No puede pues la presencia de Doña. Emilia salvar la ausencia del acusado preso en la práctica de la diligencia de entrada y registro, deviniendo ésta nula e inutilizables, a los efectos del presente procedimiento, las pruebas derivadas directa o indirectamente de dicho registro.

Partiendo del acuerdo de sala no jurisdiccional de fecha 26 de mayo de 2009 (cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada), entendemos pues que la defensa ha acreditado, mediante los propios testimonios que las acusaciones han interesado se unan a la presente causa, y a los meros efectos del presente procedimiento (sin perjuicio de lo que pueda llegar a resolverse en el eventual, originado por las DP 2139/2014), que el registro llevado a cabo en el domicilio sito en AVENIDA000 NUM000 NUM003 NUM004 sin presencia del Sr. Jose Enrique , entonces privado de libertad, violó el derecho a la intimidad domiciliaria del acusado al infringir lo dispuesto en el artículo 569 LECrim sobre la forma de llevarse a efecto. Desde esta perspectiva, el acusado era interesado del artículo 569 LECrim pese a lo que, en el testimonio cuya incorporación solicitaron las acusaciones a los autos se evidencia que, erróneamente, no se consideró necesaria su presencia (y previa excarcelación) para la práctica de la entrada que tuvo lugar el día 7 de octubre de 2014 (cuando el acusado estaba privado de libertad desde el día 13 de diciembre de 2013).

SEGUNDO.-VALORACIÓN PROBATORIA.- Los hechos relatados se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de la admisión de hechos por parte del propio acusado, quien afirmó ya ante los agentes informalmente y luego en los distintos trámites judiciales, ratificándolo en juicio oral, haber subido a la vivienda de la víctima, tras coincidir con ella en el portal cuando ella volvía de sus recados el día de autos y, tras franquearle la puerta la Sra. Inés , golpearla en definitiva con un nivel metálico varias veces en la cabeza, dejándola en la bañera mientras él registraba el piso rápidamente y se llevaba la televisión, un sobre con dinero y diversas joyas y efectos de la víctima. Si bien en sus manifestaciones describía el ataque como producido hallándose ambos frente a frente en el recibidor, como veremos más adelante esta descripción no es compatible con las restantes evidencias físicas y objetivas interpretadas por las periciales practicadas en los autos.

Sus manifestaciones sobre la autoría (dejemos de lado ahora el cómo tuvo lugar el ataque exactamente) se vieron corroboradas en el plenario por el resto de prueba practicada y en concreto, sobre el hecho de la muerte y sus circunstancias por el informe forense de levantamiento del cadáver (folios 4 a 6) firmado por el Dr. Gines ; acta de inspección ocular técnico policial (folios 297 a 300); reportaje fotográfico de levantamiento de cadáver y autopsia (folios 344 a 378); informe de autopsia (folios 242 a 257) e informe lofoscópico (folios 560 y siguientes). Los informes periciales fueron ratificados y aclarados por sus autores e intervinientes en el acto de juicio, así como sometidos a contradicción por las partes en la medida por ellas interesada en sus escritos de proposición de pruebas.

