Sentencia Penal Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 86/2018 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MCSM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0159861
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 86/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid
Procedimiento Abreviado 285/2016
Apelante: D./Dña. Germán
Procurador D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO
Letrado D./Dña. ELENA DE LA TORRE BONILLA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 50/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION XVI
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEILO DACAL
Dª JOSEFINA MOLINA MARIN
En Madrid, a 23 de enero de 2018.
Vistos por esta Sección XVI de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 285/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid,
seguido por un delito continuado de ESTAFA; y siendo partes en esta alzada como apelante el acusado, D.
Germán , representado por el procurador D. Javier Lorente Zurdo y bajo la dirección letrada de D.ª Elena de
la Torre Bonilla; y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. JOSEFINA
MOLINA MARIN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 295/2017 de 20 de octubre, que contiene los siguientes Hechos Probados : El acusado Germán , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 23-09-2009, firme el día 23-9-2009 por un delito de estafa, dictada por el Juzgado de lo Penal núm 1 de Plasencia a la pena de 2 años y 6 meses de prisión que cumplió el 27-3-2011 y una responsabilidad civil que dejó extinguida el 15-09-2013, actuando con ánimo de obtener un beneficio ilícito, suscribió cinco reservas de coche con la empresa BLUEMOVE, en la calle Sagasta nº 27 de Madrid, con las que obtuvo el uso mediante alquiler de vehículos de su flota aparentando que pararía el importe generado por dichas reservas pero con la voluntad inicial de no hacerlo, de tal modo que, pese a haber usado los referidos vehículos, en los periodos de 3-5-2013 a 6-5-2013, a 9-5- 2013 al 14-5-2013, del 17-5-2013 a 20-5-2013, del 21-5-2013 a 23-5-2013, generando un importe, respectivamente de 141,53 euros, 174,92 euros, 318,14 euros, 136,50 euros y 99,95 euros, no pagó ninguno de esos importes, ascendiendo el total a 871,04 euros.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' CONDENO A Germán como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 22 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del Juicio.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar al legal representante de Bluemove en la cantidad de 871,04 euros con los intereses legales del artículo 576 de la LEC por el importe no satisfecho del alquiler de vehículos, .



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado, siendo admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 23 de los corrientes para deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid , condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 22 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio; y en vía de responsabilidad civil, a abonar a la entidad BLUEMOVE en la cantidad de 871'04€, con los intereses legales del art. 576de la LEC , por el importe no satisfecho del alquiler de vehículos.

Frente a dicha sentencia interpone recurso la defensa del acusado, aduciendo, en síntesis, el error en apreciación de la prueba, así como la indebida aplicación de los art. 248 y 249 del CP , fundando ambos motivos del recurso en que, si bien se han producido los impagos que se describe en el relato de hechos, no habría quedado acreditado el elemento volitivo del tipo de estafa de haber querido engañar, sin que por ello el incumplimiento que reconoce del negocio jurídico hubiera alcanzado relevancia penal.



SEGUNDO .- Comenzando por el pretendido error en la valoración de la prueba, proponiendo una valoración que a su juicio es la procedente, debe desestimarse, pues este Tribunal ad quem no ha presenciado directamente la práctica de la prueba, y el art. 741 de la ley procesal penal precisa que corresponde su valoración al tribunal que ha percibido con inmediación la prueba. Esta Sala como tribunal ad quem debe analizar la estructura racional de la prueba y la revisión del enjuiciamiento y de la sentencia atendiendo al contenido esencial de los derechos de las partes del enjuiciamiento, pero no puede confirmar un hecho probado sin haber presenciado la prueba del enjuiciamiento.

Y analizada la causa, las alegaciones que se efectúan en el recurso y el visionado del DVD que refleja la sesión del juicio, la Sala llega a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por la Juez a quo, atendida la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en las grabaciones de los dos DVD.

En efecto, la mera lectura del factum y de los Fundamentos de Derecho, revela de forma clara y comprensible el relato histórico de los hechos y la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa por el que fue condenado. Concretamente en el Fundamento Jurídico Primero, la Juez a quo, razona y justifica su convicción partiendo del propio reconocimiento que el acusado efectuó en su declaración judicial asistido de letrado -(f. 79 y 80), toda vez que estando citado en legal forma no compareció al acto del juicio-, en cuanto que se dio de alta en el servicio de BLUEMOVE, efectuó las cinco reservas y dejó impagado el importe total por el uso de los cinco vehículos (141'53€ + 174'92€ + 318'14€ + 136'50€ + 99'95€ = 871'04 €). Lo cual, además, viene corroborado por la prueba documental obrante en la causa y no impugnada por la defensa. Y respecto del concreto elemento subjetivo del injusto, a saber, la concurrencia de un engaño suficiente y antecedente a la disposición patrimonial efectuada por la entidad perjudicada, la Sala también comparte la valoración realizada por la Juez a quo, en tanto que la prueba practicada ha acreditado que la entidad BLUEMOVE le requirió el pago de 150€ para continuar efectuando el servicio, y el acusado remitió copia de una trasferencia que nunca materializó porque carecía de fondos durante todo el periodo en que se cometieron los hechos (f. 90, estando calificado por la entidad bancaria como 'moroso'), lo que revela indiscutiblemente que nunca tuvo un propósito serio de abonar los usos de los vehículos contratados, porque sabía que no podía afrontar el pago, todo ello en perjuicio de la mercantil titular de los mismos.

