Sentencia Penal Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 2/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

R. ( sección) nº 2-2016 ( P.A.) , dimanante de:

Diligencias Previas: nº 2715-2012

J.Instrucción: Sabadell 1

ACUSADOS: (1) Olegario y (2) Jose María .

R. CIVIL Subsidiario: ' IMMER NEZT, S.L.' ( en adelante: ..NEZT, S.L.')

Acusación Particular: Rosa y Alonso .

SENTENCIA 50/2017

En Barcelona, a 13 de Enero de 2017,

Ilmas Señorías.:

Dª Monserrat Comas Argemir Cendra

Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Jose Antonio Lagares Morillo

Vista, en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial ,la presente causa, por delito de estafa agravada contra:

(1) Olegario ,nacido el día NUM000 .1972 , en Sabadell, hijo d Eusebio y Carla , con D.N.I. nº NUM001

(2) Jose María , nacido el día NUM002 .1949, en Sabadell , hijo d Eusebio y Marta , con D.N.I. nº NUM003

Ambos dos, representados por el Procurador Sr. Mas-Bag y defendidos por el letrado Sr. Cases

R. CIVIL Subsidiario: ' IMMER NEZT, S.L.' ( en adelante: ..NEZT, S.L.') representado por Procuradora Sra. Albalate y defendido por la letrada Sra. Caballero Reverte.

Ejerce la Acusación Particular: Rosa y Alonso , representados por el procurador Sr. García y defendidos por el letrado Sr. Pelayo.

Ejerce la Acusación el M. Fiscal en defensa del Interés Público.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral fue celebrado en fecha 21.09.2016 , con el resultado que obra en el Acta de juicio recogida en grabación Arconte, debiéndose el retraso en la redacción de la presente Sentencia a que esta Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, con destino en la sección 5ª hasta el pasado 15 de Junio del presente, ' ha tenido que suportar una carga excesiva de Trabajo por la concurrencia en el tiempo de varios procesos de gran complejidad que le han impedido dictar sentencia en plazo ' y para cuya redacción 'nunca solicitó exención de reparto' ( sesión de la Sala de Gobierno del T.S.J. celebrada el 21.06.2016) . A mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta que esta causa consta de 257 folios más toda la documental aportada por las partes en turno previo de intervenciones , siendo, la totalidad de la prueba documental, la prueba de cargo esencial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la condena de ambos acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa tipo agravado, previsto y penado en los arts 248 y 249 y 250.1.6º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, para cada uno, de Prisión de 2 años y 3 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 9 meses con cuota diaria de 20 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 Cp . Costas conforme a los arts 123 y 124 Cp .

Y a que, en concepto de responsabilidad civil , indemnicen a Rosa y Alonso en la cantidad de 103.781,25 euros incrementadas con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil , cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad ' IMMER NEZT, S.L.' ( en adelante: ..NEZT, S.L.'

TERCERO.- El letrado de la Acusación particular, en igual trámite, interesó la condena de ambos acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa tipo agravado, previsto y penado en los arts 248 y 249 y 250.1.6º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, para cada uno, de Prisión de 6 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 Cp . Costas conforme a los arts 123 y 124 Cp ., incluidas las de la Acusación particular

Y a que, en concepto de responsabilidad civil , indemnicen a Rosa y Alonso en la cantidad de 103.781,25 euros incrementadas con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil , cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad ' IMMER NEZT, S.L.' ( en adelante: .'.NEZT, S.L.')