El informe médico forense de autopsia, en relación con el de levantamiento de cadáver, sobre los que los tres peritos concernidos evacuaron conclusiones conjuntas en el plenario (Dres. Martin , Oscar y Gines ) da cuenta de la etiología homicida del ataque, producido con objeto contundente y en la parte postero-lateral del cráneo, siendo compatible con el relato del acusado sobre el tipo de arma utilizada (nivel rectangular y alargado de gran dureza). Los peritos informan en el sentido de entender que los golpes evidenciados en la cabeza de la fallecida fueron sin duda alguna los que provocaron su muerte que además calificaron de rápida por destrucción de centros vitales, siendo amplias y extensas las heridas de una profundidad tal que quebrando el cráneo en diversas zonas, provocaron atricción encefálica (es decir, un daño de tal magnitud que provoca trituración en los huesos del cráneo) por traumas craneales provocados por contusiones incompatible con la subsistencia de la Sra. Inés . Se deduce de la localización de las lesiones, según explicaron los forenses y consta en su informe, un ataque bien desde la espalda, bien desde el frente pero si la víctima estuviera mirando hacia el lado o de algún modo lateralizada. En todo caso descartaban por extremadamente difícil, dada la ubicación de las heridas en la zona superior (coronilla) y lateral pero hacia atrás de la cabeza, un ataque con víctima y agresor situados frente a frente y mirando el uno hacia el otro. También señalaron que por las evidencias de sangre y lo profuso del sangrado plausible de las heridas provocadas a la víctima (ya que el cuero cabelludo sangra en abundancia, por la gran cantidad de capilares que riegan la zona) el ataque debió tener lugar en el baño y no en la entrada donde no se encontraron evidencias de sangre. En este punto el informe policial sobre el levantamiento del cadáver, el reportaje fotográfico y los testimonios de los agentes que en él participaron (agentes con números NUM005 y NUM006 ) confirman la apreciación de los médicos forenses.

A partir del informe de inspección ocular y de las anteriores manifestaciones de los forenses y agentes mencionados, se obtiene convicción de la naturaleza sorpresiva o, cuando menos desproporcionada del ataque, que anuló las posibilidades de defensa de la víctima, ya de por sí mermadas por la desproporción en edad, altura, peso y condición física entre la fallecida y el acusado. Efectivamente, la versión del acusado era la de que, tras haber estirado él la mano al pretender apoderarse de un sobre con dinero que vio sobre la mesita de la entrada, la ulteriormente fallecida se abalanzó sobre él, según sus palabras, golpeándola entonces el acusado con el nivel que llevaba para las tareas de mantenimiento y reparación en las que trabajaba en la propia finca. Pero esta versión sobre el modo en el que sucedió el ataque no resiste un mínimo análisis contrastado con el resto de evidencias objetivas extraídas de la prueba pericial y testifical practicadas.

En primer lugar la Sra. Inés según sus hijos, Dña. Frida y D. Juan Pedro , era una mujer con problemas de movilidad y enfermedades propias de su avanzada edad (osteoporosis, tenía poca capacidad pulmonar, bronquitis crónica con necesidad de usar ventolín con cortisona), que mermaban sus capacidades físicas notablemente. Esto lo confirman los peritos forenses que llevaron a cabo el levantamiento del cadáver y la autopsia, describiendo a la fallecida como una anciana de 48 kg de peso y 1,48 metros de altura. En las imágenes de las cámaras del banco al que acudió a primera hora de la mañana (folios 314 a 317) se aprecia su escasa estatura y su fragilidad física, así como las restantes características propias de una mujer de edad avanzada (87 años). Estas circunstancias hacen muy poco plausible que la víctima se hubiera abalanzado hacia el acusado, como pretendía éste.

En segundo lugar y correlativamente, la localización de las lesiones, como expusieron los forenses, nos sitúa en el escenario de una agresión bien por la espalda, bien cuando la víctima tenía la cabeza girada de manera que no estaba prestando atención a su agresor.

Si a ello sumamos que fue la Sra. Inés quien abrió voluntariamente o dejó abierta la puerta para el acusado (como éste mismo admitió), a quien conocía, que llevaba puesto el abrigo cuando fue asaltada (informe del levantamiento del cadáver y declaración de los agentes que llevaron a cabo la inspección ocular el mismo día del fallecimiento así como fotografías del levantamiento) y que según los forenses no presentaba lesiones compatibles con haberse defendido (relacionan la única herida que sí reviste tales características en un dedo de la mano con otra probable etiología -por ejemplo, la caída hacia la bañera- más que con una clínica defensiva, pues si así hubiera sido cabría esperar que la fallecida presentase una multiplicidad de lesiones de semejantes características que no aparecían en el cuerpo), el escenario es el propio de un ataque totalmente sorpresivo y también desproporcionado en fuerzas a favor del agresor, más joven, de mayor tamaño y corpulencia.

