Sentencia Penal Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 8/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00050/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N Telf: 969224118 Fax: 969228975

Equipo/usuario: NNL

N.I.G.:16078 51 2 2014 0000795

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000008 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000310 /2014

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Benito Procurador/a: , MARIA TERESA GOMEZ CARRASCOSA Abogado/a: , JOSE JOAQUIN TELLEZ PUIG

RECURRIDO/A: Cipriano

Procurador/a: MARIA DE LOS ANGELES POVES GALLARDO Abogado/a: ANGEL RAMIREZ LUDEÑA

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA. APELACIÓN PENAL Nº 8/2016.

Juicio Oral nº 310/2014, (dimanante del P.A. nº 25/2013 del

Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente).

Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca. Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. Ernesto Casado Delgado.

Dª. María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

S E N T E N C I ANº. 50/2016.

En la ciudad de Cuenca, a 22 de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 310/2014, (que dimanan del P.A. nº 25/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente), procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital y en virtud de recurso de apelación interpuesto tanto por el MINISTERIO FISCAL como por D. Benito , (acusado), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Gómez Carrascosa y defendido por el Letrado D. Carlos Lucas Cifuentes Vázquez, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 19 de Octubre de 2015 ; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 19 de Octubre de 2015 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.-...que el acusado D. Benito celebró con su cuñado D. Cipriano , marido de su hermana Dª Casilda , un contrato de préstamo mercantil con fecha 27-9-06, en virtud del cual el Sr. Cipriano , que actuaba en su propio nombre, entregaba la cantidad de 180.000 euros al acusado, que actuaba en nombre y representación de la mercantil INGOFERSA S.L., dedicada a la construcción, la cual se obligaba a devolver la cantidad entregada, más un 4% de interés anual devengable desde la fecha del contrato, desde la misma fecha y hasta la fecha de su vencimiento el día 15-5-07, ofreciendo el acusado como garantía, determinante del consentimiento contractual de D. Cipriano , la finca urbana nº 8270 'que constituye local comercial situado en Garrucha, Almería, Paseo del Malecón número 160, de 350 metros cuadrados de superficie. Le pertenece por título de obra nueva, según escritura de fecha (11-10- 2005), otorgada ante Notario...', la cual se afirmaba en el contrato que estaba 'libre de cargas y gravámenes', añadiendo el contrato en su cláusula quinta 'LA PRESTAMISTA, una vez vencido el plazo de amortización del presente contrato sin que sea liquidado en su totalidad por LA PRESTATARIA, podrá realizar anotación preventiva sobre el inmueble objeto de Garantía, e instar el procedimiento judicial de subasta pública, con derecho preferente de adquisición'.

D. Cipriano entregó al acusado la cantidad objeto de este contrato, 180.000 euros, mediante transferencia bancaria efectuada el 27-9-06.

SEGUNDO.- La finca registral nº 8270 es inicialmente una casa de planta baja con jardín sita en su solar de 1116,8108 metros cuadrados, procedente de la agrupación de tres fincas, si bien rectificada su cabida la misma queda en 1154,44 metros cuadrados, finca que sus propietarios VENDEN a la mercantil INGOFERSA S.L., representada por el acusado como su administrador único, mediante escritura de compra-venta otorgada el 21-03-05.

TERCERO.- La mercantil INGOFERSA S.L. otorga escritura pública de préstamo hipotecario, cuya garantía es la finca anteriormente referida, a favor de la entidad 'Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante' (BANCAJA) con fecha 21-3-05, siendo el importe del préstamo de 4.175.000 euros, la duración del contrato hasta el 21-3-07, habiéndose pactado que 'La devolución del capital con sus intereses se realizará mediante el pago DE UNA ÚNICA CUOTA AL VENCIMIENTO, cuya cuantía se fija en la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS, CON CINCUENTA CÉNTIMOS...'.

Esta hipoteca fue cancelada por causa de pago mediante escritura pública otorgada el 31-5-07.

CUARTO.- Mediante escritura pública otorgada el 11-10-05 se inscribe a favor de la mercantil INGOFERSA S.L. el título de declaración de obra nueva en construcción y constitución de la finca en régimen de propiedad horizontal, sobre el solar procedente del derribo de la casa inicialmente existente en la finca nº 8270, por la construcción en el mismo de una edificación que ocupa la totalidad de dicho solar y que se compone de una planta de sótano destinada a plazas de aparcamiento y trasteros, una planta baja destinada a plazas de aparcamiento, trasteros y local comercial, una planta primera destinada a viviendas, local comercial y elementos comunes, y plantas segunda, tercera y cuarta destinadas a viviendas.