CUARTO.- En igual trámite, la defensa de los acusados solicitó la libre absolución de sus respectivos defendidos, con declaración de oficio de las costas causadas. En caso de condena, apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6 Cp como muy cualificada

QUINTO.- En consecuencia, la defensa de la entidad mercantil' NEZT, S.L.' interesó la exoneración de R.Civil subsidiaria de su defendida.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

1.- En virtud de Escritura Pública de compra-venta de fecha 9.01.2008, la entidad mercantil '...NEZT, S.L.', cuyo objeto social a fecha del hecho era el de ' actividades inmobiliarias en gral.' ( Registro Mercantil Centra, f. 131 a 133) a través de sus administradores mancomunados y aquí acusados: Olegario y Jose María , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; adquirieron la finca sita en AVENIDA000 nº NUM004 de la localidad de Mataró, finca registral nº NUM005 del registro de la propiedad de Mataró nº 4, siendo los vendedores y propietarios por mitad y proindiviso Rosa y Alonso ; fijándose como Precio: 163.000 euros, pactándose un pago aplazado que finalizaba en fecha 31.12.2008 y un plan de pago consistente en: (1) 18.000 euros mediante cheque nominativo a la fecha de la firma de la E.P., ; 10.000 euros mediante pagaré nominativo con vencimiento 10.02.2008: 18.000 euros mediante pagaré nominativo con vencimiento 16.04.2008 ; 1.500 euros correspondiente a la cantidad pendiente de amortizar de la hipoteca que gravaba la finca vendida y que se abonó tras la interposición de la correspondiente demanda civil y la cantidad de 115.000 euros cuyo abono quedó aplazado como fecha límite de 31.12.2011; de los cuales los vendedores sólo recibieron en fecha 6.03.2008, la cantidad de 11.718,75 euros, quedando pendiente de pago por parte de los acusados-compradores, la cantidad de 103.781,25 euros.

2.- Los citados acusados formalizaron la compraventa siendo conscientes de antemano de que no disponían de liquidez para abonar la totalidad del Precio convenido y, por ende, sabiendo que no iban a cumplir la contraprestación a que se obligaban ; movidos por el sólo ánimo de obtener capital en metálico de manera ilícita ante la situación de precariedad económica que atravesaba su empresa y prevaliéndose de su actividad profesional ,APROVECHÁNDOSE mendazmente de una pareja de bajo nivel educativo y que carecía de experiencia en esta materia inmobiliaria puesto que él era agricultor y estaba- y está- gravemente enfermo y ella se dedica a un trabajo de recogida de basuras; MENDAZMENTE porque, para convencer a los vendedores de tal aplazamiento tan dilatado de pago, en fecha 9.01.2008 ( el mismo día del otrogamiento de la E.P. de Compra-Venta de la finca), suscribieron con ellos un documento privado en el que autorizaban a los vendedores, según su tenor literal: ' a recibir las rentas percibidas en concepto de alquiler de la propiedad sita en AVENIDA000 NUM004 de su actual inquilino así como de los sucesivos hasta la fecha 31.12.2011. En el caso de no ser alquilado por otros inquilinos, la propiedad pagará a los arriba mencionados ( los vendedores) la cantidad de 715 euros mensuales hasta fecha 31.12.11.' ; resultando que los vendedores no cobraron cantidad alguna ni en concepto de rentas ni, por supuesto, los 715 euros/mes a los que se había comprometido los acusados y ello a pesar de ejercitar demanda en vía civil por tal concepto , estimatoria de sus pretensiones.

Continuando los acusados con sus previas intenciones de obtener un lucro ilícito , carentes de todo tipo de escrúpulos a pesar del perfil de los primitivos vendedores , en E.P. de fecha 28.12.2008 los acusados vendieron la finca adquirida a esta pareja a terceros de buena fe y al PRECIO de 175.000 euros , apropiándoselas sin reintegrar la deuda pendiente (103.781,25 euros)con los primitivos vendedores y titulares de esa finca quienes se quedaron sin su segunda residencia y con un crédito de 103.781,25 euros que no consiguieron satisfacer a pesar de reclamarlo en demanda interpuesta en vía civil y habiendo quedado , a resultas de estas maniobras ilícitas de los acusados, en una grave y penosa situación económica.