Con ello tenemos ya corroborado por prueba plural (testimonios, periciales y la confesión parcial del propio acusado) los hechos principales relativos a la muerte provocada de la Sra. Inés y a sus circunstancias. Estas mismas pruebas sirven igualmente para atestiguar la realidad del robo con violencia, también admitido por el acusado quien utilizó ésta, ejercida brutalmente sobre la fallecida, con la finalidad por él mismo confesada de apoderarse de su dinero y objetos de valor. A esto coadyuvan los testimonios de los hijos de la Sra. Inés y los agentes que participaron en la inspección ocular subsiguiente al levantamiento del cadáver, que dan cuenta del estado de la casa, como si hubiera sido revuelta o registrada, con objetos por el suelo, el hueco donde debía estar la televisión y un joyero fuera del lugar donde habitualmente cabría esperar encontrarlo. El acusado relata cómo tras golpear brutalmente a la Sra. Inés , dejó su cuerpo en la bañera y se llevó el bolso, el móvil y el sobre con dinero que tenía la difunta en la entrada del piso, el televisor, un neceser con productos de higiene y diversas joyas que halló en un joyero dentro del propio piso. La preexistencia de tales objetos lo evidencia tanto el testimonio de los hijos de la difunta en relación a los objetos que habitualmente podían hallar en casa de su madre (el televisor y ciertas joyas) y la Sra. María Rosa que atendió esa misma mañana a la Sra. Inés , la cual fue a sacar dinero del banco en el que trabajaba la testigo (si bien la Sra. María Rosa no recordaba a la fallecida por no ser clienta habitual, sí se reconoció a sí misma y a la citada en los fotoprinters obrantes en autos que le fueron exhibidos en el plenario).

No hay pues, por tanto, duda alguna sobre el hecho y la autoría tanto de la muerte y sus circunstancias como del robo, atribuibles ambas al acusado y discutiéndose únicamente por su defensa la manera en que tuvo lugar el asalto a la Sra. Inés , extremo que la Sala ha resuelto de la forma arriba argumentada, atendiendo a la prueba llevada a cabo en el plenario.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS (I).- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 242.1 y 2 del Código Penal en concurso con un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal al concurrir alevosía en la acción.

El art. 138 del Código Penal castiga, como reo de homicidio, al que matare a otro. Los elementos del tipo son, en el plano objetivo, la causación por cualquier medio de la muerte de otra persona y el resultado de la producción de dicha muerte; en el plano subjetivo, el conocimiento y voluntad de atentar contra la vida y efectivamente producir la muerte de otra persona. Es, pues un delito de resultado, que admite las formas intentadas cuando éste no se alcanza.

En el supuesto de autos, conforme a reiterada jurisprudencia, atendida la localización de los golpes recibidos por la víctima, dirigidas a zona vital, pues lo es la cabeza, se infiere el ánimo de causar la muerte. Es de común conocimiento que el propinar golpes contundentes en la zona corporal descrita puede causar heridas de suficiente gravedad como para poner en serio riesgo vital a la víctima, máxime cuando son reiteradas y se insiste en la zona. En consecuencia, el ánimo de causar la muerte resulta acreditado por las propias circunstancias de la agresión.

Los hechos son subsumibles, además, en el tipo de asesinato del art. 139 del Código Penal , al concurrir la alevosía. Dicha circunstancia, conforme a reiterada jurisprudencia, alude a aquellos supuestos en los que se priva a la víctima de toda posibilidad de defensa, asegurando el resultado minimizando el riesgo para el autor. Lo resume, entre otras, la STS de 19 de febrero de 2007 : la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima.

