Sentencia Penal Nº 50/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 69/2016 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00050/2016

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15030 43 2 2015 0001763

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000069 /2016T

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE A CORUÑA

PA Nº 283/2015

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

RECURRENTE: Teofilo

Procurador/a: D/Dª MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE

Abogado/a: D/Dª ANTONIO MONTERO GARCIA

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a once de febrero de dos mil dieciséis.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 69/2016, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 283/2015, seguidas de oficio por un delito de robo con violencia o intimidación, figurando como apelante el acusado Teofilo , representado y defendido por los profesionales arriba referenciados, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de los de A CORUÑA con fecha 19-11-2015, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Teofilo como autor penalmente responsable del delito de robo con violencia o intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los art. 237 y 242.1 y 3 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 100 metros a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Amparo y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 5 años y 6 meses, asi como al abono de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Teofilo habrá de indemnizar a Abilio en la suma de 441 euros, importe de la recaudación de la caja registradora y en la suma de 491,50 euros por el importe de recaudación de la máquina tragaperras y a la entidad Castiñeiras SL en la suma de 491,50 euros por el importe de la recaudación de la máquina tragaperras y en la suma de 1269,45 euros por los desperfectos causados en la máquina. A dicha suma se le aplicaran los intereses del art. 1108 C. Civil desde el 12 de agosto de 2015 hasta la fecha de la presente resolución y los del art. 576 LEC desde ésta hasta el pago.

Se ratifica la prisión provisional acordada por el Juez de Instrucción en auto de fecha 25-01-2015, que se mantendrá hasta la firmeza de la presente sentencia; con el límite de la mitad de la pena aquí impuesta si la misma fuese recurrida.

Se acuerda el comiso y destrucción de la brida intervenida '.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Teofilo , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 07-01- 2016, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 18-01-2016, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Se acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha condenado al acusado en estas actuaciones, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, imponiéndosele una pena de 4 años y 6 meses de prisión, pronunciamiento que se cuestiona por dicho condenado, que interesa la revocación de la sentencia. Son varios los motivos que alega para conseguir tal propósito. El primero de ellos es el quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción de los artículos 338 y 778.3 de la LECRIM , por falta de garantías en cuanto a la recogida de una brida en el lugar de los hechos, de la que se extrajo material genético perteneciente al condenado, cuestionando la cadena de custodia observada respecto de dicho elemento. El motivo debe ser rechazado. Hay que partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 31 de Enero de 2006, de acuerdo con el cual la Policía Judicial está facultada para recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por sospechosos sin necesidad de autorización judicial. De acuerdo con ello, en el presente caso, tal y como se ha desenvuelto en el plenario, y explicado por el Tribunal sentenciador, nos encontramos con que la Policía Nacional ordenó la custodia de la brida que se halló en el local, siendo recogida por la Policía Científica, que la remitió al laboratorio para su examen. Dicha testifical ha sido sometida a contradicción en el acto del plenario, por lo que hemos de tomar como prueba la recogida de vestigios (la brida referida). Además, hemos de tener en cuenta que, como señala la doctrina del Tribunal Supremo, concretamente la sentencia número 160/2015, del 10 de Marzo ,'... la irregularidad de la 'cadena de custodia 'no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa. En relación a las 'formas' o protocolo que ha de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad se puede denominar genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, -- STS de 4 de Junio de 2010 --. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado 'la mismidad de la prueba' - STS 1190/2009 de 3 de Diciembre --. A tal respecto, se ha dicho también por la doctrina que la cadena de custodia tiene como fin identificar plenamente el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se recoge se traslada y se analiza es lo mismo en todo momento, y, en su caso, se destruye...'.

Como decimos, la prueba testifical ha ratificado que esa identidad o 'mismidad', en términos del Tribunal Supremo, se haya producido en el presente supuesto. La posibilidad de que haya habido una 'contaminación' de esa brida, por haberla dejado sobre la barra del local, donde antes se habría apoyado el recurrente, con lo que el material genético de éste hubiera podido pasar a la brida, se trata de una alegación que carece de cualquier apoyo probatorio, siquiera de que esa posibilidad sea factible en esos términos que se exponen en el recurso. Y sobre el dato de si la brida apareció en el mismo bar, o en el lugar donde habría sido desatada la víctima, debe ser un dato irrelevante, pues estamos ante el mismo objeto, una única brida, y que en la misma se halló aquel material genético del acusado.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de Julio 2014 , el protocolo que se recoge en la Orden del Ministerio de Justicia 1291/2010, de 13 de Mayo, en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba , porque el cumplimiento del protocolo de recogida de las pruebas de convicción para su remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que trata de garantizar la identidad los vestigios no puede quedar subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que por su propia naturaleza no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia, y como también tiene declarado la STS 600/2013 , las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas.