Fundamentos

PREVIO.- Aplicamos el C.penal en su redacción en vigor a la fecha del hecho salvo lo que resulte más favorable al reo, en virtud del art 2 Cpenal .

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los arts 248 y 249 , 250.1.6º CP , por los que acusa el M. Fiscal y la Acusación Particular.

La estafa viene siempre configurada por medio de tres requisitos constituyentes: Engaño, ánimo de lucro y perjuicio, siendo el primero de ellos el esencial porque sin engaño no hay estafa.

El requisito o elemento esencial, piedra angular o espina dorsal del delito de estafa es el ENGAÑO antecedente, causante y bastante, y consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

En primer lugar, cabe constatar como punto de partida, que es preciso distinguir claramente, el tipo delictivo de estafa de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del correspondiente reproche social y moral. En definitiva, el dolo criminal frente al dolo civil dado que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal porque el Derecho establece medios suficientes para restablecer los perjuicios causados ante vicios meramente civiles o administrativos.

La diferencia entre uno y otro viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, en referencia a aquellos vínculos contractuales que han quedado rotos por incumplimiento de una de las partes y en los que debe de analizarse detalladamente las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al momento de la contratación para delimitar con seguridad el orden jurisdiccional en el que nos debemos mover. El T.S. ( S. nº 654/2014, de 14 de octubre, por citar de las más recientes en línea con otras anteriores como la STS 628/2005, de 13.05 ) pone el acento esencial en esta cuestión en 'la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos, en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación..'

Pues bien, siguiendo la citada Jurisprudencia, de la prueba practicada en juicio oral conforme a los principio procesales que la rigen queda acreditado tal engaño causante de desplazamiento patrimonial , no se trató simplemente de un incumplimiento contractual, es decir,

Ello es así porque:

1.-Si bien la empresa se constituyó y dio comienzo a las operaciones propias de su objeto social de ' actividades inmobiliarias en gral.' en fecha 9.05.2002 ( f. 131 a 133 consistente en información del R. Mercantil Central, en relación con la documental aportada en turno previo por Acusación particular sacada de la página web : www.aexor.es) , consta acreditado que por E.P. de fecha 27.12.2004 ( f. 28 a 37 del Rollo y original aportada), se elevó a público acuerdo tomado en Junta Gral de socios celebrada el mismo día, acuerdo consistente en aumento de capital social mediante la aportación de la mitad indivisa de una finca de la cual era 9propietario ( por mitad indivisa), el coacusado Jose María ). Al respecto ha de tenerse en cuenta que los acuerdos de aumento de capital social responden a déficits de capital social , el cual se cubre con nuevas aportaciones de los socios en vez de acudir a financiación externa que resulta más gravosa económicamente.

2.- Los citados acusados , en representación mancomunada de su empresa inmobiliaria, ), la entidad mercantil '...NEZT, S.L.', en la fecha que adquieren el inmueble de los perjudicados mencionados( f. 17 a 29 Escritura Pública de compra-venta de fecha 9.01.2008), eran conscientes de antemano de que no disponían de liquidez para abonar la totalidad del Precio convenido puesto que la empresa citada no era capaz de hacer frente a sus obligaciones corrientes, tal y como se deduce de la propia documental aportada por la acusación particular en turno previo de intervenciones( sacada de la página web : www.aexor.es y donde consta que las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro fueron las del ejercicio 2006 ( presentadas en septiembre 2007) . Tal es así, que , a partir del 2010, las deudas con la Hacienda Pública eran tales que todos los inmuebles de los que era propietaria la mercantil ( f. 115 a 118 y 125 a 128) fueron embargadas iniciándose la vía de apremio por aquélla contra todas esas fincas puesto que los saldos en todas las c/c de la empresa eran deficitarios ( f. 122 , 123) y el vehículo de la empresa estaba de baja, sin abonar el seguro obligatorio desde 31.03.2006 ( f 119, 120).

