Sentencia Penal Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 55/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000055/2016

NIG: 3501643220160007374

Resolución:Sentencia 000050/2017

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001307/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Victorio

Acusado Juan Ignacio Cristo Manuel Caceres Santana Maria Del Carmen Marrero Garcia

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D. PEDRO HERRERAS PUENTES

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20/2/2017.

VISTAS por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas las actuaciones correspondientes al JUICIO ORAL del que dimana el presente Sumario con Rollo nº 55/2016 y que tienen su origen en el Sumario Ordinario nº 1307/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Las Palmas, en el que han intervenido las siguientes partes, de un lado, EL ACUSADO D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora D.ª MARIA DEL CARMEN MARRERO GARCIA y defendido por el Letrado D. CRISTO MANUEL CACERES SANTANA; y, de otro lado el MINISTERIO FISCAL, representado por D.ª CECILIA ABADAL, siendo designado ponente el Sr. Magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer de la Sala y dando fe la Letrada de la Administración de Justicia D. AGUSTINA ORTEGA CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO: Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, en el que tuvieron lugar las actuación correspondientes, especialmente se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, quedando constancia de ello en el auto dictado al efecto, señalándose en el mismo día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar en una única sesión celebrada en la bella ciudad de Las Palmas en el día de gracia del 9/2/2017.

SEGUNDO: El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas modificó parcialmente las provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un DELITO DE TENTATIVA DE HOMICIDIO, del artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 62 del Código Penal , reputando como autor del mismo al acusado Juan Ignacio para quien solicita, al entender que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, conforme al artículo 57 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Victorio , a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por áquel, a una distancia inferior a 300 metros, así como comunicarse con el referido por cualquier medio, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal , por tiempo de 8 años; así como, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Victorio en la cantidad de 5.000 euros, por los daños personales causados al mismo, devengando dicha suma el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576-1º de la LEC ; y, costas.

TERCERO: Por su parte, la defensa del Acusado Victorio , en igual trámite, elevó a definitiva su calificación provisional interesando la absolución del mismo.

CUARTO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

Probado y así se declara que entre las 15:00 y 16:00 horas del día 20 de marzo de 2016, el procesado Juan Ignacio , mayor de edad, nacido el NUM000 /1981, con DNI NUM001 , se encontraba en la calle Almirante Benítez Inglott de Las Palmas de Gran Canaria, cuando Victorio acompañado de Daniel se dirigió hacia áquel y le agredió, propinándole varios golpes en la cara y demás zonas del cuerpo, cayendo al suelo, dónde para defenderse sacó unas tijeras metálicas puntiagudas que portaba, de entre 10 y 15 centímetros de longitud de hoja aproximadamente y siendo consciente de que con ello podía acabar con la vida de Victorio le asestó tres pinchazos, uno de ellos localizado en el costado izquierdo y otro en la región parietal izquierda del cuero cabelludo.

Como consecuencia del golpe propinado por Juan Ignacio en el lateral del torax con la punta de las tijeras Victorio sufrió heridas que comprometieron su vida, consistentes en traumatismo torácico izquierdo abierto, derrame pleural izquierdo abundante de alta densidad (hemotórax) con pequeñas burbujas que indican pneumotorax; hivolentilación de la base de pulmón izquierdo; lesiones de partes blandas con burbujas de gas en tejido celular subcutáneo e intramusculares en pared lateral de hemitórax izquierdo adyacente a la 5ª a 9ª costillas ipsilaterales.

Las lesiones causadas a Victorio requirieron para su sanidad de tratamiento quirúrgico especializado consistente en drenaje pleural, una urgente videotaracoscopia izquierda para limpiar hemitórax izquierdo y transfusión de hematíes, que fueron necesarias para evitar la muerte. Tardaron en curar 45 días que le impidieron realizar sus actividades habituales, estando hospitalizado 6 días. Ha curado con secuelas consistentes en cicatrices en costado izquierdo que generan un perjuicio estético ligero y dolores en región costal por retracción de tejidos en cicatrización.

El procesado Juan Ignacio se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 16 de junio de 2016.

