Sentencia Penal Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 678/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0012517

Procedimiento sumario ordinario 678/2015

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 5/2014

SENTENCIA Nº 50/2016

ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO (PONENTE)

Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALÁN

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto en juicio oral y público celebrado el día 19 de enero de 2016, la causa seguida con el número 678/2015 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 5/2014 del Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid por los supuestos delitos de agresión sexual y robo con violencia, contra Gervasio , nacido el día NUM000 de 1989, hijo de Ismael y Carlota , natural de Marruecos, y con NIE número NUM001 ; con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa y cuya situación económica es de ignorada solvencia; ha sido representado en este proceso por el Procurador Don Manuel Martínez Lejarza Ureña y defendido por la Letrada Doña María Alonso de la Torre Vázquez.

Por el Ministerio Fiscal ha intervenido la Ilma. Sra. Doña Ana García Merino y ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual consumado, tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , y un delito consumado de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de agresión sexual y la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia, solicitando también la condena al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidades civiles se ha solicitado la condena al pago a Nicanor de la cantidad de 120 euros por los efectos sustraídos y de 4000 euros por los daños morales.

SEGUNDO.-En igual trámite la Letrada del procesado solicitó la libre absolución de Gervasio y, subsidiariamente, introdujo como conclusión primera que los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 242.4 del Código Penal , modificando también la quinta conclusión, solicitando la rebaja de la pena prevista en dicho precepto por la escasa entidad de los hechos.

PRIMERO.-Ha resultado probado en el acto del juicio oral, y así se declara expresamente, que, sobre las 16:00 horas del día 24 de octubre de 2013, Gervasio , marroquí en situación irregular en España, nacido el NUM000 de 1989, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conoció a través de la red social www.chatchueca.com a Nicanor , concertando con él una cita para ese mismo día con el fin de mantener relaciones sexuales en una vivienda a la que aquel le llevaría, quedando para ello en la estación de Chamartín. Desde allí, a instancias del Sr. Gervasio , se dirigieron a la estación de Pitis y desde allí le llevó a través de un descampado hasta un túnel subterráneo cercano a una autovía, donde le dijo que se quedarían allí. El Sr. Nicanor le respondió que no estaba de acuerdo y que se marchaba, lo que le fue impedido por aquel. Tal situación produjo en Nicanor un estado de inseguridad y temor que fue aprovechado por Gervasio para introducirle el pene en la boca, situación de la que sin embargo consiguió zafarse aquel a los pocos segundos, reiterando su voluntad de marcharse del lugar. El Sr. Gervasio le respondió diciéndole que le podía pegar, haciéndole ver que le convenía obedecer dado lo aislado del lugar donde se encontraban y la imposibilidad de que nadie acudiera en su ayuda. Anulada de esta forma su resistencia, a continuación Gervasio le ordenó a Nicanor que le realizara una felación, posteriormente le introdujo el pene en el ano y finalmente eyaculó en su cara.

Cuando el Sr. Nicanor procedía a limpiarse el semen de la cara, se cayó al suelo su móvil, modelo optimus L5 de la marca LG y valorado en 110 ?, circunstancia que aprovechó aquel para cogerlo y llevárselo, diciéndole que si dentro de dos días quedaba con él se lo devolvería. Consta igualmente que le pidió diez euros que Nicanor le entregó voluntariamente.

Como consecuencia de tales hechos Nicanor no resultó lesionado, pero sufrió un proceso de ansiedad que remitió en ocho días, lo que no fue obstáculo para que desarrollara su actividad habitual.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de violación mediante penetración bucal y anal, tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal y una falta consumada de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal vigente en la fecha de autos.

La prueba practicada acredita sin género de dudas la realización de los hechos descritos en el anterior apartado, evidenciándose la existencia del acceso carnal por vía bucal y anal, conseguido merced a la conducta intimidatoria desplegada por el procesado. Destaca, en primer lugar, la declaración de la víctima que nos merece todo crédito por su sinceridad, vehemencia y reiteración sin ambigüedades ni contradicciones. Según criterio jurisprudencial reiterado para valorar la declaración de la supuesta víctima de un hecho punible, especialmente cuando es la única o principal prueba de cargo, tal y como acontece en este caso, se debe analizar el testimonio con cautela a fin de comprobar si concurren un conjunto de presupuestos, que sin ser en todo caso inexcusables, permiten valorar la fuerza incriminatoria y verosimilitud de tal testimonio. Así, se debe comprobar que no existan circunstancias que permitan presumir o constatar que la víctima pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio. Se debe comprobar la verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima mediante un análisis racional de su testimonio incriminatorio, a la luz de la experiencia, para lo que debe existir una cierta corroboración de los datos que aporte mediante la acreditación de hechos periféricos relacionados con el hecho objeto de acusación y que sirvan para su comprobación objetiva. Por último, se debe valorar también la consistencia de la declaración analizando si ha sido firme y persistente a lo largo de todo el proceso y si se ha producido sin incertidumbres relevantes.