Como nos dice la STS de 19 de octubre de 2001 , la razón de ser de esta agravante radica en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada del 'modus operandi', el cual tiende objetivamente a la eliminación de la defensa (...) ya que el núcleo de la alevosía se encuentra en la eliminación de las posibilidades de una defensa eficaz por parte de la víctima, o bien en el aprovechamiento de una situación de auténtica indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS de 21 de abril de 2005 ). Se trata de una circunstancia que aunque predominantemente objetiva, debe estar abarcada por el dolo del autor, tanto cuando éste busca y encuentra el modo más idóneo o para la ejecución como cuando se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( STS de 16 de abril de 2002 , 25 de noviembre de 2003 y 10 de marzo de 2004 ). En fin, es una circunstancia de naturaleza mixta, aunque predominantemente objetiva (por la utilización de medios, modos o formas en la ejecución del hecho) pero que, en todo caso, exige también la concurrencia de un propósito del agente de utilizar dichos medios, modos o formas, con conciencia e intención de asegurar la realización del delito, aunque también puede obrar con dolo eventual ( SSTS de 18 de septiembre de 2003 y 23 de abril de 2004 ).

La alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo , se recuerda que 'la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor'. En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo (LA LEY 5504/2000), que afirma que la modalidad de alevosía proditoria 'requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor'. En la modalidad de la alevosía sorpresiva, que participa en gran medida de la caracterización de la proditoria, lo característico es que la víctima no llega a poder reaccionar al ataque realizado por el agresor al verse sorprendido en ese actuar contra su persona ( STS 17 de octubre de 2011 )

Y la STS de 14 de febrero de 2014 : La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio. El último 'navajazo', que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una cesura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

Teniendo en cuenta todo lo anterior no cabe sino concluir, en coherencia con relato de hechos probados, que el ataque desplegado por el procesado y que terminó con la muerte de la Sra. Inés fue indudablemente alevoso desde el inicio en razón de los datos que se tiene de cómo ocurrieron los hechos. Así, existía una previa relación de confianza con la víctima la cual según el propio acusado, le habría requerido en más de una ocasión para efectuar pequeñas reparaciones dentro de su propia vivienda, al ser la pareja de la portera del edificio. En segundo lugar el asalto fue sorpresivo tanto por el tiempo en que tuvo lugar (la víctima aún llevaba puesto su abrigo, por lo que cabe suponer que la sorprendió cuando acababa de entrar en su vivienda sin tiempo aún ni de quitarse tal prenda de ropa) como por la manera en que se produjo y la localización de los golpes (que nos sitúa en un ataque iniciado cuando la atención de la víctima no estaba puesta en el acusado pues en el mejor de los casos para la defensa, no le miraba de frente cuando se inició la agresión); y por último, estamos también ante una evidente desproporción de fuerzas y medios entre el acusado, hombre de mayor envergadura, juventud y fuerza que la anciana de 87 años, con problemas pulmonares y de movilidad, escasa talla y fuerzas mermadas, utilizando además el acusado un arma, objeto contundente tal como un nivel, martillo o similar.

Todo ello conlleva que en el supuesto de autos la minimización de la defensa de la víctima aparezca relacionada tanto con la traición, pues la confianza debió permitir el acceso a la vivienda, ya porque abriera la víctima ya porque el acusado se hubiera podido introducir tras ella en la vivienda, aprovechando su propia entrada en el piso desde la calle, como con la sorpresa, derivada de lo inesperado del ataque, la manera en que tuvo lugar, con la Sra. Inés girada de espaldas o al menos con la cabeza lateralizada, prestando atención por ello a algo que no era el acusado y, especialmente, por el uso de un objeto contundente. Esta traición y sorpresa, unidas a lo desproporcionado de las fuerzas de asaltante y asaltada, explican el que, pese a estar en su casa, la víctima no pudiera no ya hacerse con algo que le sirviera para contrarrestar, siquiera temporalmente, el ataque, sino siquiera, presentar resistencia física instintiva al ataque, protegiendo la zona atacada (la cabeza) con sus propias manos o brazos, huérfanos de toda huella nítida de la existencia de semejante resistencia. Los signos de lucha en la entrada eran mínimos (algún objeto en el suelo) y por ello resultan perfectamente compatibles con estas afirmaciones que la Sala hace sobre la base del conjunto probatorio en el anterior Fundamento relacionado.