Ante tal situación, un empresario realista y responsable hubiera procedido a una liquidación ordenada de su empresa por la vía legal, en vez de comprometerse a realizar prestaciones que , de antemano, sabía que no iba a poder cumplir, comprometiendo el patrimonio de terceros, en este caso del matrimonio , constituido por dos ancianos con escasa instrucción, aquí perjudicado.

3.- Y lo anterior debe de relacionarse con una cuestión esencial: EL APLAZAMIENTO DE PAGO pactado en la E.P. ce compra-venta a cambio del derecho a percibir las rentas de los inquilinos ( puesto que esa finca estaba arrendada por los vendedores, lo que nadie discute y aunque en la E.P. se hiciera constar lo contrario por pacto entre las partes) . A tal efecto se suscribió un contrato obrante al folio 38 cuyo contenido es tan claro que no precisa de interpretación : '.... Autorizo a..... a recibir las rentas percibidas en concepto de alquiler de la propiedad sita en AVENIDA000 NUM004 de Mataró, de su actual inquilino así como de los sucesivos hasta fecha 31/12/ 2011. En el caso de NO ser alquilado por otros inquilinos, la propiedad pagará a los arriba mencionados ( los vendedores perjudicados) la cantidad de 715 euros mensuales hasta la fecha 31/12/ 2011'

Y decimos esto porque el letrado de la defensa ha intentado tergiversar su contenido alegando que eran los vendedores quien debían de reclamar las rentas de sus anteriores inquilinos. Dicha alegación demuestra poco conocimiento de Derecho Civil . Ello es así porque desde la fecha de la E.P. de compra-venta ( que equivale a una ' traditio' conforme al C. Civil), los propietarios son los aquí acusados y sólo ellos pueden exigir el pago del alquiler. De ahí que los perjudicados declaren que los acusados se comprometieron a transferirles esas rentas mensuales por éstos cobradas. Alegan que nunca pagaron y que, al final, se fueron sin necesidad de ser demandados por desahucio por falta de pago. Alegación huérfana de toda prueba puesto que ni siquiera proponen a tales inquilinos como testigos y, además, curiosamente, contraria a lo que venía sucediendo hasta la fecha de la venta, puesto que los vendedores que fueron quienes la arrendaron a estos inquilinos afirman que siempre abonaban puntualmente esos 715 euros mensuales en concepto de renta.

4.- .- Acuciados los perjudicados por el reclamo del banco con quienes habían suscrito una hipoteca para la adquisición de su vivienda habitual que pensaban abonar con el precio de la venta de la finca objeto de juicio, se intentaron poner en contacto con los acusados quienes no se ponían al teléfono si se identificaban los perjudicados y sí tan sólo cuando la perjudicada hablaba en francés y se hacía pasar por una clienta. Lo acusados les daban excusas peregrinas. Y sólo en una ocasión se personaron en el domicilio social de la empresa compradora y, estando los dos acusados presentes, ante la situación alarmante de los perjudicados, éstos lograron recibir en fecha 6.03.2008, la cantidad de 11.718,75 euros, quedando pendiente de pago por parte de los acusados-compradores, la cantidad de 103.781,25 euros, que nunca se hizo efectiva y ello , a pesar de que por E.P. de 25.11.2008, los acusados vendieron la finca a terceros de buena fe , libre de arrendatarios y al precio de 175.000 euros ( f 15 y 16); es decir,12.000 euros más de la cantidad por la que la compraron y sin que en ningún momento abonaran a los perjudicados los 103.781,25 euros que les adeudaban.

5.- Las negociaciones llevadas a cabo entre el letrado de los perjudicados y el de la defensa f 242 a 246), no son base para considerar que lo sucedido es un incumplimiento contractual. Ello es así porque la estafa ya estaba CONSUMADA y ,además, les proponían ( en fecha 17.12.2012) un reconocimiento de deuda totalmente perjudicial: con quita ( 100.000 euros en vez de 103.781,25 euros) y espera ( 5 años) , lo cual no aceptaron los perjudicados porque no podían esperar tanto tiempo dado que iban a ser desahuciados por el Banco que les concedió la hipoteca para la adquisición de su vivienda habitual ( como así sucedió finalmente)

Desde otra perspectiva y, como afirma la STS nº 403/2015, de 19 de Junio , haciendo un resumen de la Jurisprudencia en la materia : ' Hemos declarado ( ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre ) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es « bastante». Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser « bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.'