En el presente caso la declaración de la víctima ha sido precisa, firme, y persistente, manifestando en todo momento un mismo relato de los hechos, sin contradicción alguna. Incluso el hecho de que no haya repetido exactamente las palabras que constan en la denuncia, otorga mayor verosimilitud a su declaración al denotar que no la había preparado, limitándose a referir lo que recordaba de lo sucedido hace más de dos años. De su declaración se desprende que si bien ha olvidado algunas de las concretas palabras proferidas por el procesado, recuerda perfectamente cómo fue atemorizado por este y lo que sucedió posteriormente debido precisamente a tal conducta intimidatoria.

De otro lado, no existe ninguna relación previa, conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que el ofendido presentó la denuncia y prestó reiteradamente su testimonio con intención de perjudicar al acusado, por venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. Consideramos veraces estas manifestaciones no sólo porque el testigo ha sido convincente, coherente y firme, sino porque existen otros medios de prueba que confirman la exactitud de todo lo manifestado.

El propio acusado reconoció expresamente haber quedado ese día a través del chat citado con el Sr. Nicanor , al que no conocía, para mantener relaciones sexuales, confirmando igualmente la realidad del recorrido por las estaciones mencionadas y el hecho de que le condujo a través de un descampado, reconociendo incluso que le quitó el móvil. Únicamente negó la existencia de la relación sexual, que, sin embargo, resulta del dato objetivo del semen hallado en la sudadera de Nicanor .

Además de todo lo anterior, es significativo el comportamiento procesal del acusado. En su primera declaración judicial y en la posterior declaración indagatoria negó tanto la existencia de la relación sexual como la sustracción, hecho que, sorprendentemente, reconoció en el acto del juicio oral. Este expreso reconocimiento resulta verdaderamente inconcebible. En efecto, en el plenario el acusado afirmó que quedaron a través del chat para mantener relaciones sexuales pero que él solo quería robarle, para lo cual le llevó hasta el descampado, añadiendo que le agarró de las muñecas y le dijo que el que mandaba era él y que Nicanor estaba asustado y le pedía que no le quitara el móvil. Tal confesión es aun más incomprensible a si se considera lo que había declarado al respecto el perjudicado, quien no hizo referencia alguna a que hubiese sido intimidado para quitarle el móvil, limitándose a relatar que dicho objeto se le cayó y el otro lo recogió diciéndole que se lo devolvería si volvían a quedar en dos días, declaración que reiteró en el acto del juicio oral. No es comprensible tal espontánea confesión cuando no solo no hay algún indicio en autos que respalde la existencia de intimidación previa a la sustracción del móvil, sino que el propio ofendido rechazó tal posibilidad tanto durante la instrucción como en la vista oral.

El acusado ha tenido un comportamiento procesal contradictorio e ilógico, por lo que no merece crédito alguno su declaración y consideramos que la prueba practicada en juicio acredita sin ningún género de duda la agresión denunciada, la sustracción del móvil del Sr. Nicanor y la causación del cuadro de ansiedad reseñado en el informe médico forense.

SEGUNDO.-El Laboratorio de Biología-ADN de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica, realizó un estudio del esperma encontrado en la sudadera propiedad de Nicanor . El informe elaborado al respecto, de fecha 3 de julio de 2014, comunica su coincidencia con el perfil genético de Gervasio , conclusión a la que se llegó tras consultar en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, resultando coincidente con el perfil genético NUM002 , correspondiente a la muestra indubitada de Gervasio obtenida en las diligencias policiales 29742/09, instruidas por un supuesto delito de robo con violencia.

La letrada de la defensa impugnó tal pericial por considerar que hubiera sido preciso el consentimiento de su patrocinado, lo que nunca se produjo.