En definitiva, los elementos concurrentes llevan a la necesaria conclusión de que el ataque mezcló elementos proditorios con los sorpresivos e incluso con los propios de la alevosía por desvalimiento, pero en todo caso y desde el inicio concurren una pluralidad de elementos ya reseñados que descartan rotundamente una situación ni mínimamente paritaria. La naturaleza de la agresión evidencia que las posibilidades reales de defensa de la víctima, entendida como la capacidad de prestar alguna resistencia, fueron nulas y, por ello, concurre la circunstancia que transforma el homicidio en asesinato de alevosía ( artículo 139.1º CP ).

Debemos rechazar por el contrario la alusión que la acusación particular hace al ensañamiento ( artículo 139.3º CP ), circunstancia que se caracteriza, por causar un aumento innecesario del dolor en relación con el fin pretendido. En este caso, estamos ante un ataque brutal con un total de 7 golpes que, sin embargo, ni por su presunta duración, ni por la localización de los mismos, puede concluirse pretendiera otra cosa más allá que la causación de la muerte y el aseguramiento de la misma. Y ello porque todas las heridas se concentran en la cabeza, mediando únicamente la luxación de la primera interfalángica del segundo dedo de la mano derecha que pudiera explicarse, como señalaban los peritos forenses en el plenario, por la caída sobre la bañera u otras causas pero que por su carácter singular no se relaciona necesariamente con un golpe directo propinado por el autor.

La doctrina jurisprudencial sobre la agravante de ensañamiento, en relación al delito de asesinato, es recogida, con cita de otras en STS de 29 de abril de 2013 : De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales el ensañamiento es un concepto jurídico precisado de interpretación cuyo contenido no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que -decíamos en la STS. 775/2005 de 12.4 - los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo. Es por ello que el ensañamiento no sólo es ejecutar el hecho causal a la muerte con saña, sino que se requiere una disposición en la ejecución que pretenda aumentar deliberadamente e intencionadamente el dolor del ofendido. En otros términos, no sólo es el número de puñaladas sino que para su configuración ha de expresarse en el hecho que el autor pretende causar un dolor innecesario al hecho de la muerte. Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia ( STS 15.6.2012 que recoge esta expresión como clásica) el ensañamiento supone que la conducta dirigida a matar a una persona se realice con un 'lujo de males', lo que comporta una selección de medios y una dinámica de actuación dirigida a procurar ese padecimiento innecesario.

El art. 139.3º CP se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido', y por su parte, el art. 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. En ambos casos la norma hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, y a una intención en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el caso la muerte de la víctima, debe perseguir, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, 'la maldad brutal sin finalidad'. La doctrina penalista ha aludido a males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

En nuestra jurisprudencia, en una interpretación del ensañamiento apegada al principio de taxatividad, se ha declarado que requiere, (por todas las SSTS. 357/2005 de 20.4 ; 713/2008 de 13.11 ) dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS. 1553/2003 -LA LEY 11978/2004- de 19.11, 775/2005 de 12.4). Este último, elemento ha de ser inferido racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, toda vez que esa intención no se exterioriza normalmente ( STS. 147/2007 de 19.2 ).

En el caso de autos, como venimos diciendo, no es discutible la brutalidad de la acción (según el informe forense, 7 heridas provocadas al menos por 9 golpes pues dos de ellas son de tal entidad que suponen al menos dos golpes cada una en las zonas afectadas y causó el que los huesos del cráneo en algún punto aparezcan como triturados y en otros presenten fracturas craneales con forma de araña, es decir con fisuras que parte del punto de impacto y se extienden radialmente en relación a dicha zona), pero la localización y entidad de las heridas evidencian la única intención del autor de ocasionar lo antes posible la muerte. El informe los describe como golpes rápidos o en su caso producidos sobre una cabeza con poca movilidad en ese momento pues se repiten e inciden en la misma zona en varias ocasiones (heridas 1 y 2 que reciben cada una de ellas al menos dos golpes) y que además desembocaron rápidamente en la muerte (aclaraciones del informe en el plenario por los peritos). Así, ni podemos afirmar según la prueba practicada que la manera de causación de la muerte aumentase objetivamente el dolor de la víctima o le supusiera sufrimientos innecesarios, ni mucho menos que el autor tuviera esa intención durante el ataque.