QUINTO.- Mediante escritura pública otorgada el 31-5-07 se constituye nueva hipoteca entre la mercantil INGOFERSA S.L. y la entidad 'Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante' (BANCAJA), en garantía de 43 préstamos por importe total de 12.800.226,00 euros, garantía hipotecaria que se constituye sobre 43 fincas registrales correspondientes al edificio referido en el número anterior, consistentes en cinco locales de negocio y el resto viviendas.

SEXTO.- La entidad 'Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante' (BANCAJA) presenta con fecha 24-11-10 demanda de ejecución hipotecaria, en virtud de la cual se despacha ejecución contra INGOFERSA S.L. por la cantidad de 12.644,87 euros en concepto de principal, más 3.793.254,84 euros de crédito supletorio, por Auto de 27-4-11 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vera ...dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 25/11.

El valor hipotecario del objeto de la hipoteca anteriormente referida es de 11.553.134,94 euros, y en la hipótesis de inmueble terminado sería de 20.930.883,75 euros.

SÉPTIMO.- Con fecha 7-3-05 se celebra entre el acusado y su hermana Dª Casilda , esposa del denunciante D. Cipriano , contrato de compra-venta de vivienda III-5 en el edificio en construcción denominado 'Gallery Mar', sito en la C/ Paseo del Malecón nº 160, Garrucha (Almería) estipulando un precio de 474.800 euros a pagar de la siguiente forma: 34.000 euros a la firma de este contrato, 34.000 euros el día 15-3-06, 34.000 euros el día 15-3-07, el día 15-3-08, con la entrega de llaves, la cantidad de IVA correspondiente y la cantidad de 372.800 euros a la firma de la escritura pública.

La compradora efectuó los tres primeros pagos por importe de 34.000 euros cada uno de ellos en las fechas respectivamente establecidas, el tercero de ellos, de fecha 15-3-07, mediante compensación con la deuda procedente del contrato de préstamo aludido en el hecho probado tercero.

OCTAVO.- A instancia del denunciante D. Cipriano se incoó ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº

1 de Cuenca procedimiento ordinario nº 431/07, confiriéndose traslado de la demanda a la parte demandada con fecha 14-6-07, presentando ésta escrito de contestación a la demanda de fecha 27-9-07; en dicho procedimiento se dictó una primera sentencia, desestimatoria de la demanda por falta de legitimación activa, con fecha 6-4-09, la cual fue anulada por sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca de fecha 18-2-10, dictándose nueva sentencia por el referido Juzgado en fecha 17-3-10, igualmente desestimatoria de la demanda, la cual fue revocada y dejada sin efecto por ulterior sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca de fecha 30-6-11, que estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, así como la demanda origen del procedimiento, condenando a la mercantil INGOFERSA S.L. a abonar al demandante la cantidad de 151.222,47 euros, más los intereses del art. 576 LEC .

NOVENO.- La mercantil INGOFERSA S.L. ha sido declarada en situación de concurso necesario de acreedores".

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor:

"Que debo condenar y condeno a D. Benito ,......, como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º del Código Penal a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y VEINTE MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, en total 3.600 euros, quedando el mismo sujeto, caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como a que indemnice a D. Cipriano en la cantidad de 151.222,47 euros, con los intereses del art. 576 LEC , y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.-Que, notificada la anterior Sentencia a las partes, el MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución.

El recurso se fundamenta, en síntesis, en infracción de Ley por incorrecta aplicación de la pena de prisión impuesta; y ello de conformidad con los artículos 257.2 º y 257.4 del Código Penal en relación con el artículo 250.5º del mismo Texto Legal . Viene a señalarse en dicho motivo que la pena mínima de prisión a imponer sería la de dos años, seis meses y un día; considerando el Ministerio Público que, en cualquier caso, se debería imponer la pena de prisión de conformidad con lo que él interesó en las conclusiones definitivas, (3 años).

TERCERO.-Que la representación procesal de D. Benito también formuló recurso de apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

.Con carácter previo se hace mención a que el Abogado designado de oficio jamás habló con el acusado y que por ello el Letrado firmante del recurso accedió a la defensa sin haber intervenido en la fase de instrucción.

.Infracción del artículo 132 del Código Penal . Se hace constar que ha transcurrido el plazo de prescripción; extremo que es apreciable incluso de oficio.