Por tanto, ninguna de las alegaciones del recurrente permite la modificación de las conclusiones a las que ha llegado la Juez a quo, pues dada la prueba de la que dispuso, y la inferencia realizada sobre la misma, no puede compartirse que incidiera en error alguno en la valoración de las mismas.



TERCERO .- Ahora bien, habiéndose invocado la indebida aplicación de los art. 248 y 249 del CP , y tratándose de una cuestión estrictamente jurídica, debe puntualizarse que el relato de hechos describe cinco hechos que, individualmente considerados, serían constitutivos de cinco faltas de estafa (tras la reforma operada por Lo 1/2015 cinco delitos leves) por su valoración inferior a los 400€ cada una (regulación vigente a fecha 2013, fecha de los hechos). Entra aquí la doctrina reiterada del TS en cuanto a la aplicación del artículo 74 del CP para casos similares, diferenciando la aplicación del párrafo primero del citado artículo para la imposición de la pena en su mitad superior, de la aplicación del párrafo segundo en cuanto a la valoración teniendo en cuenta el perjuicio total causado a efectos de tipificación. En casos como el presente en el que existen cinco hechos que son constitutivos aisladamente de faltas de estafa por su valoración, el TS defiende la suma de los perjuicios totales causados conforme al artículo 74.2º del CP , a efectos de tipificarlos en el delito de estafa del artículo 248, pero no aplicando la agravación de la pena del artículo 74.1º del CP , siendo de aplicación en estos casos la pena del tipo básico (es decir, de seis meses a tres años de prisión que se establecía tanto en la redacción vigente en el momento de los hechos y en la actualidad). Todo ello es defendido por el Alto Tribunal para evitar una doble penalidad, primero sumando cuantías y luego elevando la pena a la mitad superior, lo que vulneraría el principio 'no bis in idem'.

En este sentido la STS 232/2012 de 5 de marzo , establece '... la figura penal del delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de conductas que lesionan un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Sus reglas penológicas vienen previstas en el artículo 74 CP , de específica aplicación para los supuestos que define. Así, su apartado primero prevé, a modo de regla general, la aplicación en estos casos de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior. Recoge a continuación como segunda regla, específicamente vinculada a los delitos patrimoniales, la imposición de la pena teniendo en cuenta el 'perjuicio total causado'. Y concluye el precepto con una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de afectados que corresponde con lo que la doctrina ha denominado delito masa.

La aparente contradicción entre estas reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena - pues llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- ha motivado que la Sala Segunda se haya reunido en varias ocasiones para definir su contenido. De este modo, mediante Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27/03/1998 se declaró que 'en el caso de varios hurtos, la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas. Similar criterio cabe aplicar ante infracciones contra el patrimonio constitutivas de estafa, supuesto al que lo extendía la STS núm. 226/2007, de 16 de marzo , antes citada. Por lo tanto, en el caso de delitos continuados contra el patrimonio, la naturaleza de las conductas -plurales pero unificadas- posibilita que el resultado producido sea valorado en su conjunto, y así considerar delito lo que eran resultados típicos de falta, o bien considerar como delito de especial gravedad lo que hasta entonces -teniendo en cuenta el resultado individualizado de cada acción delictiva- no lo era, satisfaciéndose de este modo el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. ' Doctrina jurisprudencial que fue recogida en el Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, que acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.' De esta forma la regla genérica contenida en el art. 74.1 del CP , queda automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica, en el caso enjuiciado de constituir cinco faltas (delitos leves) de estafa, por un delito de estafa por razón del importe total del daño patrimonial, que supera los 400€ fijados en la norma. Y ello porque la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del 'non bis in ídem'.

La consecuencia de la doctrina y jurisprudencia expuestas, es que no estamos ante un delito continuado de estafa, tal y como postulaba el Ministerio Fiscal, acoge la sentencia de instancia, y no discute la defensa en su recurso, sino ante un único delito de estafa.

Sin embargo, la supresión de la continuidad delictiva y aplicación del art. 74.1 del CP , no va a traer consecuencias en la pena impuesta de 22 meses de prisión, toda vez que al haberse apreciado la agravante de reincidencia, conforme al art. 66.3 del CP , la pena debe aplicarse en su mitad superior, que precisamente es de 1 año, 9 meses y un día (21 meses y un día).



CUARTO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, D.

Germán , contra la sentencia nº 295/2017 de fecha 20 de octubre, dictada por el Juzgado Penal nº 6 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 285/2016, que se CONFIRMA, si bien se suprime la calificación como continuado del delito de estafa, sin hacer imposición de costas en esta alzada, Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada que la dictó.

Doy fe.