TERCERO.-CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS (II).- El referido delito de asesinato concurre con un delito de robo con violencia en casa habitada, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del Código Penal . En la redacción posterior a la L.O. 5/2010 y, por lo tanto, vigente a la fecha de los hechos, ya se castiga el robo con violencia y su comisión en casa habitada, excluyendo de las calificaciones la agravación por el uso de arma y castigando el aprovechamiento de la violencia para el apoderamiento así como el atentado a la intimidad personal y familiar por el desarrollo en el domicilio.

En el supuesto de autos el apoderamiento de dinero y objetos pertenecientes a la víctima resulta evidente, pues fue el acusado quien tal reconoció, dando cuenta de su destino final incluso en algún caso (dijo haber tirado el televisor en un contenedor). Y la relación entre el apoderamiento y el acto de violencia, en el caso de autos, también parece evidente en la medida en que aquél parece la razón de ser del acceso a la vivienda y, si no lo fue, sobrevino como aprovechamiento puro de la situación, razón por la que ha sido contemplado como supuesto subsumible en el tipo de robo con violencia. Así, como recuerda la STS de 10 de noviembre de 2011 , también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento. Como dice la STS. 1172/98 de 13.10 , el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión. Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en Sentencia de 6 de mayo de 1996 , en la que se declaró que, perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

CUARTO.-AUTORÍA.- El procesado es responsable, en concepto de autor material, del art. 28 del Código Penal , de un delito de robo con violencia en casa habitada, en concurso real con un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal . Y ello por cuanto se ha declarado probado que fue Don. Jose Enrique el autor de ambos hechos delictivos, cometiendo el ataque que finalizó con la muerte de la Sra. Inés en las circunstancias descritas y apoderándose seguidamente de su dinero y efectos personales, así como objetos del interior de la vivienda con evidente intención de lucrarse ilícitamente con los mismos.

QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.- Tanto en el delito de robo con el de asesinato estimamos concurrentes las atenuantes simples de confesión ( artículo 21.4º CP ) y analógica de dependencia toxicológica como motivadora de la conducta ilícita (21.7º en relación al 20.2, 21.1º y 2º CP) sobre la base de la prueba practicada en el plenario.

Sobre la confesión, prevista en el artículo 21.4º CP , la jurisprudencia viene exigiendo ( STS Sección 1ª, de fecha 30 de diciembre de 2015 -ROJ: STS 5685/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5685 -) el que se ponga en conocimiento de la Autoridad judicial o de la Policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Es bien sabido también que la atenuante descrita en el número 4º del artículo 21 del Código Penal requiere la confesión de los hechosantes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el Juez o la Policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración espontánea no es fácil que se produzca en la práctica. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la Policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido (...) para su estimación como tal. De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél. Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia'.

En el caso de autos y según la declaración del agente NUM007 , la confesión fue espontánea y tuvo lugar en una conversación informal entre el propio agente y el acusado, cuando aún no se le había tomado declaración a éste como imputado sino únicamente como testigo, por más que se le mantuviera en dependencias policiales atendido que ya recaían sobre él algunas sospechas por las incoherencias en su declaración en relación a la prestada por su pareja, Doña. Emilia . La utilidad de dicha confesión fue relativa, según señaló el agente y así puede constatarse del conjunto de indicios obrantes en autos, pues en primer lugar ya mediaban las sospechas mencionadas (las incoherencias sobre la actuación posterior del acusado tras la hora a la que se entendió producido el asesinato en relación a lo que habría dicho Doña. Emilia ya le señalaban y la línea de investigación además se reforzó posteriormente con otros hallazgos derivados de la actitud posterior de la pareja, visitando Doña. Emilia el cash converters para adquirir algún objeto y satisfaciendo deudas que les constaban cuando pese a la reclamación que verificó el Sr. Jose Enrique , ese día hubiera podido constatar en el banco que no le habían pagado el subsidio de desempleo -declaraciones en el plenario del propio acusado y de Loreto , amiga de la madre de Doña. Emilia y la persona que le había dejado a ésta dinero previamente que recibió de vuelta en la fecha del asesinato-); en segundo lugar, no derivó de ella la ubicación ni del arma del crimen ni de ningún objeto sustraído (el acusado se limitó a mencionar que el televisor no estaba en su casa, que allí no lo encontrarían y no proporcionó datos para ubicar las joyas sustraídas a la fallecida) ni tampoco datos que permitiesen el conocimiento de circunstancias sobre los hechos que no pudieran ser obtenidas por otros medios (autopsia, análisis periciales, análisis de grabaciones de cámaras de seguridad o de documentación obtenida de terceros, etc) Así, la confesión se estima producida en el tiempo exigido (antes de que el procedimiento se dirigiera -oficialmente- contra el confesante), fue esencialmente veraz aunque obviase los datos que puestos de manifiesto en el plenario permiten la calificación como asesinato y no como mero homicidio y útil aunque no extraordinariamente relevante, por lo que la atenuante será simple y no muy cualificada.