.Error en la valoración de la prueba. Se hace constar en dicho motivo, en esencia, que el edificio lo componen 46 fincas y que la hipoteca está hecha sobre 43 fincas, quedando tres fincas, (en concreto el elemento número uno, -finca 9.238-, el elemento número 13, -finca 9.250-, y el elemento número 15, -finca 9.252-), libres de cargas.

Con tal recurso viene a solicitarse la absolución del acusado.

CUARTO.-Que el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso de apelación formulado por la defensa; interesando su desestimación.

La representación procesal de D. Cipriano impugnó el recurso de apelación interpuesto por la defensa, interesando su desestimación, y vino a mostrarse conforme con el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Que, elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, (al que correspondió el número 8/2016). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 22.03.2016.

Se aceptan los hechos probados de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Únicamente se aceptan los de la Resolución recurrida en todo aquello en lo que no se opongan a los que se reseñarán en la presente Sentencia.

PRIMERO.-Antes de comenzar con el análisis de los recursos de apelación parece conveniente realizar varias precisiones:

1. D. Benito invoca, en el alegato previo de su recurso de apelación, una pretendida actitud pasiva de su anterior Letrado. Pues bien, tal extremo deviene irrelevante; y ello porque se trata de una cuestión totalmente ajena al Órgano Jurisdiccional.

2. Ya ha señalado la Sala 2ª del Tribunal Supremo Tribunal, por ejemplo en Sentencia de 10.05.2007, recurso 62/2007 , que la prescripción puede ser declarada de oficio y que debe ser objeto de decisión aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto. Por tanto, en base a la mencionada doctrina, (y pese a que la representación procesal del Sr. Cipriano hizo constar en su escrito de impugnación del recurso, -véase el folio 896 de la causa-, que el primer alegato sobre la prescripción se produjo en el recurso), en la presente Sentencia sí se examinará la prescripción invocada por la representación procesal del Sr. Benito .

3. La representación procesal del acusado hace constar en su recurso que en la Sentencia "...El toque pintoresco nace al mezclar 'peras con manzanas', al relacionar el delito de estafa en su fundamentación para albergar, lo que parece un subtipo agravado del 257.1 del C.P...". Pues bien, consideramos que lo que en realidad quiso expresar la Juzgadora a quo es que, (en consonancia con lo establecido por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia, por ejemplo, de 25.05.2012, recurso 1078/2011 ), en principio nada impide que un hipotético delito de estafa, que aquí no ha sido objeto de acusación, vaya seguido de un delito posterior de alzamiento de bienes, que es el que aquí se persigue.

SEGUNDO.-Procederemos, en primer lugar, al análisis del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Benito .

Y al respecto debe señalarse lo siguiente:

1. El primero de los motivos de recurso, (prescripción), debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

-si, por un lado, se viene estableciendo por las Audiencias Provinciales, en base a la doctrina establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que el elemento nuclear del delito de alzamiento de bienes es el acto de ocultación, (en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, en Sentencia de 23.12.2013, recurso 248/2013 , cuyo criterio compartimos), y si, por otro lado, en el supuesto que nos ocupa el acusado vino generando una situación confusa, (como más adelante se especificará), desde el 11.10.2005, (fecha de la escritura de obra nueva en construcción y división horizontal; véanse los folios 133 y siguientes de la causa), consideramos que el dies a quo de la prescripción debe ser el momento en el que se consolidó definitiva y permanentemente el acto de ocultación. ¿Y en qué fecha debe situarse tal momento en el supuesto que analizamos?. Entendemos que en el mejor de los casos para el acusado ello habría sucedido en fecha 13.11.2007; ya que en definitiva hasta ese momento se prorrogó en el Registro de la Propiedad alguna incidencia relacionada con la cancelación de la anterior hipoteca, (obsérvese como en el Registro de la Propiedad figura repetidamente en varias fincas registrales, después de la mención concerniente a la cancelación de la anterior hipoteca, la siguiente leyenda: 'Clase de Incidencia Prorrogado de fecha 31/08/2007 con fecha de vencimiento 13/11/2007...'; véanse, como simple ejemplo, los siguientes folios de la causa: 203, 210, 217, 224, 231, 238, 245, 252, 259, 280, 287, 301, 308, 329, 350, 357, 371 o 393);