El procesado Juan Ignacio , posee antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 27.10.2014 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arucas a la pena de 4 meses de prisión por un delito de resistencia que le fue suspendida por dos años el día 27.10.2014 y a su vez revocada dicha suspensión el día 6 de julio de 2016; y por sentencia firme de fecha 3 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria a la pena de 5 meses de prisión por un delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tentativa de homicidio, previsto y penado en el art. 138, en relación con el artículo 16 del Código Penal , del que es criminalmente responsable Juan Ignacio , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Ello es así, por cuanto de la prueba practicada, tal y como en los siguientes fundamentos de derecho se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria, en primer lugar en los testimonio del propio perjudicado y de su acompañante Daniel ; en segundo lugar, en el contenido de los informes médicos obrantes en la causa y en las conclusiones del dictamen pericial médico-forense sobre las lesiones, debidamente ratificado en el plenario y que no ha sido objeto de impugnación; y, en tercer lugar, en el testimonio del propio acusado que reconoce abiertamente el acometimiento con las tijeras, si bien manifiesta que fué en defensa propia y sin ánimo de matar.

Por lo demás, hay que tener en cuenta que de lo alegado por las partes en el trámite de informe se desprende que, puntualizaciones aparte, no se discute propiamente la realidad y autoría de la acción agresora imputada al procesado ni el medio empleado para ello -las tijeras-, sino que los términos del debate se centran en la concurrencia del dolo homicida del autor y en la aplicación de la eximente de legítima defensa.

El acometimiento del procesado con las tijeras y el menoscabo físico que ello provocó no ofrece duda razonable alguna, pues así se desprende con toda rotundidad de las declaraciones no sólo del perjudicado y su acompañante, sino también especialmente del propio procesado y de las lesiones objetivas que la víctima presenta según los partes médicos e informe pericial médico-forense.

Y, es que los partes médicos de asistencia y el informe pericial médico-forense, que no ha sido impugnado, acreditan objetivamente que la víctima presentaba una serie de lesiones en las manos -izquierda y derecha- que la experiencia enseña que son inequívocamente inferidas por el acometimiento con un objeto cortante u arma blanca y plenamente compatibles, por su etiología y localización con la versión del perjudicado y del propio autor que, en definitiva, ratifican.

Luego, que el procesado llevaba unas tijeras y que con ellas acometió al perjudicado está fuera de toda duda y ello se desprende de modo incuestionable tanto de la declaración de la víctima , su acompañante y el acusado, como de la naturaleza del resultado lesivo sufrido por la misma.

Y, es que la cuestión propiamente debatida en el juicio no fue tanto el elemento objetivo de la acción homicida con las tijeras imputada por la Acusación Pública, sino la efectiva concurrencia del dolo homicida del autor, alegando la defensa del mismo que solo hay un quot;animues laedendiquot; o de lesionar pero no quot;animus necandiquot;.

En el caso que se enjuicia, el Tribunal aprecia que concurre dolo homicida o de matar en la acción del autor de la agresión y por eso consideramos, siguiendo la tesis de la Acusación Públicaque la calificación jurídica de los hechos es la de delito de homicidio en grado de tentativa y no de delito de lesiones, para lo cual ha tenido especial relevancia, el modo y la forma de la agresión, como seguidamente veremos.

El delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa contienen una misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad o voluntad del sujeto.

Este elemento subjetivo pertenece a la intimidad de la persona, por lo que debe deducirse de la actividad externa desplegada por el sujeto, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente, que pueda arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, llegando a inferir así a través de todos estos datos si el ánimo que guió al autor fue el de lesionar o el de matar; si existe dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual, o si la intención del individuo no fue más lejos del quot;animus laedendi o vulnerandiquot;, sin representación de otras consecuencias letales.

Así, la ya clásica STS de 18 de Octubre de 2007 señala literalmente que es preciso valorar una serie de datos y circunstancias concurrentes en la agresión a fin de determinar si resulta acreditado el ánimo homicida, aún a título de dolo eventual, esto es cuando el autor conoce, o debe hacerlo por la forma en que se produce la agresión, que existe un peligro concreto para la vida de la víctima y acepta tal posibilidad y el resultado o admitiendo que el mismo pueda producirse.

Desde esta perspectiva, la Jurisprudencia del TS, (entre otras, la sentencia antes destacada y otras como las de 11 de marzo de 2004 , 10 de enero de 2005 , 17 de marzo de 2005 y 23 de Noviembre de 2006 ), para determinar la existencia de un ánimo de matar o, en su caso, de lesionar, debe atender a los siguientes criterios:

1º.- Relaciones que ligan al autor con la víctima, incluyendo las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimentales y pasionales.