En relación a la dependencia de tóxicos, no hay datos que nos permitan apreciar la eximente incompleta, como pretende la defensa. Efectivamente del informe obrante a los folios 608 y siguientes (Dres. Primitivo y Sebastián ) y de las aclaraciones prestadas por los peritos en el plenario se descarta en primer lugar cualquier eficacia o incluso preexistencia y relación entre el actual y potencial (por no diagnosticado según los peritos forenses) deterioro cognitivo del Sr. Jose Enrique y los hechos enjuiciados. Pero no sucede lo propio con los efectos que sobre su capacidad volitiva pudiera tener su adicción a la heroína fumada, adicción que los forenses entienden como grave tanto por su duración como por la ausencia de voluntad de abandono del hábito tóxico que el acusado ha demostrado a lo largo del tiempo. Tal dependencia, según los peritos, incide en la capacidad volitiva del Sr. Jose Enrique en lo que afecta a la obtención de medios económicos con los que sufragar dicho consumo, coexistente con los hechos objeto del presente procedimiento. Tales hechos, de naturaleza violenta pero con finalidad predominantemente económica de obtención de un lucro ilícito a costa de la fallecida, afirma el acusado estuvieron motivados por su situación de precariedad económica que le tentó a coger el dinero que la Sra. Inés acababa de sacar del banco y le compelió luego de acabar con su vida a llevarse también otros objetos valiosos (joyas, el televisor, el bolso) del interior de la vivienda. En este sentido debemos pues entender, en defecto de mayores especificaciones, que esta motivación incidió en la acción de dar muerte y robar a la Sra. Inés , teniendo el acusado afectadas en alguna medida (mínima porque lo grave es la adicción según los peritos y no la afectación volitiva, careciendo de datos que nos lleven a una conclusión distinta) sus capacidades de querer y viéndose impulsado (pero con pleno discernimiento sobre lo ilícito de su conducta), también en cierta medida, a la comisión del hecho a consecuencia de tal dependencia.

Desde tal punto de vista la jurisprudencia de nuestro TS sostiene que ( ATS sección 1 del 04 de octubre de 2012 ( ROJ: ATS 11651/2012 - ECLI:ES:TS:2012:11651A) la atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido. Por otra parte, la exención incompleta exige un deterioro considerable de las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto ( STS 9-10-07 ). En los casos en los que la adicción a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª (ahora 21.7º CP) en relación con el 21.1 ª y 20.1 ª y 2ª, todos del Código Penal ( STS 3-10-05 ). Procede por ello también en el caso de autos apreciar dicha atenuante analógica como simple por inexistencia de acreditación sobre un deterioro considerable de las facultades cognoscitivas o volitivas del Sr. Jose Enrique .