-sentado lo anterior, (dies a quo el 13.11.2007), resulta que el Auto dictado por esta Sala el 15.10.2012 , (véanse los folios 65 a 69 de las actuaciones), ya habría interrumpido la prescripción, (al indicarse en él que "...no puede descartarse 'ab initio' que los hechos denunciados revistan indicios de una presunta responsabilidad penal, a salvo su calificación jurídico-penal, en tanto que por parte del denunciado, presuntamente, se ha desplegado una conducta tendente a minorar/disminuir sustancialmente la garantía a la que se comprometió en el contrato de préstamo mercantil, del mismo modo que debe ser investigado la constitución de la hipoteca sobre una finca respecto de la que se había pactado su afectación al pago del contrato de préstamo. Así las cosas, procede revocar el pronunciamiento contenido en la resolución y con reapertura de la causa que se proceda a la práctica por el Instructor, con absoluta libertad de criterio, de cuantas diligencias considere imprescindibles para el esclarecimiento de los hechos denunciados..."), y ello dado que la Sala 2ª del Tribunal Supremo también ha establecido, por ejemplo en Sentencia de 20.11.2014, recurso 347/2014 , que son actos potencialmente aptos para interrumpir la prescripción las Resoluciones judiciales motivadas de las que pueda inferirse la presunta participación de un sospechoso en un hecho delictivo;

Y desde el 13.11.2007 hasta el 15.10.2012, (momento a partir del cual se siguió la instrucción; acordándose mediante Resolución del Juzgado, de 26.10.2012, recibir declaración en calidad de investigado al Sr. Benito , véase el folio 70 de la causa), no transcurrió el plazo de prescripción de 5 años.

2. El segundo de los motivos del recurso de apelación, (error en la valoración de la prueba), también debe rechazarse; y ello por todo lo siguiente:

A. En innumerables ocasiones ha recordado esta Sala que a la vista de las pruebas practicadas en el acto de juicio el Juez a quo resulta soberano en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida, (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental), y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica, (es decir, que no se oponga a las 'reglas de la sana crítica').

B. Pues bien, consideramos que en último término la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora a quo ha sido correcta; máxime teniendo en cuenta lo siguiente:

-si se examina la escritura de 'obra nueva en construcción y división horizontal' de 11.10.2005, (folios, como anteriormente ya se indicó, 133 y siguientes de las actuaciones), se comprueba que en un principio constan 43 elementos independientes, (división horizontal), tal y como se concreta en los folios 191 y 192 de la causa, correspondiendo a 'locales' 3 de dichos 43 elementos, (en concreto el elemento número tres, finca 9.240, -véase el folio 516 de la causa-, el elemento número dos, finca 9.239, -véase el folio 523 de la causa-, y el elemento número uno, finca número 9.238, -véase el folio 529 de la causa), y, sin embargo, ulteriormente, se viene a incrementar el número de dichos elementos; ya que el elemento número dos, (que era la finca 9.239, 'local' como ya se ha indicado, y que tenía una cuota de participación en los beneficios y gastos en relación al total valor del inmueble del 14,23%), pasó a dividirse en cuatro elementos, (el elemento número dos.2, -finca 9.284, 'local', véase el folio 480 de la causa, con una cuota de participación en los beneficios y gastos en relación al valor total del inmueble del 3,44%-, el elemento número dos.3, -finca 9.285, 'local', véase el folio 489 de la causa, con una cuota de participación en los beneficios y gastos en relación al total valor del inmueble del 3,44%-, el elemento dos.4, -finca 9.286, 'local', véase el folio 499 de la causa, con una cuota de participación en los beneficios y gastos en relación al total valor del inmueble del 3,44%-, y el elemento dos.1, -finca 9.283, 'local', véase el folio 508 de la causa, con una cuota de participación en los beneficios y gastos en relación al total valor del inmueble del 3,91%-), y de ahí la ya antes referida confusión que fue generando el acusado;

-y, además, si se examina el folio 535 de las actuaciones se comprueba que finalmente el inicial elemento número uno, -finca 9.238, 'local', a la que se refiere el folio 529 de la causa-, fue permutado, (lo que viene a significar que salió del patrimonio de INGOFERSA, S.L.), ya que en dicho folio 535 consta '...escritura con el número de protocolo 6.275/2.007, autorizada el día diez de Septiembre del año dos mil siete, por el Notario......por la que PROYECCIONES INMOBILIARIAS XXI, S.L., recibe en concepto de permuta de la mercantil Ingofersa S.L., las fincas números 9.238, del término municipal de Garrucha,......'; lo que igualmente también contribuye a generar la confusión que fue provocando el acusado;