2º.- La personalidad del agente y también, en cierta medida, la del agredido.

3º.- Las actitudes e incidencias observadas y acaecidas en momentos precedentes al hecho del agresión, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4º.-Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, (por ejemplo, palabras que acompañaron a la agresión), y del agente tras la perpetración de la acción criminal.

5º.- Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar.

6º.- Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal. En relación a este criterio es de señalar que, si bien un número importante de sentencias del TS centra su argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor en la zona donde se ubican las heridas, (las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones), no son extrañas otras sentencias de signo contrario, (el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte, no quiere decir que nos encontremos ante un inequívoco e indiscutible ánimo de matar).

7º.- Insistencia y reiteración de los actos atacantes.

8º.- Conducta posterior observada por el infractor.

Estos criterios obviamente no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus, sino que se han de ponderarse entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se han de contrastar con elementos que puedan ayudar a formar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura configuración del elemento subjetivo. Esto es cada uno de los criterios de inferencia referidos no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar la actitud psicológica del infractor y la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

En el mismo sentido, la STS 294/2012, de fecha 26/4/2012 , destaca que: quot; la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal , habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello, como decíamos en la STS. 1199/2006 de 11.12 . en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerad o en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fué mas lejos del 'animus laedendi o vulnerandi', sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo invisible coincidente a la realización del hecho, y que según reiterada jurisprudencia ( STS 11-11-2002 , 3-10-2003 , 11-3-2004 ) podemos señalar como criterios de inferencia:

1º) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento.

2) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión.

3) Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no sólamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar , sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores , palabras, insultos o amenazas.

4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva:

5) La clase de arma utilizada.

6) El número o intensidad de los golpes.

7) La zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada, el potencial resultado letal de las lesiones infligidas.

Estos criterios que ad exemplum se describen no constituyen un sistema c errado o 'numerus apertus', sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar en sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente, sino complementario en determinar el conocimiento de la actividad psicológica del infractor y de la auténtica voluntad de sus actos.quot;

Y, la misma STS 294/2012 nos recuerda que el dolo homicida puede ser tanto directo como eventual o indirecto, al decir que. quot;En efecto es necesario subrayar - STS 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 ; 487/2008, de 17-7 ; 1125/2001 de 2-11 ; 93/212, de 16-2, que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.quot;

Sentado lo anterior, es de resaltar que en el presente supuesto la intención, directa o indirecta, evidente de matar del autor la inferimos inequívocamente de los siguientes datos concurrentes, que son:

En primer lugar, que el instrumento utilizado por el acusado, unas tijeras metálicas puntiagudas de entre 10 y 15 centímetros de largo de hoja, es por sus dimensiones y características un utensilio objetivamente apto e idóneo para ocasionar la muerte del agredido, según demuestran las reglas de experiencia y confirmaron en el plenario los peritos médico-forenses.

En segundo lugar, que las zonas del cuerpo a las que se proyecta la agresión con las tijeras -cabeza y zona pulmonar costal- es muy indicativa de cuál era el verdadero animo - necandi - que guiaba al agresor, pues resulta pacífico que se trata de zonas corporales especialmente vulnerables y adecuadas para sufrir daños corporales de especial intensidad y previsiblemente letales, pues en la misma hay órganos vitales, tal y como también confirmaron en el plenario los peritos médico-forenses, que nos ilustraron del peligro no sólo potencial sino concreto que la herida incisa en el torax supuso para la vida del perjudicado, de suerte que de no mediar asistencia médico quirúrgica urgente y debido a hemotorax abundante que precisó varias transfusiones de sangre y derivado de las lesiones por arma blanca podría haber sucedido un resultado de muerte en el perjudicado.

Y, en tercer lugar, la propia mecánica del acometimiento, en donde hay que hacer especial hincapié en la insistencia y reiteración de los actos atacantes, con un mínimo de hasta 3 golpes o pinchazos con las tijeras propinadas por el agresor al perjudicado, que la víctima aumenta hasta un total de cuatro, subrayando los forenses en el acto del juicio que es seguro un mínimo de tres.