Es cierto que aunque el ADN utilizado en dicha pericial es de los denominados no codificantes, utilizados únicamente con fines identificativos, es jurisprudencia consolidada la que considera que el mero hecho de que se conserve, cualquiera sea la manera en que ha sido obtenido, tiene unas consecuencias directas en la vida privada de la persona afectada, y su incorporación a una base de datos policial constituye una suerte de preconstitución de la prueba o perpetua memoria, eventualmente de cargo, de particular relevancia en contra de quien por ello accederá a una genérica y abierta condición de sospechoso. Por esa razón, por analogía con lo que sucede en el supuesto de los registros domiciliarios, no solo se precisa del consentimiento del afectado, sino que este debe ser consentimiento asistido, criterio acogido en las Sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo de números 685/2010, de 7 de julio y 827/2011, de 25 de octubre , que exigen la asistencia letrada para la obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado cuando estos sean necesarios para la definición de su perfil genético, criterio que tiene indudable respaldo legal en la Disposición Adicional tercera de la Ley Orgánica 10/2007 , que prevé que, en defecto de consentimiento del afectado, se precisará autorización judicial. Se trata por tanto de un requisito sine qua non de validez de la actuación al que se refiere en idénticos términos el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de fecha 24 de septiembre de 2014, por lo que, en principio, los correspondientes asientos tienen que darse por inexistentes, y lo mismo el posterior cotejo y su resultado.

No obstante lo anterior, el citado Acuerdo tiene un segundo pronunciamiento según el cual la protesta por la falta de dicho consentimiento solo será atendible y producirá efectos en la causa cuando tal cuestionamiento se haya producido en la fase de instrucción. Tal acuerdo tiene idéntico fundamento de principio que el de fecha 26 de mayo de 2009, según el cual, cuando la legitimidad de la información de cargo obtenida merced a un medio probatorio, dependa de la de los antecedentes de este producidos en otra causa, el interesado en cuestionarla deberá hacerlo en un momento procesal que permita someter el asunto a un debate contradictorio. La razón de esta exigencia, expresada entre otras en las SSTS 605/2010, de 24 de junio , 151/2010, de 22 de febrero , 107/2003, de 4 de febrero y, recientemente, 734/2014, de 11 de noviembre , es doble: por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrado en el artículo 11.1º de la LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición Adicional tercera de la Ley Orgánica 10/2007 , el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

En el supuesto de autos, la defensa del imputado ha esperado al momento de evacuar el informe final para alegar la falta de consentimiento, por lo que resulta extemporánea, no pudiendo producir efecto alguno en la presente causa.

TERCERO.-De las infracciones antes mencionadas debe responder el acusado como autor material, según previene el artículo 28 del Código Penal , al haber ejecutado personalmente los hechos punibles.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la penalidad y conforme a lo previsto en el artículo 66.1.6º del Código Penal , atendiendo a la ausencia de violencia y a las características de la intimidación desplegada, se considera procedente imponer la pena de seis años de prisión, que es la mínima pena prevista en la ley para el delito de agresión sexual tipificado en el artículo 179 del Código Penal . Procede igualmente la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

Por la falta de hurto, tipificada en el artículo 623.1 del Código Penal vigente en la fecha de autos, se impone la pena mínima de cuatro días de localización permanente.

SEXTO.-El título V Libro I del Código Penal (artículos 109 a 122 ) establece los criterios que han de seguirse para establecer la responsabilidad civil que ordinariamente se deriva de la comisión de infracciones penales. El principio general se establece en el artículo 109 en el que se dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'. En consecuencia, el condenado deberá indemnizar a Nicanor en la cantidad de 110 ?, valor en que se ha tasado el móvil de su propiedad sustraído.

Por lo que respecta a los daños morales, no habiéndose practicado más prueba que la declaración del ofendido, siendo verosímil el estado de temor y angustia que refirió y acreditado el cuadro de ansiedad que sufrió como consecuencia de los hechos de autos, no habiéndose discutido la cuantía de la indemnización por la defensa, se estima proporcionada la cantidad de 4.000 ?, indemnización que por el daño moral causado interesó el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , debe condenarse al acusado al pago de las costas procesales causadas.

OCTAVO.-No procede hacer pronunciamiento alguno en esta resolución relativo a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, al no haberse cumplido con el requisito de la previa audiencia del penado y partes personadas exigido por el artículo 89.5 del Código Penal , debiendo dejarse tal decisión para ejecución de Sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gervasio como autor responsable de un delito consumado de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y como autor de una falta consumada de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 del mismo texto legal a la pena de CUATRO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Se le condena igualmente al abono de las costas causadas.

En la esfera civil, deberá indemnizar a Nicanor en la cantidad de 4.110 ? (cuatro mil ciento diez euros). Dicha cantidad devengará, en su caso, el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar a resolver sobre la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, difiriendo tal decisión al periodo de ejecución de Sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.