-de los dos párrafos anteriores resulta que los iniciales tres elementos independientes que constituían 'locales', (elemento número uno, elemento número dos y elemento número tres), pasaron a ser cinco elementos independientes que constituían 'locales', (pues el elemento número uno salió por permuta del patrimonio de INGOFERSA, -como acaba de decirse-, y el elemento número dos vino a desaparecer para surgir, como también acaba de decirse, como cuatro elementos nuevos), siendo tales cinco elementos los siguientes: elemento dos. 2, elemento dos.3, elemento dos.4, elemento dos. 1 y elemento tres;

-y resulta que dichos cinco elementos, 'locales', (elemento dos.2, elemento dos.3, elemento dos.4, elemento dos.1 y elemento tres), sí fueron hipotecados el 31.05.2007, (como resulta del folio 659 de las actuaciones), razón por la cual efectivamente, y como viene a establecer la Juzgadora a quo, no se dejó ningún local comercial sin hipotecar; cuando la cláusula quinta del contrato de préstamo, (véase el folio 5 de la causa), obligaba a dejar libre de cargas y gravámenes un local comercial de 350 m² de superficie.

En consecuencia, y por todo lo razonado, el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Benito será desestimado en su integridad; sin que la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Toledo de 29.10.2015 , (por la que se aprueba judicialmente el convenio propuesto por INGOFERSA; véanse los folios 852 a 858 de la causa), pueda desvirtuar en ningún caso dicha conclusión; y ello porque la Sala 2ª del Tribunal Supremo ya ha indicado que la consumación del delito de alzamiento de bienes no exige perjuicio real sino el riesgo de que el mismo sobrevenga, (en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de 04.01.2005, recurso 1691/2003 ), y tal riesgo ya sobrevino de manera definitiva, (con arreglo a lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia), el 13.11.2007 .

TERCERO.-Analizaremos seguidamente el recurso de apelación planteado por el MINISTERIO FISCAL.

Consideramos que dicho recurso debe estimarse parcialmente; y ello por lo siguiente:

1. Relacionando los apartados 1 y 4 del artículo 257 del Código Penal, (relación que establece expresamente la Juzgadora de primera instancia en el fundamento de derecho tercero de su Sentencia; véase el folio 827 de la causa), y acudiendo a continuación al apartado 2 del artículo 70 del mismo Texto Legal , resulta que la mitad superior de la pena de prisión comprendida entre 1 y 4 años, (mitad superior que es la procedente en el caso que nos ocupa a la vista de la ya indicada relación de preceptos plasmada expresamente por la Juzgadora a quo), alcanza desde los dos años, seis meses y un día de prisión hasta los cuatro años.

2. Pues bien, en la Sentencia de primera instancia se ha impuesto una pena de prisión de dos años y cuatro meses; razón por la cual debe aplicarse la pena que acaba de señalarse en el anterior apartado, (dos años, seis meses y un día de prisión), con la accesoria, de acuerdo con el art. 56.1.2ª del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, (dos años, seis meses y un día), sin que proceda imponer una pena de prisión superior a la indicada, (como venía a interesarse por el Ministerio Público; que pide tres años de prisión), ya que en realidad de la Sentencia de primera instancia no se deduce que la voluntad de la Juzgadora a quo fuera la de imponer una pena de prisión mayor que el mínimo legal, (2 años, 6 meses y 1 día).

CUARTO.-Con respecto a las costas de esta alzada debe señalarse lo siguiente:

1. Por lo que se refiere al recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Benito :

-la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por la parte acusadora. Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en dicha parte apelante temeridad o mala fe, declarará de oficio las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

2. Por lo que afecta al recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL:

-la estimación parcial del mismo debe conllevar, al amparo del artículo 240 de la L.E.Crim . y en aplicación supletoria del art. 398.2 de la L.E.Civil , la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

Por lo expuesto

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Benito y estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la Resolución impugnada, ( Sentencia de 19.10.2015; del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta capital ), y ello exclusivamente en los dos siguientes extremos:

1. Debemos condenar y condenamos a D. Benito a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de PRISIÓN.

2. Y se impone a D. Benito la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, (2 años, 6 meses y 1 día).

Se mantienen inalterables todos los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada con relación tanto al recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Benito como con respecto al recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

Notifíquese la presente Sentencia; haciendo saber que es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificaci6n al rollo de Sala y otro ejemplar de la misma a los autos originales para su remisi6n al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.