La defensa niega el quot;ánimus necandiquot; so pretexto de la escasa violencia del golpe asestado en el costado izquierdo del tórax, pero la Sala no comparte sus objeciones pues como precisaron los peritos forenses en el plenario un golpe de limitada potencia, como puede ser el caso, es perfectamente susceptible de causar un resultado letal si penetra por la zona intercostal, alcanzando al órgano afectado y comprometiendo en sumala vida del atacado.

Y, es que a la vista de como se produjeron los hechos, arma empleada, zonas del cuerpo afectadas y mecanismo lesional, el único juicio lógico-deductivo posible pasa a nuestro entender porconcluir que hay necesariamente en el acusado cuanto menos una indiferencia por el resultado que integra la nota de intencionalidad vía dolo eventual, cubriendo en definitiva la calificación de homicidio por concurrir el exigible animus necandi.

Luego, nos parece indiscutible que la intención íntima del agresor no era la de simplemente lesionar - animus laedendi -, sino la de matar - animus necandi -, al atacado, sea con dolo directo o con dolo eventual, por lo que debe responder criminalmente por el tipo de homicidio en grado de tentativa que se le imputa.

SEGUNDO: Y, de otro lado, estima la Sala que concurre la eximente incompleta de legítima defensa invocada por la defensa del procesado, al concurrir parte de los presupuestos exigidos para ello por el artículo 20-4ª del CP .

La sentencia de la Sala Segunda del TS 470/05, de 12 de Abril , compendia la jurisprudencia de dicho Tribunal para la apreciación de la eximente de legítima defensa, señalando que la misma se asienta en dos soportes principales que son: una agresión ilegítima y necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

En este sentido cabe señalar:

1º.- Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina jurisprudencial viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión y éste debe entenderse no solo cuando se ha realizado el acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras, si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real. De tal forma la agresión no tiene porqué identificarse siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, del riesgo o la amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por consiguiente, constituye agresión legítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y haga precisa una reacción adecuada para mantener la integridad de los mismos.

2º.- La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima

Respecto del elemento de la necesidad defensiva, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo, juicio de valor que se ha de emitir, no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia el Código Penal en absoluto compara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio. Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de los que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por el agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido, razonables en el momento de la agresión.

3º.- Falta de provocación suficiente por parte del propio defensor,

En relación con el requisito de la necesidad defensiva la STS de fecha 16/10/2006 , citando a la STS 444/2004 de 1 de abril , destaca que quot;el juicio de proporcionalidad debe efectuarse desde la legitimidad que supone la necesidad de respuesta por quien ha sido injustamente agredido, porque el ordenamiento jurídico no consiente su paciente vulneración, antes bien se reconoce la legitimidad de la respuesta del agraviado de acuerdo con el principio, 'deficiente magistratu, populus est magistratu', es decir, legitimidad de la autodefensa ante la imposibilidad de acudir a la respuesta institucional, lo que supone que en ese escenario podrán aparecer justificados supuestos que no lo estarían en una situación de estado de necesidad-conflicto de bien jurídico, dada la exigencia en este caso de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

Así enmarcado el juicio de proporcionalidad este debe ser racional y razonable, no matemático, teniendo en cuenta tanto el aspecto objetivo -semejanza de armas o instrumentos-, y el subjetivo -situación concreta de los contendientes y muy particularmente otras posibilidades que pudiera tener a su alcance el injustamente agredido.quot;

Y, en la misma línea la STS de fecha 16/12/2009 señala como quot;En relación al requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la ilegítima agresión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha establecido determinados criterios interpretativos, tales como que la proporcionalidad ha de valorarse en sentido racional, no matemático,'que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo' ( STS 16-12-91 EDJ1991/11884 )),'en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran' ( STS 7-10-88 EDJ1988/7786 ), teniendo en cuenta 'las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana' ( STS 6-6-89 EDJ1989/5739 ), de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado' ( STS 1630/94, de 24 de septiembre ),'de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno' ( STS 444/2004, de 1 de abril EDJ2004/31429 ).'Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del caso' ( STS 962/2005, de 22 de julio EDJ2005/162002).