Pues bien , el matrimonio engañado y perjudicado está compuesto de un agricultor y de una empleada de recogida de basuras, sin ningún tipo de instrucción y sin que, por ende , se les deba de exigir acudir al Registro mercantil para comprobar la situación económica de la empresa con la que contrataban. Frente a ellos: una empresa dedicada, desde el año 2002, a negocios inmobiliarios.

Por último, no solo el acusado - hijo sino también el padre , ambos administradores mancomunados de la empresa de referencia, es responsable penal puesto que, en contra de lo que él alega de que se dedicaba a fabricar y vender maquinaria industrial para empresas panificadoras- lo cual es corroborado por un testigo que trabajó para él durante 10 años-, no quita que, a partir del 2004, accediera a participar en este nuevo negocio ideado por su hijo: habiendo declarado los perjudicados que las conversaciones previas a la venta se llevaron con los dos acusados y los dos acusados fueron quienes les entregaron esos 11.718,75 euros cuando fueron a reclamar su dinero de manera desesperada. A mayor abundamiento, la perjudicada afirma que este acusado ( el padre) le cogió el teléfono varias veces pero colgaba a no ser que se hiciera pasar por clienta francesa , cuyo idioma habla a la perfección.

SEGUNDO.- AUTORIA

Por las razones ya expuestas, ambos acusados aparecen responsables en concepto de autores de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía y por el que vienen siendo acusados, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En la ejecución del expresado delito NO concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A/ No concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 Cp .ni simple, ni, mucho menos, muy cualificada alegada por la defensa de los acusados.

Partimos del Acuerdo de fecha 12.07.12 de Pleno no Jurisdiccional de Magistrados del Orden penal de esta Audiencia Provincial, en el que se acordó por unanimidad, que sin perjuicio de la ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que, en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida la paralización de una causa por tiempo igual o superior a 18 meses y se apreciará como muy cualificada la paralización por tiempo igual o superior a 3 años.

Aplicado dicho Acuerdo a los hechos objeto de enjuiciamiento, la fase de instrucción se desarrolló en una plazo razonable porque interpuesta la denuncia el 14.09.2012 por presunto delito de alzamiento de bienes y, tras el correspondiente expediente gubernativo del Decanato de Sabadell quien determina que la competencia para instruir es el Juzgado señalado en el encabezamiento, éste incoa Auto de fecha 30/12/12 , a partir del cual se practicaron las diligencias necesarias hasta que, en un primer momento, se dicta, en plazo muy razonable, Auto de S.P 28/01/2014, por delito de insolvencia punible que fue recurrido en reforma y subsidiariamente en apelación resuelto por la sección 3ª de esta Audiencia en fecha 24/11/2014 estimándolo al considerar la existencia de indicios racionales de criminalidad por delito de estafa; a raíz del cual , el Juzgado remitente dicta Auto de acomodación a los trámites de P.A. por Auto de 9/12/2014 de lo que se sigue que se practicaron las diligencias necesarias en los plazos habituales en la actualidad y, tras haber dado traslado del procedimiento al M. Fiscal y a la Acusación particular se dicta Auto de apertura de Juicio oral el 28/07/2015 y, tras el traslado a la defensa del acusado, presentó escrito de conclusiones en fecha 13.11.2015, siendo remitida a la Audiencia y recibida en esta sección el 6.05.2015. Es una vez recibida la causa cuando se observa que no se había dado traslado del procedimiento al responsable civil subsidiario para que designara abogado y procurador y presentase escrito de conclusiones, por lo que se devuelve a Instrucción por Diligencia de 12/01/2016 y, tras los trámites de personación de los respectivos profesionales ante esta sección, el Auto de admisión de pruebas se dicta el 3/05/2016 y , por Diligencia, es señalado el juicio para el 21.09.2016; por lo que No habiendo existido un periodo de paralización de 18 meses, no cabe apreciar esta atenuante, dado que esta Sentencia de dicta en poco más de 3 meses.