En todo caso, y como bien se argumenta por la sentencia de instancia, esa identidad biológica que se evidencia de un elemento tan característico con la ejecución del delito enjuiciado, resulta puesta de manifiesto igualmente cuando resulta que el acusado ha sido reconocido en el acto del juicio por la testigo que sufrió el asalto. Al respecto, y frente a las dudas que se quieren introducir por el recurrente, no podemos olvidar que, como ha venido a señalar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, la STS 353/2014 de 08/05/2014 , con cita de la STS 503/2008 ),'Esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2000 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general, que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ), tal como aconteció en el caso que nos ocupa.' La testigo, como se observa de la grabación del juicio, y como ha valorado en mejor situación el Tribunal de instancia, no ha dudado en esa identificación que ha hecho del recurrente, y sobre la que ya incidió, de forma espontánea, desde los primeros momentos de los hechos y de la intervención policial, por lo que no se nos presentan datos que hagan dudar de la veracidad de este reconocimiento de la víctima, a la que, como a una más que presumible mayoría de ciudadanos de este país, le será difícil identificar la procedencia de un habla latinoamericana; es por ello que debamos rechazar también el motivo del recurso que, expuesto en segundo lugar, denunciaba infracción del principio in dubio pro reo y errónea valoración de la prueba. La sentencia de instancia ha valorado su convicción sobre la autoría del recurrente en la declaración de la víctima, unido al dato del resultado de la prueba del ADN hallado en la brida, elementos que, de acuerdo con lo expuesto, deben ser tenidos como legítimos. A ellos ha valorado una serie de datos, como expone en su resolución, que, como el hallazgo de dinero en la vivienda del acusado, vienen a ser coincidentes con el resultado de aquellos medios de prueba directos, por así decirlo. Por lo que se refiere al hallazgo del dinero, ha existido el consentimiento del padrastro del recurrente, morador de la vivienda donde fue encontrado.

Por lo que se refiere al tercero de los motivos, estima el recurrente que es errónea la calificación jurídica de los hechos, en la forma que se ha efectuado por el Tribunal de instancia, pero el motivo deberá ser igualmente rechazado. Respecto de la concurrencia de la forma agravada del delito de robo, por la utilización de medios peligrosos, nuevamente hemos de remitirnos a las declaraciones de la asaltada, que no pueden suscitar reticencias por el hecho de que primeramente pensara que se trataba de una broma, y que el cuchillo empleado era de juguete. La práctica forense nos pone de manifiesto que muchas víctimas no captan inicialmente el carácter de la acción que se va a producir; presumiblemente si esa previsión fuera fácilmente objetivable, se adoptarían determinadas precauciones; y qué duda cabe que esa inicial sorpresa es una situación imaginada y buscada por el agresor. La testigo, que tuvo el instrumento bien próximo a su persona, ha manifestado que era un cuchillo de cerámica, instrumento afilado que, desde un punto de vista objetivo, debe ser considerado como un instrumento peligroso para pinchar y cortar, y, por tanto, para introducirse en el cuerpo humano, teniendo aptitud para lesionar, lo que justifica la aplicación de la agravación de la pena prevista en el artículo 242 del Código Penal , en la forma que ha hecho la sentencia recurrida.

Y al mismo resultado se ha de legar respecto de la apreciación de la agravante de disfraz, cuando de lo que ha declarado la testigo, el asaltante empleó un medio idóneo para tapar parcialmente su rostro, gorro y pañuelo que le llegaba hasta la nariz, lo que no puede ser calificado como un uso torpe de un disfraz, cuando el mismo iba colocado y sujeto de forma adecuada (CFR. SSTS del 2 de Diciembre de 2004 , 29 de Septiembre de 2010 y del 15 de Mayo de 2012 .

Es por todo ello, y asumiendo lo que se ha razonado en la sentencia de instancia, que aquí se da por reproducido, y siendo la penalidad impuesta aplicable según la concurrencia de la referida agravante, y el marco penológico que se recoge en el artículo 242 del Código Penal , que debe ser confirmada dicha resolución, previa desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- A pesar de la desestimación del presente recurso de apelación, no siendo apreciable mala fe en su planteamiento, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Teofilo , contra la sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2015, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 283/2015, del Juzgado de lo Penal número 4 de los de A Coruña, DEBEMOS CONFIRMAR dicha sentencia en todos sus términos.

Se declaran de oficio las posibles costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.