Por su parte, la STS de fecha 10/12/2007 siguiendo la doctrina sentada en las SSTS. 1262/2006 de 28.12 EDJ2006/353240 y 544/2007 de 21.6 EDJ2007/70231, enseña que la eximente de legitima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un 'ánimus defendendi' que, como ya dijo la STS. 2.10.81 EDJ1981/4912, no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ('animus necandi' o laedendi'), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

Y, añade la mencionada STS de fecha 10/12/2007 que quot;El agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 EDJ2000/66933, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 EDJ1994/5960 ), exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar' ( STS. 6.10.93 EDJ1993/8775 ), de modo que no la constituye 'el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona ( STS. 23.3.90 EDJ1990/3256), ni el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS. 26.5.89 EDJ1989/5415).

Y respecto a las situaciones de riña, la jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legitima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida 'legitima defensa recíproca' y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un 'animus' exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.

En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa ( SSTS. 29.1.2001 EDJ2001/6650 , y 214/2001 de 16.2 EDJ2001/3134 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión ( SSTS. 31.10.88 EDJ1988/8561 , y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar' la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión' ( SSTS. º1265/93 de 22.5 EDJ1993/4851 , 312/2001 de 1.3 EDJ2001/6676 , 399/2003 de 13.3 EDJ2003/6595). Y a tal supuesto en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios 'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba' ( STS. 1253/2003 de 13.3 EDJ2003/130297 ), a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios 'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba' ( STS. 1253/2005 de 26.10 EDJ2005/180410 ), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes ( SSTS. 521/95 de 5.4 EDJ1995/1756 , 20.9.91 EDJ1991/8788 ).quot;

De otro lado, la STS de fecha 22/7/2005 resume como quot;La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 marzo , 26 abril 1993, 5 EDJ1995/1756 y 11 abril EDJ1995/1486 , 15 diciembre 1995 EDJ1995/7124 y 4 diciembre 1997 EDJ1997/10541 , la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal EDL1995/16398 en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión.

Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva 'ex ante'.

De modo que ( STS 86/2002, de 28 de enero EDJ2002/1190) la 'necessitas defensionis' puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del 'animus' defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico.

En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación.

En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (cfr. sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986 EDJ1986/8345 , 13 de abril de 1987 EDJ1987/2950 , 5 de julio de 1988 EDJ1988/5868 , 7 de mayo de 1991 EDJ1991/4696 , 16 de junio y 6 de octubre de 1992 EDJ1992/9716 , 6 de octubre de 1993 EDJ1993/8775 , 18 de julio de 1994 EDJ1994/6053 y 5 de abril de 1995 EDJ1995/1756 ).

Por lo demás, es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica que la prueba de la circunstancia referida corresponde a quien la invoca habida cuenta que como señala la STS de fecha 21/2/2013 quot;es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo')'.

Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina al caso de autos es nuestro parecer que procede la aplicación de la eximente incompleta de legitima defensa , atendido que de la prueba practicada se desprende que concurren los requisitos de la agresión ilegítima previa, falta de provocación suficiente y necesidad de defensa, pero hay una falta de proporcionalidad o exceso en la respuesta defensiva del procesado previamente agredido, con lo que su acción lesiva no puede beneficiarse de la exención de responsabilidad criminal que supone la aplicación de la causa de justificación de legitima defensa, prevista en el nº 4 del artículo 20 del Código penal , aunque si de la atenuación penológica por la vía de la eximente incompleta del nº 1 del artículo 21 del mismo texto legal .

En relación a la concurrencia de los elementos exigidos por el artículo 20-4ª del CP , de la previa agresión ilegítima, falta de provocación suficiente y necesidad de defensa por parte del defensor, ninguna duda se nos ofrece de ello en base a la declaración del propio procesado, de los testimonios de Roberto y Andrea y de las fotografías aportadas por la defensa.

En relación al testimonio del procesado hay que decir que el mismo en el plenario se ratifica en la versión ofrecida desde el primer momento y manifiesta que salía de su casa cuando de repente fue acometido por Victorio , con motivo de una deuda por la droga que aquel le había vendido con anterioridad, siendo agredido por el mismo y por su acompañante, con varios golpes en la cara y patadas por todo el cuerpo, cayendo al suelo, donde sacó del bolsillo unas tijeras que portaba y con ellas propinó un golpe a Victorio para sacárselo de encima.