B/ No concurre la atenuante de reparación del daño prevista en el art 21.5 cpenal

Es cierto que los acusados devolvió ciertas cantidades de dinero a la perjudicada, en concreto las que resultan de los documentos bancarios 1 a 4 aportados por la defensa en turno previo y que ascienden en total a la cantidad de 4.162,51 euros, pero las consideramos exiguas en relación a la cuantía total.

CUARTO.- IMPOSICION PENA.

La pena está íntimamente relacionada con la culpabilidad desarrollada en la ejecución del delito y el propio art. 66.1. 6ª. CP establece que : ' cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido , en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'

En su virtud, atendiendo a que, si bien no se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas porque no transcurrieron 18 meses de paralización , sin embargo, los plazos de tramitación, tanto en sede instructora en fase intermedia fueron lentos en relación a la escasa complejidad de esta causa y atendiendo a que devolvió ciertas cantidades de dinero a la perjudicada, exiguas en relación a la cuantía total pero, al fin y al cabo antes de Juicio y , teniendo en cuenta que la empresa no está liquidada, estimamos equitativo a la culpabilidad de los acusados imponerles, a cada uno, la pena de Prisión de 2 años con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de Multa de 7 meses y 15 días con cuota diaria de 6 euros , sin que proceda imponer la pena en el grado mínimo dada su retorcida maniobra en la que pretendieron achacar a terceros- los inquilinos de la finca que compraron- parte de sus propias responsabilidades

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil, conforme al art 109 Cp , los acusados indemnizarán solidariamente a Rosa y Alonso en la cantidad total: 103.782 euros, incrementadas con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil , cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad ' IMMER NEZT, S.L.' conforme al art 120.4 Cp . puesto que los acusados actuaron siempre , como Administradores, en su nombre y representación y sigue apareciendo vigente en el Registro Mercantil central si bien dada de baja provisionalmente, tal y como se ha acreditado por documental.

La responsabilidad es solidaria conforme al art. 116.2 Cpenal puesto que prima el Codigo penal frente al civil en el caso presente, al tratarse de una causa penal y ello a pesar de que los acusados son administradores mancomunados lo cual significa , en la Jurisdicción civil, que el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya; mientras que la obligación solidaria tiene que ser cumplida sin divisiones a favor del acreedor, pudiendo el perjudicado dirigirse contra cualquiera de los deudores, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado. Pero, como decimos esta responsabilidad es derivada de un delito y por ello se impone la aplicación de la Ley penal.

SEXTO.- Imponemos las COSTAS a los acusados por mitad, incluidas las de la Acusación particular ( art. 123 y 124 CP ), al no observarse en su actuación temeridad o mala fe art 240.3 L.E.Crim .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal RESUELVE: CONDENAMOS a los acusados Olegario y a Jose María como autores penalmente responsables de un delito de estafa agravada, previamente definido, , a la pena- para cada uno de ellos- de Prisión de 2 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 7 meses y 15 días con cuota diaria de 6 euros y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente al matrimonio perjudicado, Rosa y Alonso , en la cantidad de 103.782 euros, incrementadas con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil , cantidades de las que responderán subsidiariamente la entidad ' IMMER NEZT, S.L.' Imponemos las costas a los responsables penales incluidas las de la Acusación particular, por mitad.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. - Por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, en el día de la entrega en esta Secretaria y una vez firmada por el resto de Señorías que componen el Tribunal. Doy fe.