SEXTO.-INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.- La apreciación de dos atenuantes que afectan a ambos ilícitos nos llevará a la rebaja de grado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66.2º CP por entender que siendo las dos simples y una de ellas analógica, frente a unos delitos de la gravedad de los contemplados, no procede la rebaja de dos grados.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 del Código Penal , por el delito de asesinato, la pena a imponer ha de oscilar entre los quince y los veinte años de prisión. Dentro de dicho marco penal, y concurriendo dos atenuantes con rebaja de grado, como se ha dicho, el marco ha de fijarse entre los siete años, 6 meses y un día y los quince años menos un día de prisión. Siendo así, estimamos que la pena ha de imponerse en su grado medio atendida la brutalidad del ataque y pluralidad de circunstancias que agravaban en este caso la conducta homicida, ya que de los distintos tipos posibles de alevosía concurrían elementos de todos ellos, siendo adecuada la pena de prisión de 11 años. De conformidad con el art. 55 del Código Penal , dicha pena lleva consigo la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

Por el delito de robo con violencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 242, apartados 1 y 2 del Código Penal , la pena a imponer ha de fijarse entre los tres años y medio y los cinco años de prisión. La inferior en grado será de 1 año, 9 meses y 1 día a tres años, 5 meses y 29 días de prisión. Dentro del mismo, el nivel medio (2 años y 6 meses) se estima también adecuado a la gravedad del hecho, aisladamente considerado, teniendo en cuenta la previa relación amistosa o de confianza entre agresor y víctima que supuso una mayor facilidad en la comisión del robo. Y, conforme al art. 56 del Código Penal , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SÉPTIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.- En atención a lo dispuesto en el art. 109 en relación con el art. 118 del Código Penal , el Sr. Jose Enrique deberá indemnizar a los hijos de la finada, Dña. Frida y D. Juan Pedro en la cantidad de sesenta mil (60.000.-) euros para cada uno, cantidad a tanto alzado solicitada por la acusación particular y la Fiscalía que la Sala considera prudente en atención al daño moral derivado de los hechos y que la defensa no ha impugnado, rigiendo en este punto y sobre este extremo el principio dispositivo. De la misma forma tampoco ha impugnado y se estima justificada atendida la prueba practicada sobre la realidad, valoración y preexistencia de los objetos sustraídos (declaraciones de los hijos de la fallecida y testificales de los agentes llevadas a cabo en el plenario así como las tasaciones de los objetos sustraídos y no recuperados -folios 659 y 660 a propuesta de la Fiscalía-) el importe de 1820 euros en favor de ambos como valoración de los efectos robados y no recuperados y la cantidad que se fije en ejecución de sentencia para el teléfono móvil de la Sra. Inés que tampoco ha sido recobrado.Tales sumas devengarán el interés legal del artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago.

No procede, como señala la defensa y en contra de lo interesado por la acusación particular la entrega actual en esta causa de los efectos procedentes de los registros practicados en las DP 2139/2014 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona por hallarse afectos a tal causa y sin perjuicio de lo que en ella quepa acordar.

OCTAVO.-COSTAS.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procede imponer las costas al procesado, Don. Jose Enrique , incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE:Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jose Enrique como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA del art. 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes simples de confesión del artículo 21.4º CP y analógica de dependencia toxicológica de los artículos 21.7 en relación al 20.2 y 21.1 y 2 CP , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jose Enrique como autor responsable de un DELITO DE ASESINATO, previsto y penado en el art. 139.1 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes simples de confesión del artículo 21.4º CP y analógica de dependencia toxicológica de los artículos 21.7 en relación al 20.2 y 21.1 y 2 CP , a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el Sr. Jose Enrique deberá indemnizar a los hijos de la finada, Dña. Frida y D. Juan Pedro en la cantidad de sesenta mil (60.000.-) euros para cada uno, así como la cantidad de 1820 euros en favor de ambos como valoración de los efectos robados y no recuperados y la cantidad que se fije en ejecución de sentencia para el teléfono móvil de la Sra. Inés que tampoco ha sido recobrado. Tales sumas devengarán el interés legal del artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago. Aplíquense las cantidades incautadas o satisfechas al/por el acusado en autos a los pagos de estas cantidades a los perjudicados, con el correspondiente descuento del montante global.

Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Abónese al cumplimiento de la pena el tiempo que el Sr. Jose Enrique ha permanecido en situación de prisión provisional.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.