Y, es que, con las lógicas prevenciones derivadas de que su testimonio es partidista e interesado por definición, lo cierto es que el relato del procesado sobre esa agresión previa por parte de Victorio acompañado por su amigo-primo Daniel , nos resultó bastante convincente y creible pese a que el mismo no llegó a denunciar los hechos ni acudir al médico siquiera para ser reconocido por las lesiones sufridas, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene la Sala para evaluar su fiabilidad desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, relatando el mismo de manera coherente, ordenada y lógica lo ocurrido, sin incurrir en especiales contradicciones, vacilaciones o renuncios que lo desmerezcan o desacrediten.

A lo que hay que añadir que la aparente sinceridad del testimonio del acusado viene periféricamente ratificada por los testimonios de Roberto y Andrea y por las fotografías realizadas por esta última en las que figura la fecha en que fueron tomadas.

Los testigos mencionados, que resultaron plenamente convincentes y creíbles pese a la relación de parentesco con el procesado -tíos del mismo-, manifestaron en el plenario que su sobrino el día 21/3/2016 presentaba signos externos evidentes de haber recibido una buena paliza, con contusiones y hematomas por la cara y todo el cuerpo, sin que el mismo quisiera hablar del tema ni acudir al médico pese a la insistencia de sus familiares, puntualizando la testigo Andrea que ante lo extraño del caso, decidió hacerle unas fotografías que a la postre son las aportadas por la defensa.

Y, dichas fotografías del cuerpo del acusado, datadas precisamente el día posterior a los hechos -21/3/2016- confirman la versión del procesado y los testigos respecto de las evidencias objetivas del resultado lesivo sufrido por Juan Ignacio .

Mientras que por el contrario, los testimonios de Victorio y de su acompañante no revisten especial relevancia probatoria para desmentir la agresión al procesado y desde luego no desmerecen ni desvirtúan la contundencia de la prueba de la defensa.

Y, es que tanto Victorio como su amigo-primo Daniel niegan rotundamente haber agredido al procesado, pero su testimonio no resulta para nada ni verosímil ni creíble. A lo que hay que añadir que no aportan una explicación minimamente satisfactoria de como se produjo éste las lesiones que presenta.

El perjudicado Victorio declara que iba circulando con el coche junto a su amigo-primo cuando, de repente, vió que el procesado le estaba pegando golpes y patadas a un conocido suyo quot;puretillaquot;, que la Sala entiende como de edad avanzada en el lenguaje coloquial empleado en determinados ambientes, por lo que inmediatamente detuvo su vehículo y se bajó del mismo para auxiliar a aquel y separar a los contendientes, siendo agredido por el acusado con unas tijeras, sin que ni él ni su acompañante llegaran a golpear al procesado en ningún momento.

Y, el testigo Daniel ratifica en lo fundamental el relato del anterior y asimismo niega rotundamente que agredieran al procesado.

Pero, es que la versión del buen samaritano que nos cuenta Victorio , confirmada por su acompañante, resulta completamente inverosímil si tenemos en cuenta que ni siquiera ha identificado a la persona en que cuyo supuesto auxilio se involucró en una pelea y que según él era un conocido.

No desconoce la Sala que la experiencia enseña que la complejidad de la condición humana esconde también una faceta solidaria que coexiste con nuestro lado menos favorecedor, pero resulta muy poco convincente que sin mas, alguien detenga su vehículo de cualquier manera y se decida a intervenir en una pelea en la que se halla implicado un simple conocido del que luego no se aportan los datos necesarios para su identificación, cuando además el testimonio del mismo puede apoyar su versión y esclarecer su participación en los hechos.

Como también resulta sorprendente que tanto Victorio como Daniel coincidan, precisamente, en no recordar si el procesado presentaba signos de violencia en el rostro, pues dada la naturaleza y entidad de las lesiones que se infiere de las fotografías a que se ha hecho anterior referencia necesariamente tuvieron que darse cuenta de tales evidencias externas para el caso de haberse causado las mismas en la pelea previa que justificó la intervención de Victorio .

Todo ello nos lleva pues a admitir que hubo una agresión previa por parte de Victorio al procesado Juan Ignacio y que la misma fue de una entidad y violencia que crea una evidente necesidad de defensa en el acusado, tal y como se infiere, en primer lugar, de las evidencias corporales que presenta el perjudicado los días posteriores a los hechos, indicativas de que estamos ante una agresión en toda regla; en segundo lugar, de la diferencia de complexión entre el previo agresor y el procesado, como tuvimos ocasión de comprobar en el juicio, a favor del primero, lo que unido a su dominio de las artes marciales (boxeo, croffing, velotudo, MMA) reconocido por el mismo, con participación incluida en combates semiprofesionales, refleja claramente la desventaja que afrontaba el procesado durante la pelea.

No estamos en disposición de entrar en mayores detalles sobre como se produjo en realidad la agresión, pero por las razones dichas si tenemos el absoluto convencimiento de que la pelea existió, que fue iniciada por Victorio , que también participó de alguna manera su acompañante y que el procesado resultó también lesionado.

Y es que, hay prueba objetiva de que el acusado sufrió lesiones y que estas fueron causadas por la agresión de Victorio , con lo que hay agresión ilégitima por parte del atacante y su acompañante, no hay provocación por parte del atacado y hay necesidad de defensa en el acometido para responder a aquella.

Pero la reacción del procesado respondiendo al ataque previo con unas tijeras y acometiendo con ellas a su principal agresor, dirigiendo los golpes al costado y a la cara, no puede considerarse proporcionada, sino excesiva en si misma, puesto que se realiza empleando medios o instrumentos potencialmente muy lesivos para ello.

En el supuesto que nos ocupa se aprecia pues una clara desproporción entre la entidad del ataque sufrido por el acusado y su reacción defensiva, que por el potencial lesivo del medio empleado -tijeras- y mecánica de de los acontecimientos -3 golpes-, va mas allá de la estrictamente necesaria para impedir o repeler el acometimiento previo, de suerte que cuantitativa y cualitativamente se considera desmedida y carente de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena y permitiendo solo la estimación de la incompleta.

En definitiva, ninguna duda se nos presenta respecto de la necesidad defensiva del acusado, que como señala la STS de fecha 5/12/2006 no deja de ser el reverso de la agresión sufrida por aquel, pero ello no implica que su actuación sea completamente legítima y comprensible porque los medios empleados para ello y el resultado finalmente conseguido revelan un exceso intensivo que impide la aplicación de la legitima defensa como eximente completa.

O dicho de otra manera, no podemos considerar estrictamente necesario que la oposición del inicialmente agredido al acometimiento previo pase ineludiblemente por una reacción o respuesta de la intensidad de la ejercida por el procesado.

No era pues imprescindible ni proporcionada una defensa como la desarrollada por el apelante, con varios golpes propinados con unas tijeras en una zona del cuerpo especialmente sensible como la cara y el lateral del torax, con lo que pese a las dificultades intelectuales y valorativas de medir la correlación entre el ataque y su respuesta, es nuestro parecer que esta deviene ciertamente excesiva y no queda amparada por la causa de justificación invocada por la defensa más allá de la eximente incompleta.

CUARTO: Llegados a este punto, y declarada la responsabilidad criminal del acusado por un delito de tentativa de homicidio, previsto y penado en el art. 138, en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, proceda ahora abordar el tema de la concreción de la pena, teniendo en cuenta que el art. 138 del Código Penal castiga al responsable de asesinato con la pena de prisión de 10 a 15 años; que según el 62 del Código Penal a los autores de tentativa se les impondrá la pena inferior en 1 o 2 grados a la señalada para el delito consumado; que al concurrir una circunstancia del artículo 21-1ª procede imponer la pena inferior en 1 o 2 grados; y, sin olvidar, por último, la regla 6ª del art. 66 del Código Penal , por lo que la pena concreta a imponer se establecerá atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, en relación a la tentativa este Tribunal opta por imponer al acusado la pena inferior en un grado a la prevista para el consumado, atendido el instrumento empleado y el riesgo provocado.

Y, procede también reducir la pena en otro grado por la eximente incompleta de legítima defensa, lo que se justifica por la desproporción de la respuesta defensiva del procesado.

Con lo que la pena va de 2 años y 6 meses a 5 años de prisión, Y, dentro de ello individualizar la pena y condenar al acusado a la de 2 años y 9 meses de prisión, dentro de la mitad inferior de la imponible, lo que nos parece razonablemente ajustado teniendo en cuenta, de un lado, las circunstancias concretas de la agresión y, de otro lado, que el resultado lesivo finalmente producido no es, felizmente, de una especial gravedad y las secuelas que sufre el perjudicado son de limitada importancia.

Además de la pena privativa de libertad, procede imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

Y, asimismo se le impone la prohibición de aproximarse al perjudicado Victorio a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por áquel, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con el referido por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal , por tiempo de 3 años.

QUINTO: Pasando a la responsabilidad civil derivada del delito, prevista por el artículo 109 del Código Penal , procede condenar al acusado D. Cesareo a que indemnice al perjudicado Victorio , en la cantidad de 5.000 euros, en concepto de indemnización por los daños corporales causados al mismo, conforme a lo reclamado por las Acusación Pública de acuerdo al informe médico forense del lesionado.

En el presente caso, para valorar la indemnización a favor del perjudicado se aplica analógicamente y de forma orientativa el Baremo del año 2016 aprobado por la Resolución de , de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2016 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (RDLeg. 8/2004, de 29 de octubre).

Este sistema legal del baremo a pesar de no ser vinculante fuera de los daños personales causados en accidentes de circulación resulta obvio que puede ser utilizado y en la practica lo es con carácter referencial por los Juzgados y Tribunales tanto del orden civil, como de los ordenes laboral y penal y ello se acepta generalmente en razón a las ventajas que tiene para todas las partes implicadas, porque como establece la doctrina jurisprudencial ofrece las siguientes ventajas: 1.ª. Da satisfacción al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9.3 de la Constitución EDL1978/3879, pues establece un mecanismo de valoración que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares. 2.ª .Facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879. 3.ª. Agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán muchos procesos. 4.ª .Da una respuesta a la valoración de los daños morales que, normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto. La cuantificación del daño corporal y más aún la del moral siempre es difícil y subjetiva, pues, las pruebas practicadas en el proceso permiten evidenciar la realidad del daño, pero no evidencian, normalmente, con toda seguridad, la equivalencia económica que deba atribuirse al mismo para su completo resarcimiento, actividad que ya requiere la celebración de un juicio de valor. Por ello, la aplicación del baremo facilita la prueba del daño y su valoración, a la par que la fundamentación de la sentencia, pues como decía la STS, Sala 2.ª, de 13 de febrero de 2004 EDJ2004/8233, la valoración del daño con arreglo al baremo legal 'es una decisión que implícitamente indica la ausencia de prueba sobre los datos que justifiquen mayor cuantía y que, por ende, no requiere inexcusablemente de una mayor fundamentación. Entendiendo que la exigencia constitucional al respecto se satisface cuando la decisión por su contenido y naturaleza permite conocer las razones que la fundan, aunque estén implícitas o muy lacónicamente expresadas'. Y es que, aun admitiendo las dificultades que entraña la elaboración de un sistema de valoración de daño, es lo cierto que, sobre todo cuando se trata de daños morales, goza de mayor legitimidad el sistema fijado por el legislador con carácter general que la valoración efectuada por los órganos jurisdiccionales con evidente riesgo de quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurídica, pues las invocaciones genéricas a la prudencia del Juzgador y a la ponderación ecuánime de las circunstancias del caso que realiza no son garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitorias».

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 7 de mayo de 2009 al subrayar que la aplicación de este sistema «no solo no menoscaba la indemnidad de las víctimas... sino que viene a procurar al sistema de unos criterios de valoración dotándose de una seguridad y garantía mayor del que daba el mero arbitrio judicial».

Y, es que la indemnización prudentemente establecida se considera razonablemente proporcionada al daño personal sufrido por perjudicado, teniendo en cuenta, en primer lugar, la incapacidad temporal padecida por el mismo, con 6 días de estancia hospitalaria y 45 días impeditivos para sus ocupaciones habituales; y, en segundo lugar, que la víctima sufrió secuelas permanentes físicas consistentes en dolores en región costal por retracción de tejidos y perjuicio estético ligero.

SEXTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al ACUSADO Juan Ignacio como autor responsable de un DELITO DE TENTATIVA DE HOMICIDIO ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de legitima de defensa como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Se le impone conforme al artículo 57 del Código Penal , la prohibición de aproximarse Victorio , a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por áquel, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con el referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de 3 años.

Y, se le condena a indemnizar a Victorio en la cantidad de 5.000 euros, por los daños personales causados al mismo, devengando dicha suma el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576-1º de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa, desde el 15/8/2015.

Con expresa condena al acusado en las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.